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Full text of "Théorie de la procédure civile : précédée d'une introduction"

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THÉORIE 



DE LA 



PROCÉDURE CIVILE. 



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IMP. DB HàUMàN et C*. — DBLTOM BE , GÉRANT. 
Rue da Nord , n* 8. 



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THÉORIE 



DE LA. 



PROCÉDURE CIVILE, 

PRÉCÉDÉE DUNE INTRODUCTION; 



M* &(mttnne, 

ATOCAT A LA COUR ROYALE ET DOTBlf DE LA FACULTE DE DROIT DE POITIERS. 

TBOISIÈME ÉDITION, 

MISE EN RAPPORT ÂYEG LA LÉGISLATION ET LA JURISPRUDENCE 
DE BELGIQUE. 



TOME PREMIER. 




BRUXELLES. 

SOCIÉTÉ BELGE DE LIBRAIRIE. 



HÀUMAIf ET C«. 



1839 



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INTRODUCTION. 



CHAPITRE I. 



DES LOIS. — DES JUGES. — DE LA PROCÉDURE. — DE SON OBJET. — DES iBUS- 
DU STYLE DE LA PROCÉDURE. 



Il y a sur radministration de la justice des 
idées fondamentales qui se trouvent partout , 
et que le simple instinct de notre existence 
sociale a dû suggérer. 

Je ne veux les placer ici qu'en substance et 
comme des points de départ. 

Quand l'esprit de propriété s'introduisit 
dans le monde, l'intérêt se développa, l'in- 
dustrie créa des besoins et des arts , l'homme 
eut des lois. 

Les mœurs , les transactions civiles , tout 
était simple encore ; seulement l'équité natu- 
reUe se changea en justice exacte , et l'autorité 
de la raison en droit positif. 

Chez les peuples actifs , riches , entrepre- 
nants, au sein desquels la civilisation fit éclore 
ces combinaisons infinies qui agitent et croi- 
sent tous les intérêts , les lois se multiplièrent 
successivement pour embrasser les relations 
diverses des individus avec la société , et celles 
des individus entre eux. 

Les lois civiles , considérées en elles-mêmes, 

BONCENIIE.—TOHE I. 



sont des abstractions, des principes inanimés, 
qui ne peuvent être mis en action que par 
leur application aux circonstances pour les- 
quelles ils ont été établis. 

Il leur faut donc des voix vivantes , s'il est 
permis d'ainsi parler , qui les appliquent et les 
fassent exécuter. 

Dans les premiers âges qui suivirent le 
règne barbare du droit du plus fort , lorsqu'un 
débat s'élevait sur quelque possession , il est 
naturel de croire que les chefs de famille , les 
amis, les voisins, intervenaient ou étaieni ap- 
pelés pour le terminer, et que l'administration 
de la justice se bornait alors à ce naïf usage. 

Mais la législation , en s'étendant , devint 
plus compliquée ; la connaissance de toutes 
ses règles , de toutes ses distinctions , exigea 
des éludes profondes , suivies , et une expé- 
rience consacrée; les juges furent institués. 

Les juges sont les organes de la loi. Ils ne 
font pas le droit , ils le déclarent. Ils en sont 
les dispensateurs et non les maîtres. 

u Si les jugements étaient une opinion par- 

1 



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INTRODUCTION. 



liculière du juge , on vivrait dans la société 
sans savoir précisément les engagements qu'on 
y contracte (1). » 

L'établissement des juges dut conduire à 
la nécessité d'un régime judiciaire qui donne 
à tous l'accès des tribunaux , la faculté de s'y 
faire entendre, et des garanties contre les sur- 
prises, les erreurs, l'arbitraire ou la faveur. 

Ces garanties se trouvent dans la méthode 
et los formes de procéder. Celte méthode, 
ces formes n'étaient dans l'origine que des 
précautions imaginées pour un petit nombre 
d'événements prévus ; les législateurs les ont 
multipliés, à mesure que leur prévoyance plus 
éclairée a pu calculer les efforts des passions 
et leV^uses de la mauvaise foi. 

Répéterai-je ici tout ce qu'on a dit et écrit 
pour ou contre les formes de la procédure? 

La plupart des gens du monde se récrient 
contre cet axiome : La forme emporte le 
fond, contre les nullités, les déchéances, qu'ils 
signalent comme autant d'écueils où vient se 
perdre la justice. 

M. de Voltaire écrivait à un magistrat qu'il 
ne serait pas mal de trouver un jour quelque 
biais pour que le fond l'emportât sur la forme. 
Le mot était joli, si l'on veut ; mais avec quel- 
ques réflexions sur la marche des affaires et 
sur l'esprit du temps , on verra que ce biais 
ne serait autre chose qu*un pouvoir arbitraire 
et une funeste précipitation de jugement. 

Les auteurs d'un ouvrage périodique qui 
s'imprimait il y a cinquante ans (2) conseil- 
laient sérieusement aux souverains qui vou- 
draient composer de nouveaux codes , de n'y 
point employer des jurisconsultes. 

Ces académiciens, s'eslimant seuls capables 
de réformer la législation, croyaient qu'il 
suffisait d'un nouveau code pour faire d'un 
vieux peuple un peuple nouveau, pour substi- 
tuer à ses institutions et à ses mœurs une 
candeur native , et le faire rentrer d'un saut 
dans la simplicité des voies de la nature. 

11 serait désirable sans doute qu'on pût 
retrancher les procédures ou les réduire à la 
seule comparution des parties devant le juge, 



pour expliquer leur différend , et recevoir la 
décision. 

Mais cette théorie ne peut être appliquée qu'à 
un pays pauvre, rétréci, où les relations sont 
peu multipliées et peu actives, où les mots d'in- 
dustrie et de commerce sont à peine connus. 
Les procès doivent y être simples et rares. 

Encore faut-il supposer que l'esprit humain 
y sera toujours docile à porter le joug de la 
règle, et que la vigilance du législateur n^aura 
pas besoin de le suivre dans mille détours ; 
que les parties appelées devant le juge ne 
manqueront pas de se présenter; que les 
moyens seront bien déduits de part et d'autre ; 
que les témoins seront incorruptibles ; que les 
juges , toujours éclairés , toujours irrécusa- 
bles, poseront d'eux-mêmes des limites à leur 
autorité; que l'on s'en rapportera, pour l'exé- 
cution de la sentence , à la sagesse de celui 
qui aura gagné son procès et à la soumission 
de celui qui l'aura perdu. 

Cette sorte d'utopie judiciaire ressemble 
aux fables dont les vieux livres sont remplis 
sur la perfection de la justice chez les anciens, 
et que beaucoup de gens prennent pour des 
vérités historiques. 

On répète encore de bonne foi, d'après 
Diodore de Sicile , qu'en Egypte on ne con- 
naissait point de légistes; que toutes les 
affaires y étaient traitées par écrit , et que les 
panties étaient obligées de rédiger elles-mêmes 
leurs actes et leurs mémoires ; que la cause 
étant instruite, et les juges ayant suffisamment 
lu et délibéré , les portes du tribunal s'ou- 
vraient ; que le président avait un collier d'or 
auquel était attachée une petite figure enrichie 
de pierres précieuses , symbole de la justice 
ou de la vérité , et que , sans proférer une 
parole , il tournait la petite figure du c6té de 
celui qui avait gagné son procès. 

Il faut remarquer d'abord que cette justice 
muette devait être fort embarrassée , lorsque 
l'une des parties n'obtenait pas gain de cause 
en entier, et que la sentence contenait, soit 
des restrictions , soit des conditions. 

Mais il est surtout difficile d'admettre qu'il 
fut un temps où les habitants de l'Egypte sa- 



(1) Esprit des lois, Hv. 11, chap. C. 



(3) Journal littéraire , dédié au Roi , vol. 10. 



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CHAPITRE I. 



vaient tous écrire , et où ils étaient tous assez 
initiés dans la science des lois pour composer 
eux-mêmes leurs demandes et leurs défenses. 

C'est ainsi que de beaux-esprits, qui se ser- 
vent plus de leur mémoire que de leur raison, 
et qui transcrivent plus qu'ils n'examinent , 
se soumettent à payer aux conteurs de l'anti- 
quité le tribut d'une frivole crédulité , pour 
acquérir le droit de critiquer un ordre de 
choses dont ils ne connaissent pas l'utilité , 
parce qu'ils ont dédaigné de s'en instruire. 

Les essais des novateurs, dans les pre- 
mières années de la révolution , ont fait res- 
sortir à la fois le danger et la vanité de ces 
systèmes de simplification judiciaire. Notre âge 
est devenu trop fertile en artifices , la fraude 
a trop de calculs, l'erreur a trop de subtilités^ 
les actions ont trop deirariétés , pour qu'un 
petit nombre de règles suffise à tous les cas. 

Il parut en 1765 un Essai sur les motifs 
d'éviter les procès et sur les moyens d'en 
tarir la source. La première partie de ce 
livre offre le tableau des inquiétudes, des lon- 
gueurs et des frais qui affligent les plaideurs. 
Voilà les motifs d'éviter les procès. Quant 
aux moyens d'en tarir la source et de faire dis* 
paraître l'appareil des formes , l'auteur n'en 
a pas trouvé d'autre que celui de rendre les 
hommes bons et justes, en leur apprenant de 
bonne heure les devoirs qu'ils doivent remplir 
les uns envers les autres. 

Ainsi, jusqu'à ce que le rêve de cet homme 
de bien ^oit devenu une heureuse réalité , il 
y aura des procès et il faudra des règles de 
procédure. 

Enfin, comme le disait Frédéric dans le 
préambule de son Code, puisque l'injustice a 
créé un art d'embrouiller les affaires, ne faut-il 
pas que la justice ait un art de les débrouiller? 

Une maxime d'éternelle justice veut que 
nul ne soit condamné s'il n'a pu se défendre ; 
c'est l'idée dominante qui se développe , s'é- 
tend et se ramifie dans tous les détails des 
règles de la procédure. 

Si la faveur d'une demande légitime ré- 
clame simplicité et célérité dans les formes , 
celui que Ton poursuit ou que l'on accuse , 



injustement peut-être , doit y trouver protec- 
tion et sûreté. 

Si la prolongation des luttes judiciaires est 
un mal, une imprudente promptitude nuit à 
la recherche des titres, à la découverte de la 
vérité et au droit de défense. 

« Il ne faut pas donner à l'une des parties 
le bien de l'autre sans examen , ni les ruiner 
toutes les deux à force d'examiner (1). » 

Tek sont les intérêts qu'un système de pro- 
cédure doit concilier ; de là ces règlements, 
où les délais sont mesurés suivant la nature 
des affaires , l'éloignement ou la position des 
parties ; de là ces présomptions légales, comme 
dans la loi civile, ces prescriptions, ces déchéan- 
ces sans lesquelles un procès, triste héritage, 
serait transmis de génération ^n génération. 

u Le repos des familles et de la société tout 
entière se fonde, non-seulement sur ce qui est 
juste , mais encore sur ce qui est fini. » 

Cependant , un tumulte de voix s'est élevé 
contre les abus qui se sont glissés dans la 
pratique de la procédure. On est à peu près 
convenu d'appeler les officiers de justice les 
suppôts de la chicane , la forme l'hydre de la 
chicane, et le palais l'antre de la chicane. 

Les hommes n^ont rien créé de parfait ; le 
ciment de leurs institutions n'a jamais été à 
répreuve de la filtration des abus qui pénè- 
trent , comme en toutes choses , dans un ré- 
gime judiciaire. Mais ce serait une grande 
erreur que de croire qu'ils tiennent essentiel- 
lement au système de la procédure , puisque 
son but est de les prévenir : ne taxons pas les 
lois d'imprévoyance à cet égard. Il y avait 
beaucoup d'abus autrefois ; l'expérience a mis 
à nu tous les points sur lesquels ils ont laissé 
quelques empreintes ; ni les codes, ni les rè- 
glements de discipline ne manquent de pré- 
cautions et de sévérité contre les négligences 
ou les prévarications de tout ce qui concourt 
à l'administration de la justice; c'est aux 
magistrats de les surveiller et de les réprimer. 

Quand on parle de formes , il faut bien se 
garder de dire que tout ce qui n'est pas défendu 
est permis ; il faut au contraire se rappeler 

(1) Ssp, des lois, liv. 29, chap. 1. 



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INTRODUCTION. 



sans cesse que tout ce qui n'est pas permis 
est défendu. Si le juge laisse franchir la limite , 
les lois n'ont plus d'ensemble, plus d'unifor- 
mité; le premier abus est la source d'une infi- 
nité d'autres. L'origine de ces abus étant 
ignorée , on fait aux lois des reproches qui ne 
deyraient être adressés qu'à ceux qui étaient 
chargés de les faire exécuter (1). 

Les vices de nos anciennes institutions judi- 
ciaires devaient nécessairement exercer une 
maligne influence sur la procédure , et jeter 
du mépris sur des formes qui semblaient ne 
produire que des effets désastreux. 

<c Mes amis, disait Henri IV luttant à la 
fois contre les soldats et contre les arguments 
de la ligue , la barbarie et la confusion de la 
jurisprudence , voilà l'ennemi. » 

Il y avait jadis un nombre infini de cohues 
ou petits sièges ; on y voyait une foule de 
procureurs cumulant toutes sortes de fonc- 
tions et exerçant toutes sortes de métiers. 
« Celui qui est aujourd'hui juge dans un vil- 
lage , disait Loiseau (2) en son langage libre 
et naïf, est demain greffier en l'autre; après- 
demain procureur de seigneurie en un autre ; 
puis sergent en un autre, et encore en un 
autre il postule pour les parties. Et ainsi 
vivant ensemble et s'entr'entendant, ils se ren- 
voient la pelote, ou, pour mieux dire, la 
bourse l'un à l'autre comme larrons en foire. » 

Des contestations de la plus faible impor- 
tance passaient par cinq ou six tribunaux , et 
subissaient les longueurs et les frais d'autant 
de jugements. 

« Ce grand nombre de justices , disait en- 
core Loiseau, ôte le moyen au peuple d'avoir 
justice; car qui est le pauvre paysan qui, 
plaidant (comme dit le procès-verbal de la 
Coutume de Poitou) de ses brebis et de ses 
vaches, n'aime mieux les abandonner à celui 
qui les retient injustement , qu'être contraint 
de passer par, cinq ou six justices avant qu'a- 
voir arrêt ; et s'il se résout de plaider jusqu'au 
bout , y a-t-il brebis ou vaches qui puissent 
tant vivre? même que le maître mourra avant 



que son procès soit jugé en dernier res- 
sort (5). j> 

Des privilèges innombrables donnaient le 
droit d'échapper au juge naturel , et de récla- 
mer un juge d'attribution. 

La vénalité des offices avait fait des émo- 
luments de justice une propriété du juge; on 
voyait des tribunaux se disputer entre eux 
leurs justiciables et l'espèce de fredum qu'ils 
leur imposaient sous le nom cTëpices (4). 

Il existait dans le royaume une multitude 
de tribunaux particuliers qui faisaient autant 
d'exceptions à la justice ordinaire : la plupart 
de leurs membres n'étaient pas tenus d'être 
gradués. 

C'était une ample matière à débattre , et les 
plaideurs , ne sachant oii porter leurs causes, 
se consumaient en disputes de compétence. 

Il y avait des procès éternels et dévorants , 
tels que les saisies réelles , les contributions , 
les ordres et les retraits que Montesquieu 
appelait les mystères de la jurisprudence. 

A la fin de 1795, les hommes qui voulaient 
tout régénérer , et qui ne connurent d'autre 
moyen pour nous rajeunir que le remède 
enseigné par Médée aux filles de Pélias , ces 
hommes, dans un accès de perfectibilité, 
rabaissèrent la science des lois au niveau des 
notions les plus communes , et se vantèrent 
de l'avoir dépouillée du prestige qui faisait 
son importance et ses difficultés ; ils suppri- 
mèrent les avoués et l'instruction des procès; 
ils ne gardèrent de ses formes que ce qu'il en 
fallait pour les cas les plus simples. Bientôt 
l'ignorance aborda les tribunaux avec une 
insultante familiarité ; on y entendit le plus 
vil langage ; les droits les plus clairs y furent 
sacrifiés. Des gens étrangers à toutes espèces 
d'études et de préparations , guidés par un 
méprisable intérêt, accoururent pour fonder 
leur fortune sur les débris de celles dont une 
aveugle confiance les rendait dépositaires. 
Tantôt ils se moquaient des règles que leurs 
maîtres avaient été obligés de conserver, tantôt 



(1) Rapport de M. Faure au corps Wgislatif , sur 
Jes deux premiers livres du Gode de procéd. 
(2j Discours sur l^àbus des justices de village. 



(3) Discours sur Pabus des justices de village. 

(4) Vt curiœ de jurïsdïctîone digladientur et 
conflictentur, turpe quiddam est Bacon. 



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CHAPITRE I. 



ils en faisaient de burlesques applications : 
tontes les garanties étaient méprisées, violées. 
Le frein des taxes n'existait plus ; jamais la 
justice ne fut plus chère ; jamais la procédure 
ne fut plus perfide et plus hideuse , que dans 
cet état de nudité où ils l'avaient mise. 

Je pourrais ajouter d'autres parties au ta- 
bleau ; mais c'en est assez pour indiquer les 
causes du dégoût , j'ai presque dit de TeiFroi 
que la procédure a inspiré. 

Ces causes ont disparu. Nous avons des 
règles fixes , une procédure uniforme et deux 
degrés de juridiction seulement. Nos fastes 
judiciaires ne présentent point autant d'exem- 
ples de désordres et d'exactions que pourrait 
le faire supposer le nombre des épigrammes 
semées dans le monde ou jetées sur le théâtre. 
On connaît le privilège des poètes. S'il est 
vrai qu'on puisse citer des avoués capables 
de trahir les devoirs de leur ministère , en 
spéculant sur la faiblesse ou l'ignorance de 
ceux qu'ils sont chargés d'introduire et de 
représenter dans le sanctuaire des lois, com- 
bien d'autres ont mérité l'estime publique par 
un esprit conciliant, par une sévère probité , 
par le désintéressement et la délicatesse qui 
honorent toutes les professions ! Des jeunes 
gens distingués par les principes les plus purs 
et par d'excellentes études dans les écoles de 
droit, ont élevé leurs fonctions au^essus des 
traditions surannées qui tendaient à les dépri- 
mer, et le scandale d'une honteuse prévari- 
cation , ou d'un abus de confiance au palais , 
n'est plus qu'une exception rare. 

On parle avec dédain du style de la pro- 
cédure, de cet amas de mots inutilement ré- 
pétés, de cette rouille des siècles qui couvre . 
encore nos actes. 

Sous quelques rapports on a raison. Toutes 
les actions, dans le droit français , sont de 
bonne foi ; elles ne sont point soumises à des 

(1) Une loi des Yisigoths, Iranscrile dans les Gapi- 
lulaires, liv. 6, c. 543, portait : uNous permelloos et 
nous souhaitons môme que les personnes de nation 
étrangères (c'est-à-dire les Romains) s'instruisent des 
lois afin de s'y conformer ; mais nous leur défendons 
de s'immiscer dans la discussion des affaires ; car, 



formules spéciales ; il suffit que les actes con- 
tiennent les énonciations exigées par la loi, et 
qu'ils rendent clairement l'intention de celui 
qui les fait. 

Chez les Romains, au contraire, la procédure 
était une science obscure de paroles et de 
formes symboliques. Il y avait, pour les diffé- 
rentes espèces d'actions, des formules tissues 
de mots consacrés qu'il fallait rigoureusement 
employer ; car la moindre omission entraînait 
la perte de la cause; leur conservation était 
confiée au collège des pontifes , comme celle 
du feu sacré aux prêtresses de Vesta. 

Le mystère de ces formules fut dévoilé deux 
fois. Elles disparurent dans le Bas-Empire ; 
cependant chaque action conserva son nom 
particulier (1). 

Au temps des épreuves, des combats judi- 
ciaires et de tous ces usages barbares du 
moyen âge, le clergé parvint heureusement 
à secouer par degrés le joug de la juridiction 
séculière. Le droit ecclésiastique se forma des 
règles de la jurisprudence romaine , qui s'é- 
taient conservées par tradition, ou qui se 
trouvaient dans le Code Théodosien et dans 
d'autres livres anciens. 

Bientôt ce fut un précieux privilège que 
celui d'être jugé selon les formes et les prin- 
cipes du droit canonique, et d'être affranchi 
de la sauvage juridiction des barons. Parmi 
les immunités promises aux croisés qui par- 
taient pour aller délivrer la terre sainte , on 
mit au premier rang celle de n'être justiciable 
que des tribunaux ecclésiastiques (â). 

On vit poindre une sorte d'ardeur pour 
l'étude du droit romain (3) ; mais les clercs 
seuls s'y appliquaient et l'entendaient fort mal. 
Les laïques vivaient toujours dans une pro- 
fonde ignorance. Les officiers de justice, ceux 
qui jugeaient, ceux qui plaidaient, ceux qui 
rédigeaient les actes et les traités, tous étaient 
clercs. Ils voulurent se rendre de plus en plus 
nécessaires, et s'envelopper d'une subtile 

quoique ces personnes parlent bien, elles sont très- 
pointilleuses, y> 

(2) Ducange, verb, Crucis privilégia. 

(3) La découverte des Pandectesà Amalfi, en 1125, 
et la disparition entière du droit romain, en Occident, 
pendant le moyen âge, sont loin d'être prouvées. 



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G 



INTRODUCTION. 



érudition qui pouvait d'autant moins être 
pénétrée et entendue , que le langage qu'ils 
prêtèrent aux lois était comme un idiome 
étranger. Ce fut à cette époque qu'ils com- 
mencèrent à charger les actes d'une infinité 
de clauses , de conditions , de restrictions , de 
renonciations, de réserves. Ils appelaient cela 
des cautèles; le rédacteur qui en mettait le 
plus, passait pour le plus habile (1). 

Il est encore des praticiens qui ont conservé 
des prétentions à ce genre d'habileté , et qui 
pensent qu'on ne peut décemment s'exprimer 
au palais, qu'en vieux termes d'édits et de 
coutumes. 

Cette affectation de redondance, cette manie 
de protester contre ce que l'on n'entend pas 

(1) Histoire du Droit français, par Fleurj. 



faire, plutôt que d'exprimer nettement ce que 
l'on veut faire , toutes ces antiques cautèles 
ne sont que des ajustements parasites dont 
les bons esprits savent dégager le style de la 
procédure. 

Nous avons, comme dans toutes les sciences 
et dans tous les arts , des termes consacrés 
qui servent à définir et à distinguer la nature 
et l'espèce des actes judiciaires ; mais le sens de 
ces termes n'est point hors de la portée d'une 
intelligence commune , et leur emploi n'est 
pas d'ailleurs prescrit avec une rigueur si 
exclusive , qu'il ne soit permis d'y suppléer 
par des équivalents. 

Ce qu'il y a de mieux en toutes matières, 
c'est la netteté des idées et la clarté des ex- 
pressions ; il faut surtout tâcher de s'entendre 
et de se faire entendre. 



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CHAPITRE II. 



CHAPITRE II. 



DE LA NATURE DES LOIS CONCERNANT LA PROCÉDURE. 



Un jurisconsulte anglais, J. Bentham, pro- 
pose de donner aux lois de procédure le nom 
de lots adjectivesy pour les distinguer des 
lois principales ou civiles qu'on appellerait 
lois substantives. 

L'analogie de ces dénominations emprun-^ 
tées à la grammaire manque ici d'exactitude, 
La procédure n'a point pour objet de quali- 
fier ou de modifier la loi civile ; elle fait plus, 
elle lui donne son utilité finale, le mouvement 
et Faction. 

11 est évident que les principes généraux de 
l'une et de l'autre dérivent de la même source. 
Tout ce qui anime l'administration de la 
justice doit être comme la justice elle-même : 
constans et perpétua voluntas Jus suum 
cuîque tribuendi, 

(1) Bentham dit, d'ans ses Traités de législation, 
que la loi naturelle est une loi imaginaire ; que ces 
mots : loi naturelley droit naturel^ ne sont que des 
espèces de fictions et de métaphores inventées par 
les dogmatistes, 11 n'admet pour idée première que 
le principe d'utilité, li fallait donner à ces termes 
trop vagues une signification précise ; pour y parve- 
nir il a composé deux tables , Tune de tous les 
plaisirs et de toutes les peines, Tauire des circon- 
stances gui font varier la sensibilité. Ces tables 
servent à évaluer une action , ce qui signifie « addi- 
tionner tous les biens et tous les maux qui en résul- 
tent , et trouver ce qui reste , après avoir soustrait 
telle somme de plaisirs ou telle somme de peines.» 

Il ne peut entrer dans mon plan de discuter ce sys- 
tème nouveau d'arithmétique morale et législative , 
qui n*a point détruit pour moi le témoignage una- 
nime de la conscience de tous les âges. Je crois tou- 
jours à cette loi gravée au fond de nos cœurs , que 
dOQs n*avoDS point apprise, qui est née en nous, 



Cependant la marche de la procédure , ses 
expédients , ses prescriptions , les conditions 
et la gêne qu'elle semble imposer , les nou- 
velles lignes de défense que les ingénieurs 
de la loi ont été obligés de tracer contre les 
attaques successivement inventées par l'artifice 
des plaideurs, tout ce qui est réglementaire , 
tient à ce qu'on appelle le droit positif ou ar- 
bitraire , par opposition au droit naturel ou 
immuable (1). 

On ne pourrait ni abolir ni changer les 
lois naturelles sans détruire l'ordre de la so- 
ciété. Elles sont justes toujours et partout. 
Elles ont été inspirées â l'homme pour régler 
ses actions , comme la morale pour diriger son 
cœur et ses affections. 

Les lois arbitraires ont été inventées afin 

dont nous sommes imbus. « Est non scripta sed 
nata lex ; guam non didicimus , accepimus , 
legimus , verùm ex nature ipsâ arripuimus , 
hausîmus j expressmus; ad guam non docti 
sed facti , non instituti sed imbuti sumus, )» Cic. 
pro Milone, 

S. Paul dit la même chose; mais le tour et la dou- 
ceur de sa pensée me semblent bien préférables. 

a Cùm enim gentes guœ legem non habenty 
naturaliter ea guœ legis sunt faciunt ; ejus 
modi legem non habentes, ipsi sibi sunt lex. 

« Qui ostendunt opus legis scriptum in cordi- 
bus suis , testimonium reddente illis conscientid 
ipsorum, et inter se invicem cogitationibus accu- 
santibus , aut etiam defendentibus.n Epist. ad 
Roman, cap. 2, v. 14 ^/ 15. 

La question se réduirait peut-élre à une dispute 
sur la stricte acception de ces mots loi et naturelle. 
Alors rien de plus inutile , puisque tout le monde 
Pentend. La métaphore est légitimée. 



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INTRODUCTION. 



d'aplanir les difficultés qui se présentent dans 
Tapplication des lois naturelles ; leur justice 
consiste dans Futilité particulière de leur éta- 
blissement. Elles peuvent être changées , abro- 
gées selon les temps et les lieux, sans que 
l'ordre social en souffre , parce qu'elles n'ont 
point d'adhérence à ses fondements. 

Ce n'est pas l'arbitraire du caprice, mais l'ar- 
bitraire de la raison qui a donné le nom à ces 
lois. 

La faculté de se défendre ne peut être in- 
terdite à personne (1). 

La charge de la preuve tombe sur celui qui 
affirme (2). 

On ne doit pas permettre au demandeur ce 
ce qui n'est pas permis au défendeur (3). 

Voilà , pour ne parler que de la procédure, 
des principes immuables qui ont dû éclore . 
chez les peuples , en même temps que les 
idées primitives de procès , de juge , de juge- 
ment. Il n'y a ni justice , ni ordre , ni sûreté, 
là où ils soiït méconnus. 

Mais on conçoit que les nombreuses lois 
qui ont créé les formes de la citation , fixé les 
délais pour comparaître , déterminé le genre 
des preuves , le mode du jugement , les règles 
d'exécution, etc., sont des lois arbitraires. 
Elles ont presque toujours suivi les variations 
des mœurs et delà nature des gouvernements, 
les progrès de la civilisation et la mesure du 
respect qu'ont obtenu les droits de propriété. 
Il y a bien loin du temps où le demandeur jetait 
son manteau autour du cou de son adversaire, 
pour l'emmener de force devant le magistrat , 
ohtorto Gollo, à celui où Ton a créé des officiers 
chargés de notifier les ordres de comparution. 

Les lois arbitraires sont comme des faits , 
on peut les ignorer. Elles n'obligent qu'à 
compter du moment où leur promulgation a 
pu être connue. En général leur effet ne 
s'étend que sur l'avenir. 

Les lois naturelles obligent sans promulga- 
tion ; elles règlent le passé et l'avenir. Dire 
qu'on les ignore, ce serait dire qu'on est 

(1) L. 7 Cod, de jure fisci. 

(2) h, \^ ft.de prob. el prœsumpt, 

(3) L. 41 flF. de rcg,jurit. 



privé de cette lumière de la raison qui les 
enseigne. 

Il est essentiel de distinguer, dans les lois 
positives ou arbitraires , celles qui ont pour 
objet direct et principal l'intérêt général de la 
société, c'est-à-dire l'ordre public et les bonnes 
mœurs, et celles qui ne concernent que les 
intérêts particuliers des individus. 

On ne peut, par des conventions privées, 
déroger aux premières. Ainsi l'ordre.des juri- 
dictions tient essentiellement à l'ordre public; 
ni la volonté des parties , ni même le consen- 
tement des juges , ne peuvent l'intervertir et 
donner à un tribunal le pouvoir de statuer sur 
des matières qui ne lui ont pas été attribuées. 

Mais il est permis à chacun de renoncer 
au droit établi en sa faveur, c'est-à-dire , au 
bénéfice et à l'effet des lois qui ne règlent que 
les intérêts des particuliers. Par exemple, celui 
qui a reçu, pour comparaître devant un tribu- 
nal, une assignation que rend nulle l'omission 
de quelques-unes des formalités prescrites, 
peut négliger de faire valoir la nullité, se pré- 
senter comme s'il eût été régulièrement appelé, 
et débattre le fond delà cause. Sa volonté rend 
inutiles et sans objet les garanties que ces 
formalités lui avaient assurées ; elle n'offense 
ni l'ordre public ni les bonnes mœurs. 

Chaque nation a ses lois arbitraires. Autre- 
fois il y en avait de diverses sur la procédure 
et sur certaines matières du droit civil , dans 
les différentes provinces de la France. 

Les meilleures sont celles qui conservent 
plus purement le type des lois immuables. 
Jus naturale stirps et radix omnis positivi 
juris. 

11 suit de là que les dispositions obscures 
ou douteuses d'une loi arbitraire doivent na- 
turellement s'interpréter par les principes du 
droit immuable. On se sent soulagé, au milieu 
de cette foule de règles dont la procédure est 
hérissée , et dont l'étude présente d'abord un 
aspect si aride, de pouvoir remonter aux 
sources de la justice universelle, et d'y trouver, 
sous la rigide enveloppe des formes , le secret 
des garanties les plus précieuses et des plus 
utiles combinaisons. 



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CHAPITRE III. 



CHAPITRE IIÏ. 



DE l'étude de la procédure. — DE l'eXPOSë DES MOTIFS DES LOL^. 



On pense assez communément que la pro- 
cédure doit être apprise, mais qu'elle ne vaut 
pas la peine d'être étudiée. 

Cette opinion se rattache à d'anciens sou- 
venirs et aux préventions que soulevèrent 
autrefois les nombreux aljus dont j'ai parlé. 
Non-seulement elle entretient encore de faus- 
ses idées dans le monde , mais elle peut pro- 
duire au palais des maux bien plus sérieux : 
de mauvaises discussions et de mauvaises dé- 
cisions ; l'arbitraire dans l'instruction, bientôt 
suivi de l'arbitraire dans le jugement. 

« Le sage dit qu'en vain serait loi en ville ou 
cité, s'il n'était aucun en icelle qui la sût tenir, 
garder, et la faire mettre à exécution. A laquelle 
chose faire , faut savoir les droits , les usages , 
les coutumes et errements de j ustice (1). » 

Cette voix du sage s'adresse à tous les de- 
grés de l'ordre judiciaire, depuis les derniers 
bancs de l'audience jusqu'aux fleurs de lis. 

On n'a jamais assez distingué la pratique 
de la science de la procédure. 

La pratique, isolément prise, est la mémoire 
des articles , l'art des formules , le calcul des 
délais, l'habitude d'instrumenter, la tradition 
des usages ; cela s'appréhd comme un chemin, 
en le parcourant tous les jours. 

Un praticien était désigné à Rome sous les 



noms de prœco actionum, cantor formula- 
rum, auceps syllabarum (2). 

C'étaient des praticiens , les gens non let- 
trés qui peuplaient autrefois les hautes, 
moyennes et basses justices de village, « qui, 
sous le prétexte d'un peu de routine qu'ils 
avaient apprise de recors de sergents, ou 
clercs de procureurs, accommodaient ce qu'ils 
savaient à toutes causes, docti cupressum 
simularBy et instruisaient si mal les procès , 
que bien souvent , après qu'ils avaient traîné 
un an ou deux devant eux , quand ils étaient 
dévolus par appel devant un juge capable, on 
était contraint d'en recommencer l'instruc- 
tion (5). » 

La science de la procédure s'étend à tout ce 
qui compose l'administration de la justice , à 
la juridiction de» différents tribunaux, à leur 
compétence , à cette complication et à cette 
immense variété d'affaires qui se forment dans 
la région orageuse des intérêts humains. 

Sans la procédure , la loi civile ne serait 
qu'une lettre morte. La procédure , en l'ani- 
mant, s'unit intimement à ses vues et à ses fins. 
Comme la loi civile , elle s'élève aux grandes 
théories du droit naturel, les organise, et scelle 
par l'autorité des jugements les principes con- 
servateurs de l'ordre et de la paix publique. 

Une pareille matière mérite d'être étudiée. 



(1) Somme rurale de BouteiUer , tit. l«r. 

(2) Cic, de Orat, 

BOICCEIfICE. — TOME I. 



(5) Discour* sur l'abus, etc., par Loiseau. 



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iO 



INTRODUCTION. 



L*étude de la procédure offrait autrefois 
des difficultés rebutantes ; c'était une matière 
éparse dans une multitude d'ordonnances et 
d'édits modifiés par des dispositions de cou- 
tumes , par des arreb de règlement , et par 
des jurisprudences locales qu'un long usage 
avait sanctionnées ; « dédale obscur et tor- 
tueux dont l'entrée semblait interdite au plus 
grand nombre, et dans lequel les hommes 
les plus éclairés s'égaraient, » comme disait 
François P' (lit de justice de 1518). On n'en- 
seignait point la procédure dans les écoles ; il 
fallait l'apprendre en copiant des écritures, 
ou en feuilletant des dossiers chez les pro- 
cureurs. Les discussions de l'audience ne pou- 
vaient profiter qu'à ceux qui savaient déjà ; 
les arrêts tranchaient, mais n'éclairaient point 
les questions, car ils n'étaient pas motivés. 

Aujourd'hui l'enseignement delà procédure 
s'allie à celui de la loi civile , dans Içs facultés 
de droit. 

II n'y a plus pour toute la France qu'une 
seule loi de procédure ; on a gardé , dans le 
système du Code, un juste milieu entre la 
tyrannie des vieilles habitudes et les ardeurs 
d'une soif immodérée de perfectibilité. On peut 
y trouver quelques dispositions à redresser, 
quelques lacunes à remplir, quelques défauts 
d'ordre et des vices de rédaction à corrigei* ; 
mais il n'en serait pas moins injuste de contes- 
ter sa supériorité sur tout ce qui l'a précédé. 

L'étude des lois consiste surtout dans la 
recherche de leur esprit et de leur raison (1). 

Ne savoir que leurs termes, c'est les con- 
naître mal (2). 

II n'est plus indispensable de chercher à 
de grandes profondeurs le fond de la pensée 
du législateur; nous avons des secours qui 
manquaient autrefois , les exposés des motifs 
et les rapports. On avait bien publié le pro- 
cès-verbal des conférences de l'ordonnance 
de 1667; mais les conférences ne donnent 
pas toujours des explications nettes , et la so- 
lution des difficultés ; on pourrait citer beau- 
coup d'articles fortement attaqués, renvoyés à 
un nouvel examen, puis conservés dans la ré- 

(1) Pvœsertîm cùm voluntas legîs ex hoc col- 
Ugîposs'il. L. lî) fiF. de legWus. 



daction définitive delà loi, sans que le résultat 
de l'iexamen et la réponse aux objections se 
retrouvent dans les procès-verbaux. 

Les exposés des motifs et les rapports 
sont un supplément nécessaire à la discussion 
des conférences. Celles-ci présentent, comme 
des pensées détachées , les ébauches de la loi 
et les transformations qu'elle a subies; les 
autres offrent à la fois le résumé des travaux 
préparatoires, un ensemble des dispositions 
«t des principes artétés. 

Les Romains convenaient qu'il était impos- 
sible de rendre raison de toutes les lois éta- 
blies par leurs pères, à m^ajoribus (5). Cela se 
conçoit et pourrait s'appliquer à plusieurs 
dispositions de nos anciennes ordonnances. 
Elles ne tenaient point à un ordre complet ; 
leurs auteurs sentaient un mal, ils en cher- 
chaient confusément le remède. On a dit fort 
ingénieusement que les lois étaient faites alors 
à peu près comme on a bâti les premières 
villes. Chercher un plan dans cet entassement 
divers d'articles, dont les causes accidentelles 
ont disparu dans la nuit de^ siècles , ce serait 
chercher un système d'architecture dans les 
chaumières d'un village. 

Il n'en est pas de même aujourd'hui. 

Les rédacteurs de nos codes ont choisi leurs 
matériaux ; ils ont abrogé toutes les lois, tou- 
tes les coutumes, tous les règlements et tous 
les usages antérieurs. Il était donc conve- 
nable, et heureusement il était conforme aux 
institutions politiques du temps , qu'ils ren- 
dissent compte des motifs de leurs choix , de 
leurs réformes et de leurs innovations. 

Autant il était pénible de s'épuiser en con- 
jectures sur la raison d'un vieux texte, autant 
il est facile de saisir l'esprit d'une loi contem- 
poraine, donnée avec le commentaire du légis- 
lateur lui-même. 

Il est permis de s'enorgueillir des facilités 
que cette alliance du pouvoir qui sanctionne 
les lois, et de la sagesse qui les explique, 
fournit chez nous à l'étude et à l'application 
du droit, lorsqu'on jette les yeux sur la légis- 
lation de nos voisins. 

filackstone a dit que de son temps l'étude 

(2) Sclre leges non est verba earum tenere, sed 
vim ac potestatem, L. 17 eod,^ (ô) L. 20 ff. de Icg. 



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CHAPITRE m. 



11 



des lois anglaises exigeait vingt-cinq années. 

Il en faut bien davantage aujourd'hui. Les 
Anglais ont une loi écrite dans les statuts du 
rojanme (Statute Lato), dam le droit romain 
^ChilLaw)^ dans le droit canon (Ecelesiastic 
Law) , et dans les règlements du commerce 
{Law Merchant), Leur loi non écrite, qu'ils 
appellent la loi commune (Common Law) y 
est une masse informe et indigeste ^us et de 
coutumes , dont les recueils de jugements 
sont Tunique dépôt. Leur jurisprudence n'est 
pas la science du droit ; elle n'est, à vrai dire, 
cjue la mémoire des précédents. Ils ne s'at- 
tachent point, dans la discussion d'une affaire, 
à examiner la loi et à en développer les prin- 
cipes, mais seulement à rechercher ces /7r^- 
cédentSy et à prouver que l'espèce actuelle est 
la même que celle jugée par tel arrêt , ou 
qu'elle en est entièrement différente. M. Meyer 
assure que les reports ou recueils d'arrêts y 
sont plus nombreux que dans tout le reste de 
l'Europe pris ensemble , et que chaque année 
produit plusieurs nouveaux volumes. 

Ainsi, la plus grande partie des lois qui 
régissent les personnes et les propriétés en 
Angleterre n'a été éditée que par la bouche 
d'un juge statuant sur un cas particulier. 

«Promulguer les lois anglaises telles qu'elles ' 
sont à présent , soit les décisions antérieures 
des juges , soit même les statuts des parle- 
Hients , ce ne serait rien faire pour le public, 
a dit Bentham. Que sont des recueils qu'on 
ne peut entendre? Qu'est-ce qu'une encyclo- 
pédie pour ceux qui n'ont que des moments 
fugitifs de loisir? Un point n'a pas de parties, 
disent les mathématiciens ; un chaos n'en a 
pas non plus. » 

Passant aux diverses branches d'un système 
de promulgation, le même érivain a placé 
dans le plus beau jour les avantages de la 
promulgation des raisons des lois (1). 

« Si les lois étaient constamment accompa- 
gnées d'un commentaire raisonné, dit-il , elles 
rempliraient mieux à tous égards le but 
du législateur ; elles seraient plus agréables à 
étudier, plus faciles à concevoir, plus aisées 
h retenir. 



(( C'est un repos ménagé dans une carrière 
fatigante et aride; ce sera un moyen de plaisir, 
si , à chaque pas qu'on fait , on trouve la so- 
lution de quelque énigme ; si on entre dans 
l'intimité du conseil des sages ; si on participe 
aux secrets du législateur ; si, étudiant le livre 
des lois , on y trouve encore un manuel de 
philosophie et de morale. C'est une source 
d'intérêt que vous faites jaillir du sein d'une 
étude dont l'ennui repousse aujourd'hui tous 
ceux qui n'y sont pas attirés par la nécessité 
de leur condKion. » 

La pratique s'élèvera peut-être contre cette 
théorie ; elle l'accusera de dépouiller les for- 
mes de leur imposante et salutaire austérité ^ 
et de conduire à une sorte de détachement de 
la lettre de la loi. 

Les formes de la procédure sont nécessaires, 
je l'ai déjà dit ; elles sont» comme les cerceaux 
du muid ou comme le ciment qui colle et re- 
tient les pièces de l'édifice (2). » 11 faut les res- 
pecter et les observer ; car la loi ne doit pas 
dégénérer en un précepte vain. Mais cette im- 
posante austérité ne défend pas qu'on les expli- 
que, qu'on eu cherche le pourquoi^ qu'on les 
rende plus abordables, et qu'on écarte ce voile 
mystérieux sous lequel la prévention soup- 
çonne toujours des pièges tendus à la bonne foi. 

l^a lettre de la loi doit être courte et pré- 
eise ; non disceptatione, sed Jure uti débet. 
Elle est l'expression nue d'un commandement. 
C'est pour l'exécuter mieux, que l'intelligence 
de celui qui la lit aspire à se mettre en com- 
munication avec l'intelligence de celui qui 
l'a faite. La lettre de la loi se grave plii3 pro- 
fondément dans la mémoire, quand le raison- 
nement sert de burin. 

Pénétrez un homme de bon sens , étranger 
aux affaires , de l'idée principale d'un titre de 
la procédure, de celui des Ajournements, par 
exemple. 

Dites-lui : On ne peut condamner celui qui 
ne peut se défendre. 

Pour quil puisse se défendre , il faut qu'il 
soit appelé devant le juge. 

Cela ne suffit pas. 11 est indispensable qu'il 
sache ce qu'on lui demande , et sur quoi Ton 



(1) TraUés de Législation j t. 3. 



(^>) Dialogue des avocats dcLoysel. 



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12 



INTRODUCTION. 



se fonde ; qu'on lui indique le juge devant 
lequel il devra comparaître ; qu'on lui donne 
le temps de chercher les titres qu'il pourra 
opposer , et de faire ses dispositions pour se 
rendre au tribunal. 

Il faut qu'on lui désigne clairement celui 
qui le fait assigner ; qu'il ne soit pas exposé à 
le prendre pour un autre , et qu'il puisse le 
trouver au besoin. Le même motif exige qu'il 
connaisse l'avoué qui représentera son ad- 
versaire. 

Il n'y a rien là qui ne soit essentiellement 
nécessaire pour assurer et protéger le droit 
sacré de la défense. On pourra bien rencon- 
trer des cas particuliers où l'utilité de quel- 
ques-unes de ces précautions se fera moins 
sentir ; mais la loi dispose pour ce qui arrive 
le plus ordinairement, et nous serions bientôt 
envahis par l'arbitraire et livrés au danger des 
surprises , si chaque cas particulier obtenait 
la faveur d'une dispense. 

Ce n'est pas tout. Celui contre lequel l'action 
est intentée ne se présente point ; le condam- 
ner, tant qu'il n'apparatt pas qu'il ait été réel- 
lement appelé , serait une révoltante iniquité. 

A qui le juge s'en rapportèra-t-il ? Dans la 
plus haute antiquité , le demandeur sommait 
lui-même le défendeur de le suivre au tribu- 
nal , ou l'y traînait de force , ou prenait des 
témoins. On conçoit que cette brutale simpli- 
cité n'est plus dans nos mœurs. La preuve 
testimoniale a beaucoup perdu de son crédit ; 
on ne l'admet plus guère que lorsqu'il n'est 
pas possible d'en avoir une autre. Il faut donc 
confier à des officiers revêtus d'un caractère 
spécial le droit de citer devant les tribunaux 
et de certifier par écrit le fait de la citation , 
avec toutes ses circonstances. Voilà une ga- 
rantie légale pour la conscience du juge» 

L'officier chargé de donner la citation la 
laissera-t-il au premier venu , si celui auquel 
elle est destinée n*est pas à son domicile? 
Quelle sûreté y aura-t-il de la remise de cette 
citation à l'assigné , si elle n'est pas déposée 
entre les mains d'une personne de sa maison, 
que les liens étroits ou des rapports journa- 
liers d'habitation attachent à ses intérêts? 

L'homme de bon sens à qui vous tiendrez 
ce langage comprendra parfaitement votre 



principe et ses conséquences ; il ira au-devailt 
de vos doutes, il les résoudra. Mis sur la voie, 
il esquisserait lui-même les articles d'un rè- 
glement ; il aviserait , en y réfléchissant , aux 
difficultés que vous auriez omises et aux 
moyens de prévenir les fraudes. 11 voudrait 
que l'officier public fût tenu de se faire con- 
naître, et, pour ainsi dire, de se légitimer; il 
trouverait l'expédient de faire remettre la 
citation à un voisin ou au maire, dans les cas 
que le législateur a prévus. 

On objectera que si le bon sens indique la 
nécessité d'un délai dans telle circonstance 
donnée , le raisonnement ne fera pas deviner 
la durée de ce délai , dont le terme fatal peut 
être fixé à dix jours, comme à huit ou à 
quinze , sans que les principes de la loi natu- 
turelle en soient blessés ; qu*il en est ainsi de 
beaucoup d'autres règles de détail où la lettre 
de la. loi est tout. 

Chaque délai a dû être calculé en raison 
des distances , suivant la nature des actes et 
la position des parties. Un terme était surtout 
nécessaire , et le terme le plus conforme à 
ces vues a été fixé. Les points purement ré- 
glementaires ont beaucoup d'importance pour 
le palais , et fort peu pour l'école. Les plus 
intrépides praticiens ne manquent pas d'ou- 
vrir le Code et de le tenir sous leurs yeux , 
lorsqu'ils ont à commencer et à conduire une 
procédure neuve ou compliquée. On aura 
donc recours au texte pour ces détails, jusqu'à 
ce que Thabitude les ait rendus familiers. Je 
pourrais même ajouter qu'il n'est point d'é- 
tudiant qui ne retienne avec la plus prompte 
facilité la mesure des pricipaux délais, tels 
que ceux de l'ajournement , de l'opposition , 
des enquêtes , de la péremption , de l'appel , 
de la requête civile, etc. 

Mais le législateur ne descend pas toujours 
jusqu'aux difficultés trop minutieuses et trop 
mobiles que peut faire naître inopinément 
l'instruction d'un procès ; cependant leur so- 
lution doit se trouver dans la loi (1). Or la 
raison de la loi revient ici avec toute son im- 
portance, pour diriger la justice dans le choix 
des analogies. 

(1) Qua*i hoc legibui inesse credi oporiet, 
L.V7 fS.de leg. 



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CHAPITRE IV. 



13 



CHAPITRE IV. 



PLAN DE l'ouvrage. — DE LA JURISPRUDENCE DES ARRÊTS. 



Je trouTe , dans un article de Tinstruction 
donnée, en 1807 , pour les écoles de droit, 
Tesquisse du plan que j'essayerai de suivre 
dans cet ouvrage. « L'enseignement des ma- 
tières positives consiste moins à faire connaî- 
tre les textes qui sont entre les mains de tout 
le monde , qu'à bien développer les principes 
généraux sur lesquels ces textes sont appuyés. 
Un étudiant aura beaucoup profité dans ses 
cours , s'il en rapporte une bonne méthode 
pour étudier, pour entendre la loi et pour en 
faire une juste application. » 

En effet, l'étude de la procédure n'offrira 
que des mots et des formules à retenir , elle 
ne produira qu'une tendance à la subtilité 
et une malheureuse confusipn du juste et de 
l'injuste , si les premiers pas dans la carrière 
ne sont éclairés par ce développement des 
principes généraux, et dirigés, de conséquence 
en conséquence , jusqu'aux règles de détail , 
qui s'expliquent alors d'elles-mêmes, et sem- 
blent , s'il est permis de le dire , se revêtir de 
leur utilité. 

Pour la procédure surtout , l'enseignement 
doit marcher du connu à l'inconnu. Il serait 
imprudent de franchir les idées intermédiaires 
et de les laisser derrière soi, sans les avoir soi- 
gneusement explorées. 11 faut s'arrêter sou* 
vent pour indiquer des origines , donner des 
définitions et fixer des points de reconnais- 
sance. Les définitions sont comme les sondes 
que les navigateurs ont toujours à la main , 
lorsqu'ils s'avancent vers des bords ignorés. 



Cette méthode peut présenter de l'intérêt 
et de la variété, sans admettre de frivoles dis- 
tractions et sans donner à l'enseignement une 
étendue démesurée. Si je ne me trompe, 
quelques recherches historiques sur les an- 
ciennes formes, un coup d'oeil sur les usages 
pratiqués chez nos voisins, des rapproche- 
ments adaptés avec sobriété à l'explication des 
titres du Code qui semblent les provoquer , 
peuvent relever par une sorte d'attrait l'étude 
de la procédure, répandre sur ses fins un jour 
favorable, et faire mieux apprécier les réformes 
et les améliorations qu'elle doit aux leçons du 
passé. CognitounOy cognoscitur et alter. 

Nos jeunes gens avides d'instruction , l'es- 
poir de la magistrature et du barreau, ne me 
reprocheraient point de reculer trop loin les 
limites delà science, si je leur disais : Remon- 
tez à l'idée première d'où sortit la nécessité 
des formes, et attachez à ce point là^e le pre- 
mier anneau de leur chaîne. 

Dès qu'il fut reconnu, pour l'établissement 
et le maintien de l'ordre, que chacun ne pour- 
rait être le juge et le vengeur de sa querelle , 
il y eut des magistrats. 

L'autorité des magistrats n'a jamais pu 
s'exercer sans des règles bonnes ou mauvaises, 
simples ou compliquées , raisonnables ou ab- 
surdes, suivant les temps et les lieux. Il y avait 
des formes pour les épreuves du fer chaud et 
de l'eau bouillante , pour les combats judi- 
ciaires; il y en a même pour la justice des 
cadis. 



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ià 



INTRODUCTION. 



Les lois de procédure , comme toutes les 
lois, ont rencontré, suivant l'expression de 
Montesquieu , les passions et les préjugés du 
législateur. Quelquefois elles ont passé au tra- 
vers , et s'y sont teintes ; quelquefois elles y 
ont resté, et s'y sont incorporées. 

Sous cet aspect, croyez-vous que l'étude de 
la procédure et de ses formes , qu'on pour- 
rait appeler les mœurs judiciaires ^ soit dé- 
pourvue de cet intérêt qui excite et soutient 
la curiosité ? Vous auriez sans doute beaucoup 
à fouiller et à recouvrir : hos labyrinthos 
partim fodere , partim retegere (1). Mais, 
avec un peu de persévérance , vous y trouve- 
riez l'origine ^d'un grand nombre de lois et 
d'usages dont les traces subsistent encore dans 
nos Codes ; des causes dont les effets parais- 
sent bizarres , parce qu'elles ne sont pas con- 
nues ; des théories qui ne sont plus que des 
souvenirs ou des leçons de l'histoire; des 
points dont l'obscurité se dissipe à mesure 
qu'on en approche, et l'explication d'une foule 
de contradictions et de difficultés par la diffé- 
rence des époques , des institutions et du ca- 
ractère des peuples. 

C'est ainsi, comme nous l'apprend Pasquier, 
en ses Recherches de la FrancCj qu'on allait 
puiser jusque dans les fabliaux des trouvères 
des documents précieux pour l'intelligence 
des coutumes , sur les droits des fiefs et sur 
l'administration de la justice. Les poètes et les 
romanciers d'alors n'étaient pas encore assez 
habiles pour draper leurs figures d'imagina^ 
tion , ils appliquaient naïvement aux person- 
nages qu'ils mettaient en scène les usages de 
leur pays et de leur temps. 

Mais il est des élèves à qui des circonstances 
de position et une destination particulière 
peuvent ne pas permettre ces excursions hors 
du cercle d'un cours annuel de procédure. 

L'enseignement doit être à la portée de 
tous; il doit aplanir et préparer pour tous la 
route du savoir, que chacun pourra prolonger 
au gré d'une noble émulation. 

Le Code contient les formes suivant les- 
quelles on doit intenter les demandes , y dé- 

(1) DumoultD. 



fendre , instruire , juger, se pourvoir contre 
les jugements et les faire exécuter. C'est l'idée 
générale que Pothier a donnée de la procédure 
civile. On y trouve aussi des règles particu- 
lières pour certaines affaires dont le fond 
n'est pas contentieux , et dans lesquelles le 
juge n'intervient que pour apposer le sceau 
d'une consécration. 

Mais on y chercherait vaipement ce qui con- 
cerne l'organisation judiciaire, les attributions 
et la compétence des tribunaux , l'établisse- 
ment des officiers ministériels et la nature 
des différentes actions. 

Il eût été mieux de réunir ces fragments du 
droit public et du droit civil, disséminés dans 
une foule de lois dont il ne subsiste plus que 
des articles isolés , pour en composer les pro- 
légomènes du Code. C'était le vœu de quel- 
ques Cours, et principalement celui de la Cour 
de cassation. 

Un livre préliminake sur l'administration 
de la justice serait une belle introduction à 
la procédure; cette part faite à la théorie 
compléterait le système ; l'ordre y serait plus 
naturel , et les premières dispositions n'au^ 
raient pas l'inconvénient de supposer la con- 
naissance de celles qui suivent. 

11 est question , dès l'ouverture du Code , 
des actions personnelles et mobilières , des 
actions réelles et mixtes et de leurs subdivi- 
sions ; un élève qui n'aura point de notions 
acquises là-dessus , comprendra difficilement 
les diverses règles de compétence qui en résul- 
tent. Ce mot de compétence y ceux de der- 
nier ressort , àt juridiction , n'auront pour 
lui qu'un sens obscur et inapplicable , tant 
qu'il ne connaUra pas les attributions et les 
pouvoirs des tribunaux ordinaires et des tri- 
bunaux d'exception. Mais quels sont les tri- 
bunaux ordinaires , et quels sont les tribu- 
naux d'exception ? Ces choses ne sont point 
dans le Code; rien n'y est défini, préparé ; il 
ne s'adresse qu'à des initiés qui savent déjà 
la langue et les principes de la procédure. 

Je crois donc qu'il est utile de donner préa- 
lablement une idée générale de notre orga- 
nisation judiciaire et des révolutions qu'elle a 
subies depuis 1790. J'en prendrai occasion 
de dire un mot sur l'administration de la 



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CHAPITRE ÏV. 



45 



justice chez les Anglais , et sur les tentatives 
qui furent faites pour importer en France 
leurs jurés au civil. 

Je traiterai de la juridiction et de ses prin- 
cipales divisions, de la compétence et des 
diverses espèces d'actions ; puis, abordant les 
titres du Code, je rattacherai, selon l'exi- 
gence de la matière , les principes du droit 
civil, commercial et criminel aux règles de 
la procédure. Comment expliquerait-on les 
enquêtes sans parler de la législation sur la 
preuve testimoniale ; le désaveu , sans parler ^ 
du mandat ; la vérification des écritures, sans 
parler des titres privés et authentiques ; le 
faux incident , sans parler du faux principal ; 
les redditions de compte , sans parler des 
différents comptables ; la réception des cau- 
tions , sans parler du cautionnement ; la dis- 
tribution par contribution , sans parler des 
privilèges ; la saisie immobilière , les suren- 
chères , Tordre , sans parler des hypothèques, 
des aliénations volontaires et des expropria- 
tions forcées ; l'arbitrage volontaire , sans 
parler 4e l'arbitrage forcé ? 

Il est indispensable d'exposer les règles gé- 
nérales, avant d'en venir aux exceptions ; c'est 
ce qui me détermine à reporter la justice de 
paix immédiatement après le titre des matières 
sommaires. 

De même que la justice commerciale , la 
justice de paix est un tribunal extraordinaire. 
Ses attributions sont spéciales , elles ne com- 
prennent que des choses simples et d'une 
petite valeur. Les formes y sont familièrement 
adoucies , et comme abandonnées à l'instinct 
de la nécessité. 

Malheureusement tout cela n'est que d'ex- 
ception. La rigueur et la solennité des formes 
établies pour les tribunaux ordinaires , voilà 
la règle générale. Ainsi le veut notre état de 
société* La sagesse de l'antiquité était la sa- 
gesse d'une heureuse ignorance ; la sagesse 
d'aujourd'hui est la sagesse de l'expérience 
qui sait les ruses et les inventions de la fraude 
pour éluder la loi. 

L'explication de la manière de procéder en 
justice de paix n'est donc que l'indication 
méthodique des retranchements qu'on a faits, 
en faveur de cette institution , sur les formes 



de la procédure ordinaire; ce qui suppose 
celle-ci déjà connue. 

Tel est l'ordre que le Code a suivi pour les 
matières sommaires et les matières corn- 
merciales ; il y avait même raison pour les 
justices de paix. 

J'écris sur la procédure après des profes- 
seurs et des jurisconsultes habiles. Ils ont 
redressé beaucoup d'erreurs et éclairci beau- 
coup de doutes qui s'étaient élevés à l'appa- 
rition du Code ; ma tâche en sera plus facile. 
Cependant il reste des questions très-graves 
dont la solution flotte encore incertaine entre 
les divers avis des auteurs et les hésitations 
de la jurisprudence; j'y apporterai le tribut » 
de mes réflexions. 

Je citerai peu d'arrêts ; on l'a fort bien dit : 
La science du droit n'est point un art d*i- 
mitation. 

Nos Codes sont encore trop nouveaux pour 
que les arrêts puissent avoir une autorité 
doctrinale, surtout dans les écoles. C'est à 
la loi elle-même qu'il faut s'élever. Un exa- 
men approfondi de ses dispositions, l'étude de 
son esprit , l'aperçu de son but inspirent une 
heureuse confiance , et donnent cette sûreté 
de jugement que n'ont guère les chercheurs 
d'arrêts. Pour eux , une décision nouvelle est 
comme une dernière loi qui abroge tout ce 
qu'ils avaient appris jusque-là ; leur variable 
intelligence ne peut suffire à la distinction 
des nuances dans les espèces , et finit par se 
briser au milieu des autorités qui s'entre-cho- 
quent. Longum iter per prœcepta , brève 
per exempta ; si la voie des préceptes est la 
plus longue , elle est la plus sûre. 

La jurisprudence des arrêts se forme d'une 
longue suite de décisions semblables sur un 
point de droit pur et dégagé des faits et des 
circonstances qui peuvent influer dans son 
application (1). 11 y avait là-dessus une belle 
loi dans le droit romain. Imperator noster 
Severus rescripsit, in ambiguitatihus quœ 
ex legibusproficiscuntur , consuetudinem 
aut rerum perpetuo similiter judicata- 

(1) Modica enîm circumstantia facli inducH 
magnam jurîs divevsitatem. Dumoulin. 



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46 



INTRODUCTION. 



EUM auctoritatem, vim legia obUnere de- 
hère (1). Cette autorité, établie par la con- 
stance unanime des Cours , jette une grande 
clarté sur les monuments de la législation ; 
sans changer les lois , elle restreint un sens 
trop large ; elle étend par analogie des dispo- 
sitions trop resserrées ; elle concilie des textes 
qui semblaient se contirarier ; elle comble leur 
vide et fait parler leur silence. C'est alors 
qu'on peut dire avec le chancelier Bacon : 
Les arrêts sont les ancres de l'État. 

Le temps n'a point assez consacré pour nous 
la jurisprudence des arrêts ; »c c'est un subject 
encore trop ondoyant et trop divers, » pour 
me servir d'une expression de Montaigne. 

Je choisis une preuve entre mille.La Cour de 
cassation avait jugé jusqu'en l'an XII qu'un 
juge de paix ne pouvait pas statuer en dernier 
ressort sur une possession dont la valeur était 
indéterminée , quelque modiques que fussent 
d'aiUeurs les dommages-intérêts réclamés à 
cause du trouble. Bientôt elle adopta un autre 
système , et décida cinq fois de suite qu'il 
y avait lieu au dernier ressort toutes les fois 
que le demandeur au possessoire ne réclamait 
pas des dommages-intérêts au-dessus de 50 fr . 
Ce fut pour le plus grand nombre des auteurs 



et des magistrats un point arrêté et hors de 
toute discussion. Cependant le tribunal de 
Bourges a eu la noble fermeté de combattre 
un préjugé qui semblait si solidement établi ; 
il a décidé autrement. On n'a pas manqué de 
se pourvoir en cassation. La Cour suprême 
est revenue sur ses pas ; elle a dit , comme ce 
monarque auquel l'histoire a donné le nom de 
Grand : Propter justitiam etpro lege ser^ 
vandây patimur nobis contr<idici (2). 

Les arrêts sont aujourd'hui des armes avec 
lesquelles on lutte beaucoup trop au Palais. 

Les arrêts offrent sans doute un préjugé 
favorable pour les questions semblables à 
celles qu'ils ont résolues. Il est utile , il est 
même nécessaire pour un avocat de se tçnir 
au courant et de les bien connaître ; mais 
l'autorité de l'exemple ne doit pas dépouiller 
la raison de ses droits et de sa force. L'habi- 
tude de ne chercher des ressources que dans 
les recueils nourrit l'indolence , arrête les 
progrès de l'étude et ces heureux élans du 
génie auxquels la justice est redevable de ses 
triomphes les plus brillants. Quand on s'ap- 
puie sur la loi .. il n'est ni téméraire ni indé- 
cent de remettre en question ce qui parait 
avoir été jugé pour d'autres (5). 



.(1) L,ZSff,.delegib, neque prœjudîcium soient irrogare.,. Nec, in 

(2) Theodoricus apz/^ Cassiod, simili negotio^ res inter alios actas absentiprœ- 

(5) JRes inter alios judîcatœ neque emolumen- judicare , sœpè constîtutum est, L. 2 et 4 Cod» 

tum afferre his gui judicio non interfuerunt, quib, res Judic, 



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CHAPITRE V. 



17 



CHAPITRE V. 



DES ACTIONS. — DES EXCEPTTONS. 



Avwr une action contre quelqu'un, former 
une action contre quelqu'un, sont deux choses 
très-distinctes. 

Le mot action a donc deux acceptions. 

Dans la première , c'est le droit que nous 
avons de poursuivre en justice ce qui nous 
est dû ou ce qui nous appartient. 

Dans la seconde, c'est l'exercice de ce droit, 
ou la demande judiciaire. 

L'action proprement dite, ou le droit, 
existe avant la demande : actio , ut quisque 
contraxitj statim ei competit, et dominus, 
amissâ possessioneyjus habendi habet sta- 
tim, id est, antequàm prœtor adeatur (1). 
Souvent aussi une demande est formée sans 
qu'il Y ait réellement une action ou un droit ; 
car elle peut n'être pas fondée , et il ne suffit 
pas toujours de demander pour obtenir. 

Chez les Romains les actions avaient un 
nom spécial qu'elles tiraient ou des contrats 
nommés , ou d'une loi , ou du préteur qui 
les avait créées, ou d'un fait particulier (2).. 
Ainsi, de la vente sortaient les actions empti 
et venditi ; du dépôt , l'action depositi; du 
mandat , l'action mandati ; de la société , 
l'action pro socio; de la loi aquilia, l'action 

(1) Vinnius, Institut, 

(2) Cette analyse très-sommaire de quelques prin- 
cipes du droit romain sur les actions et sur les ei- 
ceptions , n'a été placée ici que pour faire ressortir 
par une briève comparaison la nature beaucoup plus 
simple de notresystème de procédure. 

Tout ce qui concerne cette matière et les décou- 

BO.ICEKÎIE.— TOME I. 



aquilienne ; de l'édit du préteur Publi- 
cius , l'action publlcienne ; du vol , Faction 
furti, etc., etc. 

Lorsqu'une action nommée manquait, cûm 
proprium nomen invenire non possu- 
mus{Z)^ on avait recours à Yacilonprœscrip' 
fis verbis, ainsi appelée parce qu'elle s'inten- 
tait d'après les termes de la convention : 
secundùm id quod contrahentes habuére 
prœscriptum et conventum. On l'appelait 
aussi in factum parce qu'elle se formait par 
le récit du fait. 

Les actions étaient civiles, lorsqu'elles 
prenaient leur source dans la loi. Celles qui 
furent introduites successivement par les 
édits des préteurs , pour suppléer à la loi , 
ou pour modifier ses dispositions suivant les 
principes de l'équité , prirent le nom de pré- 
toriennes. 

Il y avait les actions de bonne foi, dans 
lesquelles le juge avait la liberté d'estimer ce 
qui devait être accordé au demandeur : ea; 
œquo et bono œstimandi, quantiim actori 
restitui debeat (4) ; les actions arbitraires , 
dans lesquelles le juge pouvait ajouter une 
peine et augmenter la condamnation, pour 

vertes que la science y a faites, se trouve traité avec 
une méthode parfaite et une admirable clarté par 
M. le professeur Decaurroy , dans son 4» volume 
des InstUutes de Justinien nouvellement explU 
quées, 

(3) L. 8 flP. de prœscnpt. verb. 

(4) Institut, de act, S 30. 



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48 



INTRODUCTION. 



le cas où la partie condamnée n'obéirait pas 
à la sentence : in quibus, nîsiarbitrio Ju- 
dicis is cum quo agitur actori satisfaciai^ 
velutirem restituât, velexhibeaty vel sol- 
vat, etc., condemnari debeat(\). Les ac- 
tions qui n'étaient ni de bonne foi, ni ar- 
bitraires, étaient de droit étroit, stricti juris; 
le juge y devait suivre littéralement les con- 
ventions des parties, accorder la totalité de 
*ila demande , ou acquitter entièrement le dé- 
fendeur. 

Dans certaines affaires, et suivant la qualité 
des personnes , la condamnation n'était que 
« pour autant que ces personnes pouvaient 
faire ; » il fallait leur laisser de quoi sub- 
sister : in condemnatione personarum qtiœ 
in idquodfacerepossuntdamnantur, non 
totum quod habent extorquendumest, sed 
ipsarum ratio hdbenda est ne egeant{^. 
Ce privilège s'appelait ben^ficium competen- 
tiœ; il était accordé au mari poursuivi en 
restitution de la dot, au père poursuivi par 
ses enfants , au donateur poursuivi par le 
donataire, aux associés, aux militaires, à ceux 
qui avaient fait cession de biens. II ne s'é- 
tendait point aux cautions ; le dol le faisait 
cesser. 

L'action tombait en déchéance, s'il était 
demandé plus qu'il n'était dû. Il y avait quatre 
cas de plus- pétition ; 1*» Par la chose ; 
exemple : celui auquel il n'était dû que dix 
écus en demandait quinze. 2*» Par le temps, 
lorsqu'une chose payable à terme ou sous 
condition était réclamée avant Fexpiration du 
terme ou l'événement de la condition. 5° Par 
le lieu, lorsque la délivrance d'une chose 
était demandée dans un lieu autre que celui 
qui avait été convenu. 4*» Par la cause , 
lorsque la demande n'était pas conforme à 
l'obligation du débiteur, comme si, après la 
stipulation de donner un esclave ou dix écus 
d'or, le créancier se faisait lui-même l'arbitre 
-du choix en exigeant l'esclave. 

La rigueur de l'ancien droit romain tou- 

(1) Institut de act.%Zl. 

(2) L. 73 fF. de rçg. jur, 

(3j L. unie, Cod, de lit. contes t, 
{a) On peut conférer la théorie de Boncenne sur 
\e% actions avec celles de Carré, £o/« d'organisation 



chant la plus-pétition fut tempérée par les 
constitutions des empereurs ; elles permirent 
de réformer la demande avant la contestation 
en cause, c'est-à-dire avant l'exposition de 
l'affaire devant le juge. Lis contestata vide- 
tur, cumjudexper narrationem itegotii 
causant audire cœpit (3). 

Le droit français n'a point adopté ces dé- 
nominations et ces distinctions multipliées à 
l'infini. Chez nous les actions s'expliquent 
sans qu'il soit nécessaire de les nommer. Elles 
sont toutes de bonne foi , en ce sens que le 
juge estime ce qu'il faut accorder et ce qu'il 
faut refuser au demandeur : quantiim , vel 
quid œquius , melius. Toutefois il ne peut 
ajouter à la demande, et juger ultra petita. 
S'il est demandé plus qu'il n'est dû , ce n'est 
point un motif de rejeter l'action , mais seu- 
lement de la réduire. 

Nous n'avons point admis le beneficium 
xon]^etentiœ ; nous avons su concilier le res- 
pect pour l'entier accomplissement des con- 
ventions avec les devoirs de la nature et les 
devoirs de l'humanité; car il est des débiteurs, 
comme un père, un époux, auxquels on -de- 
vrait des aliments, si la condamnation obtenue 
et exécutée contre eux les laissait dans la 
détresse. 

Nous n'avons pris des Romains que les 
grandes divisions qui servent à faire connaître 
les principaux genres d'action ; nous disons 
avec eux que l'action est ou personnelle, xyn 
réelle, ou mixte ; que l'action réelle est ou 
réelle mobilière, ou réelle immobilière , et 
que cette dernière se divise en action pcf/itore 
et en action possessoire. C'est là que se borne 
l'utilité de la nomenclature. Diviser et sous- 
diviser encore serait hérisser de vaines diffi- 
cultés les abords de la science (a). 

L'action purement personnelle estcelle que 
l'on dirige contre un individu personnelle- 
ment obligé à donner , ou à faire , ou à ne 

et de compétence, elc, t. 2, p. 265-277 (-édition 
de Demat , 1826 ) , de Dalloz, Jurisprudence du 
XlXf^ siècle, 5e édition, 1. 1, p. 253-256 éd. Tarlier, 
1825-1832) el de Pigeau , La procédure civile, etc., 
t. l,p. 68-79 (éd. Tarlier, 1834). 



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CHAPITRE V. 



19 



pas ftrire quelque chose. Une pareille obli- 
gation ne peut se concevoir séparée de l'in- 
dividu ; elle y est attachée , adhérente ; eïus 
ossibus hœret ut lepra cuti(\). On ne peut 
en demander Taccomplissement qu'à hii ou 
à ceux qut le représentent. 

L'action personnelle dérive d'une conven- 
tion , comme d'un prêt , d'un dépôt , d'un 
mandat ; ou de l'autorité de la loi , comme 
lorsqu'un père demande des aliments à son 
fils (2) ; ou d'un quasi-contrat , ainsi celui qui 
reçoit ce qui ne lui est pas dû s'engage à le 
restituer (3) ; ou d'un délit ^ d'un quasi-délit, 
c'est-à-dire d'un fait quelconque qui cause un 
dommage et qui oblige à une réparation (4). 

Par l'action réelle , on revendique la pro- 
priété ou la possession d'une chose , contre 
toute personne qui la détfent , et en quelques 
mains qu'elle passe. 

La revendication d'une chose suppose né- 
cessairement quelqu'un qui la possède indû- 
ment ^ mais elle n'en est pas moins l'unique 
objet de l'action , car les possesseurs peuveni 
changer et se succéder sans que l'action se 
détache de la chose. 

L'action réelle e$t réelle mobilière ouréelie 
immobilière^ suivant qu'elle tend à la reven- 
dication d'un meuble ou d'un immeuble. Dans 
le langage des lois on donne simplement le 
nom d'action mobilière à la revendication d'un 
elîet mobilier , et l'on entend plus ordinaire- 
ment par action réelle l'action réelle immo-* 
bilière. C'est en ce sens que les articles S9 
et 64 du Code de procédure ont été rédigés. 

L'action réelle immobilière se divise en 
action pétitoire et en action possessoire. 

L'action pétitoire est la revendication de la 
propriété' d'un immeuble ou d'un droit réel 
sur un immeuble , contre celui qui le possède 
et qui prétend aussi en être propriétaire. Il 
faut bien supposer que le demandeur , en ce 

(1) Loiseau y du Déguerpîssement, liv. 2, chap. t*»^ 
D. 3 et suivants. 

(2) Art. Si06 Cod. civ. 

(3) Art 1376 Cod. civ. 

(4) Art. 1382 Cod. civ. 

(5) Code civil, article 2229 , Code de procédure, 
art. 23. 



cas , est privé de la possession, et que la pro- 
priété ou le droit lui sont contestés ; autrement 
l'intérêt de son action ne se concevrait pas. 

L'action possessoire n'a trait qu'à la pos* 
session d'un immeuble ou d'un droit réel. 

La possession fut le premier des titres , et, 
jusqu'à la preuve contraire , nous présumons 
toujours que celur qui possède est le pro- 
priétaire. 

11 importa au bon ordre et à la paix pu- 
blique que la possession soit protégée ; mais 
cette faveur ne s'étend pas sur toute espèce 
de possession. 

La possession à laquelle là loi attache yne 
présomption du droit de propriété et l'effet 
d'acquérir ce droit , s'appelle possession ci- 
vile y pour la distinguer d'une occupation 
purement physique et naturelle, souvent 
disputée, fugitive ou passagère. La possession 
civile doit avoir duré au moins pendant une 
année sans interruption ; elle doit avoir été 
paisible, publique, et empreinte de l'esprit de 
propriété , animo domini (9). Sans ces con- 
ditions , le possesseur serait-il l'image du 
propriétaire? Un fermier occupe ou détient 
le domaine dont le bail lui a été consenti ; 
mais il possède pour le maître, à titre précaire, 
et ce titre , tant qu'il subsiste , est une protes- 
tation constante contre les effets ordinaires 
de la possession (6)i 

La possession étant un acheminement, par 
la prescription, au droit de propriété, elle 
n'est jamais utile à l'égard des choses immo- 
bilières qui ne peuvent s'acquérir que par un 
titre (7). Ainsi le droit de passage ou de pa- 
cage sur le fonds d'autrui ne s'établit point 
par la possession , quelque longue qu'elle ait 
été, parce qu'une pareille servitude serait 
discontinue (8) , et parce que des présomp- 
tions tirées de la tolérance ou de quelques 
relations de vtiisinage , peuvent combattre la 
supposition d'un droit primitif; alors la pos- 

(6) Qui ex conducto possldet, guamvîs corpo- 
rallier teneat , non tamen sibi , sed domino rei 
creditur possidere, L. 2 Cod. deusucap. 

(7) En fait de meubles , la possessiOQ vaut titre j 
la possession et la propriété se confondent. Cod. civ. , 
art. 2279. 

(8) Cod. civ., art. 688 et 691. 



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30 



INTRODUCTION. 



session devient équivoque, et les faits ne tirent 
plus à conséquence. 

Dans les cas généraux où la possession est 
Utile, Faction possessoire se réduit au^ termes 
les plus simples : Lequel des concurrents 
possède , lequel ne possède pas? 

L'aclion pétitoire au contraire conduit à 
cette question : Lequel est propriétaire? Car 
celui qui ne possède pas peut être le véritable 
propriétaire. Ici c'est un fait, là c*est un droit 
^ juger (1). 

L'action possessoire se nomme complainte^ 
lorsque celui qui l'exerce n'a éprouvé qu'un 
trouble dans sa possession , et réintégrande, 
lorsqu'il a été tout à fait dépossédé. C'est ce 
que les Romains appelaient l'interdit reti- 
nendœ possessiomsy et l'interdit recupe- 
randœ possessionis. 

Les interdits ( intérim dicta ) étaient des 
décrets du préteur sur la possession , jusqu'à 
ce que les débats sur la propriété fussent 
¥jdés (â). 

Un fragment de la loi des douze tables, 
conservé par Aulu-Gelle , portait : Si qui in 
J^re manum conserunt, secundiim ëum 
qui possidet vindicias dato. Les Romain^ 
mettaient partout des figures ; un procès pour 
la possession d'un champ était comme la 
représentation d'une lutte. Dans les premiers 
temps, l'entrelacement des mains se faisait 
sur le terrain litigieux , où les parties se ren- 
daient accompagnées du préteur. Mais la 
multitude des affaires rendit bientôt ce mode 
impraticable; on y suppléa en prescrivant 
aux contendants d'aller chercher une motte 
de terre , pour la déposer aux pieds du tri- 
bunal. Puis chacun , saisissant les mains de 
son adversaire, plaidait alternativement, et 
le préteur réglait la possession, vindicias 
dàbat (3). 

On appelait vindiciœ la jouissance par 



provision de la chose contestée ; d'autres 
donnaient ce nom aux mottes de terre sym- 
boliques (4), 

Dans les questions d'état , la provision était 
toujours adjugée en faveur de la liberté. Ap- 
pius Claudius, l'un des décemvirs , épris d'un 
fol amour pour Virginie , aposta un homme 
qui la revendiqua devant lui, comme son 
esclave , et il adjugea la provision à cet homme, 
au mépris du droit sacré qu'il avait lui-même 
établi dans les douze tables. Yirginius tua sa 
fille pour lui sauver l'honneur; son couteau 
tout sanglant fut le signal d'une révolte qui 
se termina par la mortd'Appius et par la ruine 
des décemvirs (a). 

Je me propose de revenir sur diverses ques- 
tions concernant les actions possessoires , en 
traitant des justices de paix. 

Lorsque le droit de revendiquer une chose 
se fonde sur une obligation, l'action ,en thèse 
générale , doit être dirigée contre la personne 
obligée ; car il faut faire juger l'existence ou 
la validité de son obligation. Il y a donc mé- 
lange de réalité et de personnalité; voilà 
l'action mixte, c'est-à-dire l'action conti*e la 
chose et contre la personne. 

On remarque quelque confusion dans le 
droit romain et dans les auteurs sur la dis- 
tinction de cette espèce d'action» 

Justlnien donne seulement pour exemples 
celles formées par des cohéritiers ou des co- 
propriétaires , afin de parvenir au partage 
d'un immeuble commun , familiœ erciscun- 
dœ, vel communi dividundOy et celles en 
hwïiB%e ^ finium regundorum; parce que 
dans ces cas le juge remplace ordinairement 
une égalité trop difficile à conserver dans la 
désignation des lots , par des prestations per- 
sonnelles , des solutés ou des retours (6). 
. Ulpien cite également ces actions conune 



(1) Separata este débet possessio à proprie tate, 
Fîerî enim potest ut alter possessor sit, dominus 
non sit; alter dominus quidem sit, possessor vero 
non sit : fieri potest ut et possessor idem et domi- 
nus sit. L. 1 , § 2, fP. uti possid. 

In interdictoj possessio ; in actione, proprietas 
vertitur. L. 14, § ult., flF. de except. reijudic. 

(2) Cujas in Cod,^ de interdict. 



(3) Aulu-Gelle, liv. 20, chap. 10. 

(4) Festus. 

(5) L. 2, S 24, flF. flte orig.jur, 

(6) Quœdam actiones mixtam causam obtinere 
vîdentur, tàm in rem guàm in personam .* qualis 
est familiœ erciscundœ actio , quœ competit CO" 
hçeredibus de dividende hœreditale. Item com- 
muni dividundo , quœ inter eos reddilur, inter 



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CHAPITRE V. 



21 



des actions mixtes , et se déiermioe par tiae 
considération différeoie. C'est , dit-il , que 
chacun des f^ideurs y est demandeur : mixtœ 
9unt acUones in quibus uterque actor 
est(\). 

Des auteurs , et Pothier entre autres ^ re- 
connabsent bien dans les actions en bornage 
et en partage des signes de nature mixte , 
Biais par d'autres raisons encore. Suivant eux, 
ces actions sont mixtes^ parce qu'on y joint 
ordinairement à la revendication d'une ctiose la 
ctemande df un rapport , d'un remboursement 
d'impenses, d'une restitution de fruits, etc. 

Ni ks unes ni los autres des ces considéra- 
tions ne paraissent satisfaisantes. 11 est peut- 
toe difficile d'admettre , avec Ulpien, que les 
actions en partage et en bornage tirent leur 
nature mixte de ce motif que chacune des 
parties y est demanderesse. Le demandeur 
dans ces sortes d'actions, comme dans toutes 
les autres , est celui qui a ouvert l'instance ; 
c'est l'opinion de Gains : in tribus istisju- 
dmis^familim erciscundœ, communi divi- 
dundoy et finvum regundorum, quœritur 
quis actor intelUgatuTy quia par causa 
omnium videtur? sed magis placuit eum 
pideri actorem qui ad judicium provo- 
casset (â). Si les deuxparties concluent ensem- 
ble à cequ'un héritage soit partagé ou borné , 
il n'y a pas de procès sur ce point. Mais , lors- 
que l'une d'elles résiste, soit parce que l'opéra- 
tion aurait déjà été faite , soit parce que l'ad- 
versaire serait sans droit, sans qualité, soit 
parce que l'action serait prescrite, il ne faut 
plus qu'on répète alors : Uterque actor est, 

Est^il plus vrai de dire que l'action en par- 
tage et l'action en bornage sont mixtes, à 
cause des retours , des remboursements , des 
restitutions et des autres prestations person- 
nelles qu'on a coutume de mêler à la de- 
mande? Je ne le crois pas , car il s'ensuivrait 
que ces actions deviendraient purement réel- 
les, lorsqu'elles seraient formées et jugées 

çuos alfguid commune est, ut id dividaiur. 
Hem finium regundorum actio , quâ inter eos 
agilur qui confines agros kabent. In quibus 
tribus Judiciis permittitur judici rem aiicui ex 
titigatoribus ex bono et œguo adjudicare y et 
si unius pars prwgravari videbitur, eum invicem 



sans accession de ta moindre prestation per- 
sonnelle. M. Favard a été entraîné jusqu'à 
cette conséquence , lorsqu'il a dit : 

« Ce n'est qu'autant que la demande prm- 
cipale, c'est-à-dire celle en pétition d'héré- 
dité , en partage ou en bornage , est accompa- 
gnée de la demande accessoire de prestations, 
que l'action est mixte : si la demande principale 
est seule , elle est réelle; elle ne devient mixte 
que par la jonction de celle de prestations. 

« Cette distinction résulte de la nature 
même des choses. £n effet , que le coproprié- 
taire d'un immeuble indivis , par exemple , 
se borne à en demander le partage contre 
son copropriétaire , il exerce Faction appelée 
communi dividundo. 

« Dès qu'il ne réclame aucune restitution 
de fruits , aucune prestation, son action n'est 
personnelle sous aucun rapport ; elle est pu- 
rement réelle immobilière , puisqu'elle tend 
uniquement à faire déterminer sa part dans 
un immeuble. Mais si à l'action en partage 
le demandeur joint celle en restitution de 
fruits ou en dommages-intérêts , il agit alors 
contre son copropriétaire à deux titres dis- 
tincts : il l'actionne comme copropriétaire 
d'immeuble , ce qui constitue l'action réelle , 
et comme obligé à des prestations résultant de 
son fait , ce qui forme l'action personnelle. 
Or c'est le concours de ces deux actions per- 
sonnelle et réelle qui constitue l'action 
mixte (3). » 

C'est avec une grande défiance de moi- 
même que je me hasarde à présenter des dou- 
tes contre l'opinion d'un magistrat dont les 
lumières et l'expérience étaient si imposantes. 

On le sait déjà : l'action réelle se distingue 
de l'action personnelle , en ce que , par la 
première, une chose est demandée sans con- 
sidération de la personne qui la détient , et 
que, dans l'autre, on agit en vertu d'une 
obligation contre une personne engagée. 

L'une et l'autre se confondent , quand on 

ceriâ pecuniâ alteri condemnare, Instit. de act. 
S 20. 

(1) L. 37, $\, Sf.de oblig, et act, 

(2) L. 13^ ff. de judiciis et ubi quisque , etc. 

(3) Répertoire ' de nouvelle législation civile et 
commerciale, verif* action, § 1, n. 5, . 



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33 



INTRODUCTION. 



revendique une chose contre celui qu'un en- 
gagement personnel oblige à la remettre; 
Faction devient mixte. 

Toutes fictions à part , l'action en partage 
est moins une revendication de la chose 
qu'une demande tendante à la détermination 
de la portion de chacun dans cette chose; elle 
se dirige nécessairement contre le cohéritier 
ou le copropriétaire ; elle naît du quasi-contrat 
de communauté , et de la disposition de la loi 
qui veut que nul ne soit forcé de rester dans 
l'indivision (1). 

Ces caractères de personnalité subsistent 
indépendamment des prestations personnelles 
qui peuvent être jointes à la demande. 

Yoet trouve dans les actions en partage et 
en bornage une prédominance de réalité (â). 

Yinnius au contraire dit que ces actions 
sont plus personnelles que réelles (3). 

Je pencherais pour ce dernier avis. Il est 
possible que l'action du demandeur tende seu- 
lement à obtenir une consécration du droit de 
propriété , à pari et à divis , et que le par- 
tage ne lui attribue que ce qu'il possède déjà. 
Les conclusions se réduisent à un fait ; le 
droit dérive d'une obligation légale; c'est 
donc de \di personnalité presque toute pure. 

Quant à l'action en bornage , souvent elle 
se complique de la revendication d'une portion 
de terrain usurpée dans la confusion des li- 
mites ; sous cet aspect , elle serait réelle. Mais 
reste toujours le caractère de personnalité 
qui sort du quasi-contrat de voisinage et d'une 
obligation imposée par la loi (4). Elle est donc 
mixte , soit qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de 
conclusions accessoires afin d'obtenir des 
prestations personnelles. 

11 peut arriver aussi que la plantation de 

(1) Nul ne peut élre contraint à demeurer dans 
rindivision, et le partage peut toujours être provo- 
qué, nonobstant prohibitions et conventions con- 
traires. Art. 815 Cod. civ. 

(2) Mixtœ actiones sunt quœ par tint ex jure in 
re, partim ex obligatione nascuntur : ut tamen 
semper in hisce prœdomineiur, vel natura actio- 
nîs in rem, guodfit in actionifms familiœ ercis- 
cundce, communi diuldundo, finium regundorum 
etpetilione hœreditatis , vel natura actionis in 
personam, guod evenit in illis quœ dieuntur ac- 
tiones personaies in rem scriptœ : veluti actio 



bornes soit demandée pour l'état actuel de la* 
possession, sans application de titres, sanS' 
arpentage et sans revendication de terrain; on» 
aperçoit alors dans l'action une grande pré- 
dominance de personnalité. 

La loi !'• fF. finium regund.y était bien 
plus tranchante ; elle qualifiait l'action deper-^ 
sonnelle, quoiqu'il y eût revendication d'une 
chose : finium regundorum actio in per- 
sonam est, licèt pro vindicatione rei est. 
Et remarquez que Justinien , dans ses Insti- 
tutes , n'a pas dit qu'elle était mixte , mais 
qu'elle semblait devoir être considérée comma. 
mixte : mixtam causam obtinere videri.. 

De ce que le droit romain , en parlant des* 
actions mixtes, n'a indiqué pour exemples 
que les inciïonsfinium regundorum, familier 
erciscundœ et communi dividundo ^ ce que 
l'on appelait^ les trois Jugements divisoires,. 
il ne faut pas conclure que ce soit une limi- 
tation d'espèces. 

Toutes les fois qu'une chose est demandée,, 
et que pour l'obtenir il faut faire juger contre 
une certaine personne qu'elle est tenue de la. 
remettre par l'efiFet d'une obligation résultante 
d'un contrat, d'une loi ou d'un fait, l'action 
est mixte. Telles sont , entre autres , l'action 
en rescision de la vente d'un immeuble, pour 
cause de lésion , de dol , d'erreur ou de tout 
autre vice ; celle en résolution à défaut de 
payement du prix ; celle en restitution à raison 
de l'incapacité de l'une des parties. 

C'est encore une action mixte que celle d'un 
créancier qui agit pour se faire payer une 
somme ou une rente , et pour faire déclarer 
que tel immeuble du débiteur est hypothéqué 
à la sûreté de la créance. SI l'immeuble hy- 

quodmetûs causa eisimiles» De fin, ac divis Juxtà 
serîem institut, pag, 58. 

(5) Notandum autem, guod non simpllciter ak 
[Justinianus] has actiones mixtam causam obti- 
nere, tàm in rem quàm in personam, sed obtinere 
viderl, Nimirùm quià id prœ seferunt, Meverâ 
autem sunt actiones in personam omninb : quippè 
quœ taies origine et essentiâ suâ, quamvis^ fine 
et effectu nonnihil cum acHonibus in rem com- 
mune habeant. Comment, «uf $ 20 Instit, 

(4) Tout propriétaire peut obliger son voisin au bor- 
nage de leurs propriétés contigues. Art. 646 Cod. civ. 



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CHAPITRE V. 



â5 



4pôthéqué n'est plus dans la possession du débi- 
4eHr, une distinction est à faire : le créancier 
demande-t-il au tiers détenteur le payement 
^e la dette ou le délaissement de Timmeuble? 
4'action est mixte. Conclut-il simplement au 
délaissement? Paotion n'est que réelle. 

Dans les actions mixtes on peut donc quel- 
quefois agir cofUra quemliàeù possessorem, 
comme dans les actions réelles ; mais on y 
conclut toujours adversarium dare autfa- 
cere oportere , comme d«is les actions per- 
sonnelles (1). 

Je dois maintenant expliquer le but et Futi- 
lité de cette division principale des actions en 
personnelles y réelles mobilières ^ réelles 
immobilières et mixtes. Elle sert surtout à 
déterminer lequel , du tribunal du domicile 
du défendeur, ou du tribunal de la situation 
de Fobjet litigieux , doit connaître de Faction. 

L'action personnelle est adhérente à la per- 
sonne ; elle doit être poursuivie devant les 
juges du domicile de la personne. 

Les choses mobilières n'ont pas de situation 
fixe, elles se meuvent avec celui qui les dé- 
tient, elles le suivent; ainsi Faction réelle 
mobilière doit également être portée au tri- 
bunal du domicile du défendeur. 

Par Faction réelle immobilière ce n'est plus 
une personne que Fon poursuit , c'est une 
chose que Fon revendique et que l'on va 
chercher au lieu où elle est assise. Le posses- 
seur, quel qu'il soit, n'est appelé que pour 
servir de contradicteur. Cette action doit donc 
toujours être intentée devant le tribunal de la 
situation de l'objet litigieux. 

L'action mixte étant marquée du double 
caractère de Faction personnelle et de Faction 
Téelle immobilière, le demandeur peut, à son 
choix, la porter devant le tribunal du domicile 
du défendeur, comme une action personnelle, 
ou devant le tribunal de la situation de l'objet 
litigieux , comme une action réelle immobilière. 

TdUes sont les règles générales. 

(1) Loyseau, du Déguerpissement, liv. 2, chap. l«r. 

(3) n proDonça neuf discours dans celle discussion. 

(3) Je ne fais que les indiquer dans ce chapitre. 
Voyez le chapitre suivant et les titres de la Concilia'» 
UoD, de$ Incidents et de FAppel. 



M. Thouret, qui prit une si grande part, 
dans l'assemblée constituante , à la réforme 
de l'organisation judiciaire (2), s'était occupé 
d'un projet de procédure civile ; son fils l'a 
fait imprimer en Fan ix (1800). On y lit , 
titre 2 , art. 6 : u La distinction des actions 
mixtes est abrogée. » C'était ôter beaucoup 
d'épines au buisson. Mais en n'admettant que 
l'action personnelle. Faction mobilière et 
l'action réelle, M. Thouret permettait de porter 
cette dernière indifféremment, soit au tribunal 
du domicile du défendeur, soit à celui de la 
situation de la chose. Ce système ne valait 
rien. Sans qu'il soit besoin de reproduire les 
raisons tirées de la nature de Faction réelle en 
faveur de son attribution exclusive au tribunal 
reisitœ , on sent que là seulement peuvent 
se trouver des moyens prompts et faciles 
pour les vérifications, des preuves presque 
sous la main , et des juges instruits des loca- 
lités ; on sent que la justice ne doit pas aban- 
donner des avantages si précieux au caprice 
ou au calcul du demandeur. 

L'exercice de Faction ou la demande judi- 
ciaire se divise en demande principale y en 
demande incidente et tn demande reconven- 
tionnelle (5). 

La demande principale introduit l'instance. 

La demande incidente est celle qui sur- 
vient, d'une part ou de Fautre , dans le cours 
d'un procès ; elle est comme un épisode de 
Faction. 

Lorsque le défendeur forme à son tour une 
demande en réponse à celle originairement 
intentée contre lui , cette demande prend le 
nom de reconventionnelle.il y a alors mutua 
litigantium coram eodem Judice peti- 
tio (4). Les Romains appelaient la demande 
introductive conventio (5), d'où l'on a fait 
reconventio. Ainsi nous dirions action et 
réaction y si Fusage l'avait permis. 

L'ordre naturel des idées exige que je place 

(4) Heineccius a^^Pan^. 

(5) Convenire, in rus vocare etjudicio persegui 
signifieaL Brisson , de verborum quœ ad jus per- 
Unent significalione. 



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24 



INTRODUCTION. 



ici quelques mots sur les exceptions ; €010016 
le disait Justinien, après avoir traité <ies 
actions, sequitur ut de exceptionibus diS'- 
pîciamus {a). 

Pris dans le sens le plus étendu , ce mot 
exception comprend tous les moyens qui 
peuvent être opposés contre une demande , 
tout ce qui tend à repousser l'action (1). 

C'est avec celte signification qu'il a été 
employé aux artides 1560 et 1361 du Code 
civil. 

Dans le langage de la procédure on dis- 
tingue les exceptions des défenses. 

Les exceptions ne frappent point sur le 
fond du droit : elles tendent uniquement à 
faire suspendre la marche de la procédure , à 
en diflBérerles effets, telles sont les exceptions 
dilatoires ; ou à la faire déclarer nulle, si 
quelques formes prescrites ont été négligées, 
telles sont les exceptions de nullité ; ou à 
faire renvoyer l'affaire devant un autre tri- 
bunal, telles sont les exceptions déclina- 
toires (2). 

Ce sont des fins de non-procéder, ou , 
comme on disait autrefois, des barres mises 
en travers : quod nempè exceptionibus, 
quasi cancellis , actiones circumscriban- 
tur. 

Au contraire, les défenses sont dirigées 
contre l'action ; elles tendent à la détruire , à 
la faire déclarer mal fondée , ou non receva- 
ble : mal foncKe, parce qu'elle serait con- 
traire à la loi , à l'équité , dépourvue de preu- 
ves , ou appuyée sur des titres vicieux ; non 
recevable, parce qu'elle serait déjà proscrite 
par un premier jugement, ou frappée de 
prescription , ou éteinte de toute autre ma- 
nière; ou bien encore parce que le demandeur 
serait sans qualité, sans intérêt. Dans ces cas, 
les défenses prennent la dénomination de 
fins de non-recetwi?'. 



On trouve dans beaucoup d'auteurs les fins 
de non-reoevoir désignées sous le nom d'ex- 
ceptions pérempfyfires. 

Le Code de procédure, qui règle l'ordre 
dans lequel les différentes exceptions doivent 
être proposées, ne parle point de celles-là, et 
le motif de son silence est facile à saisir. Cest, 
comme le disait l'orateur du tribunat (5), 
que ces prétendues exceptions péremptoires 
appartiennent au Code civil. Suivant le Code 
de procédure, ce sont de véritables défenses. 

Les défenses peuvent être préposées en tout 
état de cause. Les exceptions, à moins qu'elles 
n'intéressent l'ordre public, doivent être pré- 
sentées dès l'entrée de la cause, à limine 
litiSy avant tous débats sur le fond : autre- 
ment elles sont couvertes , c'est-à-dire qu'on 
est censé y avoir renoncé. 

En considérant ce qu'étaient les exceptions 
dans le droit romain , avant Constantin , on 
est presque tenté de demander aujourd'hui si 
nous avons de véritables exceptions. 

Les institutions passent, elles se perdent 
dans la succession des temps ; quelques mots 
s'échappent et vont, à la faveur de l'habitude, 
s'attacher plus ou moins convenablement aux 
usages nouveaux. C'est l'histoire des excep- 
tions. 

Elles étaient à Rome une dépendance du 
système des formules. 

Je ne puis parler des formuler sans dire 
un mot de cette erreur commune qui les a 
confondues avec les actions de la Toij jusqu'à 
la découverte des Institutes de Gaïus. 

La différence mérite d'être remarquée. 

On croit que les actions de la loi remon- 
taient plus haut que la loi des douze tables ; 
elles avaient été composées pour l'exercice de 
la juridiction contentieuse ; leur but était 
d'imprimer au peuple un respect religieux 



(a) Conf. Dalloz, V. Exception, t. 14, p. 229 
et $eq. Carré, Lois de la Procédure, t. 2^, p. 77 etteq. 
Chauveauj Commentaire du Tarif, 1. 1, p. 234. Fi- 
geau, 1. 1, p. 115 et seq. 

(1) Exceptio dicta est quasi guœdam exclusio 
quœ opponî actioni cujusque rei sotet, ad exclU" 
dendum idquod in intentionem condemnationem^ 
ve deductum est, L, 2 ff, de excepi. etprœscript. 



(2) Dans toutes les matières qui font Pobjet d*on 
titre du Code, et les exceptions sont de ce nombre , 
je réserve les développements pour Texplication de 
ces titres. 

(3) M. Faure , rapport au Corps législatif sur le 
livre l«r et sur les neuf premiers titres du livre 9 du 
Code de procédure. 

(4) h.2,%^ÎSideorig. 



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CHAPITRE V. 



25 



pôil^ les féirlne^ ^yikiboliqùes qtie les Romaine 
aiméiëtit tàilt , de iresserrér les liens qui le 
teiiaiènl sôus la dépendance dfes interprètes , 
et de lui ^fendre hioinsfiacile raccèsdes tribù- 
haux*. ne popteiusproiit veft^ùistffueret(\). 

Les actions dé la loi se nommaient ainsi , à 
eâiise de léiir rapport direct avec le texte des 
lois : qu(a ipsàru^ tégiiTJï berbis ttccommo- 
daiCB eràHt... te^ibué proâiteé èrant (2). 
Il fallait qu'une loi eût fait naître le droit 
qtie l*on tOulait pbursiiivre, et c'étail d'après 
cette loi (}ûe les termes de l'action étaient 
riptiretisemeilt établis : quod si uno verhù 
eftnittm filissêl, làtd causa cecidisse vf- 
dèbûtûr (5)î 

Voici uti éxeftiplè tire de iBaïus : tin partî- 
ctiUèr àvàit fortiié une action contre un autre 
qtii avait Coupé dés eëps de se vig^ne ; mais il 
perdit son procès , responium esi tiefn per- 
dkiissey parce qu'il s'était servi du mot ceps, 
au lieu du mot arbres, qu'il aurait dû em- 
ployel* ; la loi des doUze tables , de laquelle il 
faisait dériver son action , n'ayant parlé en 
^àéral que des arbres coupés (4). 

Ce li'est ^nas tout : les actions de la loi ne 
pouvaient èt^e intentées pendant toute la 
durée des Jours néfastes , ni pendant une 
partie dé ceux appelés intercisi. Les prati- 
ciens possédaient seuls la clef de ce calen- 
drier judiciaire. 



Oii comptait cinq actions de la Ibi (1$); dans 
Fa suite, lès i)réteurs inventèrent diveIrSéà 
fictions , à l'aide dest[uelles lé^ actions de là 
loi, j'un's cîvfhs, furent étehdues au nouveau 
droit introduit par leurs édits , fus honora- 
rmfn. On disait à Âôme , comme aujout^d'hui 
en Ahgleterre : m fictiohe jurîÈ consfsUi 
œquUas. 

Les actions de ta lot étaient une sorte de 
représentation dramatique des combats que 
les hommes se livraient , dans l'enfance déè 
sociétés, pour revendique** et soutenir leUrs 
droits. Les signes de cette représentatrôn 
étaient accompagnés de cerimûes formules (1), 
ou conceptions de mots, immuables comme 
la loi de laquelle elles procédaient. 

L'an de Rome 449, Cb. Flavius , secrétaire 
d'Appius Clâudius, déroba à son maître îë Se- 
cret des formules. Le peuple récompensa cette 
infidélité en le comblant d'honneurs; mats les 
praticiens inventèrent de nouvelles concep- 
tions de mots , qu'ils appelèrent nofœ ; et , 
pour en assurer mieux le mystère , Ils eurent 
le soin d'indiquer chacun des mots par une 
lettre initiale seulement, per siglas. 

Enfin les vœux des plébéiens furent accom- 
plis. Ces actions de la loi, avec leurs péril- 
leuses Subtilités , qui donnaient plus au mot 
qu'à la chose, furent abrogées par la loi cebu- 
tia et par les deux ItÀ^julia, 



(1) L. 2, s 6 fiP. flfe orig.irtr. 

(2) Gaîus, lib. 4,S11. 

(3) QuioUlieD. 

(4) Gaiusy ibid. 

(5) lo Sacramentum : c'était une sûreté réci- 
proque que les parties se donnaient au moment où 
le procès allait être plaidé ; elle consistait dans le 
dépdt d'une somme d'argent. (GaYus, lib. 4,S 13, 
13, 15, 16.) Le gagnant retirait ce qu'il avait con- 
signé ; la mise du perdant était confisquée au profit 
du trésor sacré ; de là ce nom de sacramentum, 

2o Judicis postulatio : c'était, après l'instruc- 
tion préparatoire faite devant le magistrat, la de- 
mande qu'on lui adressait , pour avoir un judex 
qui devait rendre le jugement définitif. (Galus,lib. 4, 
S 15.) 

3o Condiciio : espèce dejucUcU postulatio, (Galus, 
lib. 4, $ 18 et 19.) Ce mode de procéder fut intro- 
duit pour les créances d'une somme déterminée, 
certa pecunia, et pour tontes celles d'un objet déter- 
miné, de omni certâ re. La condictio était moins 

BONCENNE. — TOHB î. 



solennelle que la Judicîs postulâ^o, car elle n'exi- 
geait pas le sacramentum. 

4« Manûs injectio; on en distinguait deux : l'une, 
appelée pura, était l'action d'entraîner devant le 
tribunal le défendeur qui refusait de s'y rendre , vl 
rapere ; l'autre représentait , avec des accessoires 
beaucoup plus sévères , l'exercice de notre contrainte 
par corps , pour l'exécution des jugements , projudi- 
cato (Gaïus, lib. 4 , S 12) ; eelle-là tirait son origine 
de la loi des douze tables. 

5<> Pignorîs capîo : par cette action , le créancier 
saisissait de sa propre autorité , sans permission du 
magistrat , et pour la sûreté de ce qui lui était dû , 
un objet mobilier appartenant à son débiteur ; c'était 
un gage qu'il conservait jusqu'à ce que son droit eût 
été jugé. La pignorîs capio n'était pas admise pour 
toutes espèces de créance8.(Gaïu8, lib. 4, S 26, 27 et 28.) 

(6) C'est de ces formules que j'ai entendu parler 
ci-dessus, chap. 1er, page 5. Il faut bien les distin- 
guer des autres formules qui remplacèrent les ac- 
tions de la loi 7 comme je le dirai bientôt. 

4 



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26 



INTRODUCTION. 



Les solennités et les rites des actions de la 
loi ne subsistèrent plus que pour les actes de 
la juridiction yolontaire, actus legitimi. 

J'en parlerai au chapitre suivant. 

Le système des formules qui fut substitué à 
Fancienne manière de procéder, n'eut rien de 
commun avec les conceptions de mots qui 
avaient accompagné les aetions de la loi. Ces 
nouvelles formules ne furent autre chose que 
laposition de la question résultant du procès. 

Le préteur ne jugeait pas, il donnait aux 
parties un judex, devant lequel il les ren- 
voyait avec la formule de l'action (1 ), c'est-à- 
dire avec l'ordre alternatif de condamner 
le défenseur, ou de ne pas le condamner, sui- 
vant que la question posée serait résolue con- 
tre lui, ou pour luik Si par£ty condemna; 
si non par et, absolve (2). 

La formule du préteur était injusconcepta^ 
lorsqu'il s'agissait d'une question de droit; 
elle était in factumconceptaj quand lejudex 
n'avait qu'un fait à vérifier. 

Il est temps de revenir aux exceptions. 

Elles exprimaient, en général, le contraire 
de ce que le demandeur affirmait (5). 

Mais tous les moyens que le défendeur pou- 
vait avoir contre l'action, n'étaient pas indis- 
tinctement proposables. Lorsqu'ils se tiraient 
du droit civil proprement dit, ipso jure (4), 

(1) Voyez ci-après, pag. 30 et 31. 

(2) Gaius, lib. 4, $^9 et seq, 

(3) Omîtes autem exceptiones concîpiuntur in 
controfnum ejus quod afftrmat is cum guo agilur. 
Gaïus,lib. 4,$110. 

(4) Ipso jure ne doit pas «e traduire ici par ces 
mots , de plein droit, — Ipsum Jus signifiait le 
droit Jcivil primitif, par opposition au droit préto.- 
rien. 



ils étaient^ par leur nature même, soumis à 
l'examen du jtidea;. Au contraire, quand il 
s'agissait des moyens d'équité fournis par le 
droit prétorien (Î5) le jtuiea: ne pouvait les 
prendre en considération , à moins qu'il n'y 
eût été spécialement autorisé par le préteur. 
Il devait se borner à déclarer , par exemple , 
qu'une obligation existait ou n'existait pas ; 
la question de savoir si le consentement avait 
été surpris par dol, ou extorqué par violence, 
n'ayant pas été posée dans la formule, il 
ne lui était pas permis de s'en occuper. La 
ligne de son attribution était strictement limi- 
tée par cet ordre absolu : siparet, condemna. 

Toutefois, si le préteur, après le con- 
demna., avait EXCEPTÉ le cas où le défendeur 
aurait été trompé par des manœuvres frau- 
duleuses, s'il avait ajouté : nisi, in eâ re , 
aliquid dolo malofactum sit, alors lejudes 
pouvait admettre la défense per exceptionem, 
. Voilà l'exception du droit romain. Elle était 
toujours sous-entendue dans les actions de 
bonne foi (6). 

L'usage des formules fut aboli par la fa- 
meuse constitution de Constantin, de for^ 
mulis et impetrationihus actionum subla- 
tis. Tous les moyens devinrent proposables 
de plein droit, contre toutes les espèces d'ac- 
tions. La faveur de la défense fut une règle 
de justice , et cessa d'être une exception. 

(5) Sœpè enîm accîdit ut guis jure cîvili tenea- 
iur; sed iniquum sit eum judicio condemnari, 
Gaïu8,lib. 4,S 116. 

(6) £. 7, ff. de pactis, S 6. 

U faut voir^ sur cette matière , fexcellent mé- 
moire de M. Everard Dupont , couronné à Liège, en 
1821 , et portant pour titre : Bisquisitiones in com- 
mentatium lY instttutionumGaii, recenter reper- 
tarum, Lugduni-Batavorum, 1822. 



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CHAPITRE VI. 



27 



CHAPITRE VI. 



DK LA JURIDICTION. — DE LA COMPÉTENCE. — DES TRIBUNAUX ORDINAIRES ET DES 
TRIBUNAUX EXTRAORDINAIRES (à). 



La juridiction est cette émanation de la 
puissance souyeraine , qui est communiquée 
aux magistrats, pour rendre I» justice au 
nom du prince (1). 

La juridiction, Jurtsdwtio, est le pouvoir 
du juge ; la compétence est la mesure de ce 
pouvoir. 

On dit le ressort, le détroit (2) ou l'arron- 
dissement d'une juridiction , pour exprimer 
le territoire sur lequel elle s'étend. C'est la 
sphère d'activité du juge» 

Lorsqu'une personne est traduite devant 
un tribunal dont la juridiction ne comprend 
pas le territoire qu'elle habite, le juge est in- 
compétent rations personœ. Cette personne 
peut décliner la juridiction , et demander 
d'être renvoyée au tribunal de son domicile. 

Il est certaines matières dont la connais- 
sance a été distraite de la juridiction d'un 
tribunal , ou ne lui a point été attribuée ; le 
juge est , quant à ce , incompétent rationc 
materice. 

Ici se présente naturellement la distinction 
des diverses espèces de tribunaux. 

L'autorité des tribunaux primitifs s'étendait 

{a) Conf. Carré, Lois de la Procédure, inlrod., 
p. 78 et seq., édit. Walhen, 1835; Lois de la Com- 
pétence , etc., t. 2, p. 255 et seq. Dalloz, Compé- 
tence, p. 174 et seq. 

(1) Toute justice émane du Roi. Elle s'administre 



indistinctement sur toutes les matières con- 
tentieuses. Les affaires, tournant dans un 
cercle étroit de mœurs et de coutumes , 
n'offraient ni assez de variété , nr des ques- 
tions assez détachées du droit commun , pour 
exiger des règles particulières et des juges 
spéciaux. 

Mais l'industrie , le commerce , les progrès 
de l'administration firent germer d'autres in- 
térêts , suscitèrent des débats imprévus , ajou- 
tèrent de nouvelles branches à la législation , 
et réclamèrent de nouvelles combinaisons ju- 
diciaires et des études à part. Telle fut l'ori- 
gine des tribunaux extraordinaires. 

Les tribunaux ordinaires ont conservé la 
juridiction à titre universel des tribunaux 
primitifs. Toutes les matières sont de leur 
compétence , à l'exception de celles qui ont 
été spécialement distraites , pour être attri- 
buées aux tribunaux extraordinaires. 

On divise encore les tribunaux en tribunaux 
de pr&mière instance et en tribunaux d'ap- 
pel : il faut bien que les erreurs des premiers 
juges puissent être réparées. Cependant il est 
des affaires d'une importance si mince , que 
l'objet du litige ne supporterait pas , sans être 

en son nom par des juges qu*il nomme et quMl Insti- 
tue. Charte constlt., art. 57. 

(2) Du vieux mot distrîctus, district , qui a élé 
rajeuni de nos jours. 



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28 



mTR(M)U€TION. 



absorbé , le déchet inévitable des frais d'une 

seconde instruction et d'un second jugement. 

Dans ces cas, que la loi a déterminés, le 

recours au juge supérieur n'est pas ouvert. 

Le droit de décliner la juridiction d'un 
tribunal incompétent ratione persçnw , est 
un privilège auquel on peut renoncer. Il im- 
porte peu à la société qu'un particulier, lors- 
qu'il y consent, aille plaider devant un autre 
juge que celui de son domicile , si abstraction 
faite de la question du territoire , l'affaire est 
d'un genre compris dans les attributions de 
l'un comme de l'autre. 

Une personne de Versailles est assignée à 
Paris, pour la restitution d'un dépôt : le tri- 
bunal de Paris n'est incompétent que parce 
que le domicile de cette personne est hors de 
ses limites ; car il peut connaître , commet 
celui de Yersailliçs, dç la restitutioi]i d'un dé- 
ÇÔt. Le renvoi n'est pas demandé ; l'incompé- 
tence est couverte , comme on dit a^ palais; 
laj cause est plaidée et jugée à Paris. Cette 
extension ou pf^orogation vojontair^ de la ju- 
ridiction territoriale d'un tribunal ne fait pas 
ressentir à l'orc^ç pi^lic la plos légère at- 
teinte (1). 

Mais je suppose qu'upe action concernant 
la propriété 4'un domaine soit portée devant 
un tri)>unal de copunerce : il y aura incom- 
pétiçnce rations materiœ. Cette incompé- 
tence pourra-VeUe être couverte , si les par- 
ties le veulent bien? Non. Les tribunaux de 
commerce, commç tous les tribunaux d'excep- 
tion , ont reçu le ppuvoir ^écial de juger un 
certain genre d'affaires ; ils sont sans attribu- 
tion pour toutes les autres. Consentir à ce 
qu'elles leur soient spumises , se serait créer 
une juridiction , et non pas seulement étendre 
ou proroger ceUe qu'ils ont reçue; ce serait 



mettre le caprice d'une volonté particulière à 
la place d'une disposition d'ordre public, con- 
fondre les pouvoirs , détourner le cours de la 
justice, et le troubler jusqu'à sa source. 

Ces principes fournissent d'autres consé- 
quences. 

V y a des juges dont la compétence est bor- 
née à une certaine somme. Un juge de paix 
par exemple , en matière purement person- 
nelle et mobilière , ne connaît d'une cause 
qu'autant qu'elle n'excède pas la valeur de 
100 francs (â). Toutefois les parties peuvent 
s'accorder pour l'autoriser à statuer sur la 
demande en payement d'une plus forte somme. 
C'est qu'elles ne font que reculer les bornes 
de sa juridiction , sans lui en conférer une 
nouvelle; elles développent en lui le germe 
préexistant d'un pouvoir qui s'étend, sans 
usurper un autre genre de cause (3.)« 

Ain^ lu juridiictiofl peut être prorogée d'une 
$<>nime è, une somme plus forte , de quarM- 
ta te ad quarUitatem (4); mab jam^i» d'un 
gçnre d'affaires à un autre genre. 

On concevra plus facilement encore qu'il 
soit permis aux parties de consentir à être 
jugées sans appel, dans les causes où la loi 
ne donne au tribunal que la compétence du 
pren^ier ressort (5>. Chacun est Hbre de ven 
noncer au droit introduit en sa faveur. 

J'ai parlé de la juridiction prorogée par le 
consentement des parties; mais il est une pro- 
rogation forcée qui s'opçre par la seule vo- 
lonté de la loi. 

On sait que la reconvention est la danande 
que forme à son tour le défendeur, en répon- 
dant à l'action principale intentée contre lui (6). 

Or, si les parties ont leur domicile dana 
deux juridictions différentes , le demandeur' 
dira-t-il au défendeur : « Votre reconveo- 



(1) Autrefois le juge pouvait intervenir et reven- 
diquer la cause , pour ramener devant lui le justi- 
ciable qui consentait à plaider ailleurs; c'est qu^alorsL 
le droit de justice était attaché au patrimoine d'un 
fief , c'était une propriété qu'il fallait respecter. 

(2) Loi du 24 août 1790 , tit. 3 , art. 9. 

(3) M. le président Henrion de Pansey a traité de 
la juridiction dans son excellent ouvrage de l'auio- 
HiTÉ JUDiciAiBE , etc. Ou ne pcut trop le cousulter. 



Quand on écrit sur une matière après M. le président 
Henrion de Pansey, il faut se résigner à copier ou à 
extraire. 

(4) Judex gui usque ad certain summamjudi' 
earejussus est, etiam de re majorijudicare potes t, 
si inter litigatores conveniat, L. 74, fiF. dejutlic. 

(5) Loi du 24 août 1590, tit. 4 , art. C. Code de 
procéd. , art. 7. 

(6; Voyez ci-dessus , p, 24. 



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ÇHAPîTRfî VI, 



n 



tion cbea;^e dos r^^ : lais^ap Jugf^r m^ M^ 
mande i^incipale par votre tribMnal , où j'ai 
4û yous^ traduire ; pim tous reporterez yos 
prétentions contre «km de?a&t le jugedemon 
domcile? » Il n^en çera point c^insi : la loi, 
dans ce cas, soumet les ^em demapd;e« 9ui; 
nnême^JMges; elle codivre Fincompétepce ra^ 
tififig personc^ ; elle ^tire; sur le demandeur 
principal Tautorité qu'i) avait ^OToquée contre 
80Q adversaire. 

Cette prorogation légale cesse, si )a dema^c^ 
reconvei^itioaneUe appartient à un geqre d^ 
cause qui n'est pas dans les attributions du 
tribunal saisi de la deinaiide princyiale \ car il 
y aurait alors une incompétence rationemch 
teriofy qui ne se couvre jamais^ 

IX est bon d'observer aussi que le jugie peut, 
disjoindre les demandes, et renvoyer la re- 
convenUon devant le tribunal qqi devrait na^ 
turellemçnt en connaîMre, lorsqu'elle parait 
exiger une ijQStruction beaucoup plus longue 
et plus compliquée que la demande prin- 
cipale ;, comme dans le cas où un défendeur 
assigné pour le remboursement d'un sim- 
ple prêt, réclamerait reçouventionnellement 
l'exercice d'un droit de servil^ude , et une ap- 
plication de titres sur le terrain. 



Hem arquez que eette ineompéleDee des tri- 
bunaux d'exception ne s'entend que par rap<- 
port à rexécutioB de leiurs jugements définiT 
tifs , c'est rà^ke des décisions qui terminent 
le procès devant eux. Lors^'un juge de paix 
OH des^ jugea de commerce, avant de statuer 
^t pour obtenir des éclaircissements utiles, 
ordonnent une preuve , une vérificatioB , une 
expertise , une eommunicatioii de pièces ou 
une comparution personnelle des parties, 
t'exécMtion de ces mesures préliminaires doit 
nécessmrement leur appartenir ; car leur juri-^ 
diction n'est pas encore finie , nondùmSudex 
offiçio suo funcius est (!>. 

En fésnmié ; le droit de faire con^iwaltre 
en caujse, WKaUo ; celui d'ordonner ks actes 
d'insIrui^UoQ , noiio; c^t de faire respecter 
ta dignité de l'audience, coercitio (â); celui 
die juger, Judwiiim ; voilà la juridiction moins 
pleine^ C'est là que se borne le pouvoir des 
juges d'exception» Us n'ont des attri^Mits de- 
la Justice que la balance. 

Ajoutez-y le droit de faire exécuter les 
décrets de la justice , suivant les formes indi- 
quées par la loi, imperiumy exécuta), et vou& 
^urez la juridiction pleine. C'est celle des tribu- 
naux ordinaires. Us ont la balance et le glaive. 



La juridiction est pleine , jurisdictio pie- 
mor, lorsqu'elle comprend à la fois le droit 
déjuger et le droit de faire exécuter les juge- 
ments. 

l<es tribunaux ordinaires ont cette pléni- 
tude de juridiction. 

Les tribunaux extraordinaires ou d'excep- 
tion n'ont que le droit de juger ; ils ne connais- 
sent point de l'exécution de leurs jugements. 

J'ai dit que ces tribunaux avaient été insti- 
tués pour décider certaines affaires dont le 
gaïf e exige des connaissances spéciales. 

Leur mission est remplie, lorsqu'ils ont 
prononcé. Les moyens d'exécution du juge- 
ment , les voies de contrainte , et les difficultés 
qui peuvent en i:ésulter , rentrent naturelle- 
ment d»m la direction de la justice ordinaire. 

(1) Cui jurisdictio data est, ea quoque concessa 
esse videntur sine guibus jurisdictio expticari 
non potes t, L. 2 CF. de jurisdict. 



Sous un autre aspect, la juridiction est ou 
voiantaireoH contentieuse. 

Elle est volontaire, lorsque, siu* la demande 
d'une seule personne, ou de plusieurs qui 
sont d^accord , le juge consacre et légitime 
certains actes par le sceau de son autorité. 
Tels sont la dation de tutelle, l'adoption , l'é- 
mancipation, l'ouverture des testaments, l'en- 
voi en possession des biens, etc. Là il n'y a 
point de contradicteur; cependant le juge 
pourrait de son propre mouvement refuser la 
sanction, si l'acte pour lequel on la réclame 
ne lui paraissait pas conforme aux conditions 
de la loi (5). 

La juridiction est contentieuse , quand il 
s'agit de prononcer sur les débats d'une con- 
testation portée devant un tribunal. 

(3) Art. 88 et sniv. du Gode de procédure; art. 504 
et siiiv. du Gode d'instrucUon crimioelle. 

(3) Voyez M. UerVia , Répertoire , verb. Jundk^ 
tion volontaire. 



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30 



INTRODUCTI(»i. 



L'une s'exerce inier voieniesy et l'autre 
tnter litigantes. 

L'intervention d'un contradicteur change la 
Juridiction yolontaire en juridiction conten- 
tieuse ; car alors il y a opposition , résistance 
et procès. Jurisdictio voluntariaj dit d'Ar- 
^^nivét^ transit in contentiosam interventu 
justi adversarii (1). 

Les Romains appelaient actes légitimes les 
actes ck la juridiction volontaire : actus legi- 
timilegeiussi autliciti, publiée velprivattm 
solemni ritu celebrandi. Ils donnaient le 
nom d'actions de la loi aux actes de la juridic- 
tion contentieuse : actiones legis compositœ 
quiàus homines inter se disceptarent (â). 

Des interprètes ont cru que la dénomination 
d'actions de la loi s'appliquait également aux 
actes de la juridiction volontaire, parce que 
l'on foit dans quelques textes du droit romain 
que les affranchissements, les adoptions et les 
émancipations se faisaient devant les magis- 
trats qui avaient l'action de la loi, apudquos 
legis actio erat (3). 

Mais ces textes désignaient seulement le 
rang et la puissance des magistrats capables 
de conférer l'affranchissement , l'adoption et 
l'émancipation ; comme le préteur ou le con- 
sul à Rome , et le proconsul ou le président 
dans les provinces. Tout ce que Ton peut en 
conclure , c'est qu'il fallait avoir l'action de 
la /o/pour faire les actes légitimesy ce qui ne 



signifie pas que les actes légitimes fussent des 
actions de la loi. 

La juridiction volontaire participe plus du 
droit de commandement que du droit de 
juger. « Tels actes de cérémonies ez quels 
u reluit et parott l'autorité du magistrat, sont 
« dits esse magis imperii quàm Juris- 
« dictionis (4). >» Il suit de là qu'ils appar- 
tiennent en général aux tribunaux ordinaires 
qui sont investis de l'un et de l'autre droit, 
et que les juges d'exception ne peuvent faire 
des actes de juridiction volontaire , à moins 
que , par une disposition expresse et spéciale, 
le législateur ne leur en ait donné l'attribu- 
tion (5). 

Les magistrats de Rome, pendant la durée 
de leur charge, possédaient la juridiction 
comme une sorte de propriété. Ils pouvaient 
donner des juges aux parties , et déléguer , 
avec le droit d'instruire et de juger, une por- 
tion de commandement réduite à une modi- 
que coercition (6). Mais il ne leur était pas 
permis de transférer à des mandataires l'en- 
tier exercice du commandement, la puissance 
qu'ils tenaient d'une constitution impériale , 
d'un sénatus-consulte , ou de quelque autre 
loi particulière (7) , et par conséquent l'exer- 
cice des actes légitimes. 

Je dois faire observer, en parlant de la dé- 
légation de juridiction chez les Romains (8) , 



(1) Sur la coutume de Bretagne, art. 1. 

(2) L. 2 , S 6, CF. de origine Juris. Voir le chapitre 
lirécédent. 

(3) L. 2 et 3 CF. de de offic. procons., A ff. de 
adopt. et emancip., et 1 fiF. de offîc.jurisd, 

(4) Loyseau , Traité des Offices, Hv. 1er, chap. 5. 

(5) Cest eo vertu de cette attribution spéciale que 
les juges de paix reçoivent les actes d*adoption , pro- 
noncent le« émancipations , et président aux tutelles 
déférées par les conseils de famille. 

(6) Le juge délégué avait, comme tout autre juge, 
le droit de punir les injures qui lui étaient faites dans 
rexercice de ses fonctions. Sine modicâ coercitione 
nutla est jurisdictio, L, ult, ff. de officio ejus 
cui mandata est Jurisd, 

(7) L. 1. ff. eodem tit, 

(8) Tous ceux qui avaient juridiction , et notam- 
ment tous les magistrats de Rome , pouvaient donner 
des juges. L. 12, S 1 , ff. £te judic, et ubi guisque 
agere vel conveniri debeat. Voyez ce que j*ai dit 



ci-dessus , p. 26 et 27, sur les fonctions du juge 
donné. 

On ne pouvait donner pour juge ni un furieux sans 
intervalles lucides , ni un impubère , ni un esclave , 
ni un sourd, ni un -muet, L. 12 ff. eod,; ni celui qui 
était demandé par Tune des parties, à moins que le 
prince, par égard pour le juge demandé, ne Peut 
permis. L. 47 ff. eod. 

L^aveugle , le ftls de famille , pouvaient être don- 
nés pour juges. L. 6 et 12 eod. 

Le fils de famille pouvait être juge de son père, et 
le père de son flis, inprivatis negotiis, c'est-à-dire 
dans les affaires domestiques. L. 77 eod. 

Le juge était donné pour un temps déterminé , 
L. 32 eod. ; son droit cessait par la prohibition de 
celui qui Tavait donné, ou par celle du magistrat 
supérieur, ou lorsqu'il venait à acquérir un degré 
d'autorité égal à celui du magistrat qui Pavait com- 
mis. L. 58 eod. 

Le juge délégué ne pouvait en déléguer un au- 



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CHAPITRE VI. 



5i 



que toute justice , en France, émane du Roi, 
et que les juges qu'il institue pour l'admi- 
nistrer en son nom, ne peuvent déléguer leur 
juridiction. Cependant, lorsqu'il s^agit défaire 
des actes d'institution que î'éloignement du 
domicile des parties, ou la situation de l'objet 



en litige, rendraient trop dispendieux, ils ont 
la faculté de commettre un autre juge plus 
rapproché pour y procéder (1). Mais ces actes 
sont toujours rapportés au tribunal devant 
lequel l'instance a été introduite , et qui seul 
peut rendre le jugement. 



Ipe. L.5. fiF. dejurisdict. C'étaitau magistrat qui avait sentence rendue par celai-ci. L. 15 ff, de re judic, 
donné le juge qu*il appartenait défaire exécuter la (1) Art. 1055 God. procéd. civ. 



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3â 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE VIL 



DE l'organisation JUDICIAIRE AVANT LA RÉVOLUTION' (o). 



Les justices seigneuriales, les justices roya- 
les , les bailliages ou sénéchaussées , les pré- 
sidiaux et les parlements , étaient autrefois 
les tribunaux ordinaires. 

La justice seigneuriale était annexée à un 
fief, et possédée héréditairement comme le fief, 
en vertu d'une concession primitive du souve- 
rain. Mais tous les fiefs n'avaient pas le droit 
de justice; c'est ce qui faisait dire à nos doc- 
teurs : Fief et justice n'ont rien de commun. 

On distinguait trois sortes de justices sei- 
gneuriales : la haute justice , la moyenne jus- 
tice et la basse justice. Les différences de 
dignité entre les possesseurs de fiefs avaient 
apparemment produit cette distinction. 

Le bas-justicier connaissait des contesta- 
tions concernant les droits dus au seigneur 
par les hommes de son fief. 

Le juge de la moyenne justice prononçait 
sur les actions réelles , personnelles et mixtes 
mues entre les sujets du seigneur, ou inten- 
tées contre Fun d'eux. 

La haute justice comprenait les deux au- 
tres; le haut-justicier pouvait de plus donner 
des tuteurs et des curateurs , émanciper les 



mineurs, apposer le» scellés et faire les in- 
ventaires. 

Autrefois les seigneurs rendaient eux-mê- 
mes la justice; mais, depuis le douzième 
siècle , on les avait obligés de commettre des 
juges pour la rendre sous leur nom. 

Les affaires particulières des seigneurs, 
pour billets, obligations, réparations d'in- 
jures et toutes autres choses que celles qui 
concernaient les domaines et droits de la sei- 
gneurie , n'étaient pas portées devant les offi- 
ciers de leur justice (1). La délicatesse de la 
loi sur ce point s'explique aisément. 

Les justices royales , proprement dites , 
étaient exercées par des juges que le roi nom- 
mait dans les terres de son domaine ; ces juges 
connaissaient de toutes les affaires civiles en- 
tre roturiers (2). On les appelait prévôts; en 
certaines provinces , châtelains; en d'autres, 
vicomtes; en d'autres encore , viguiers; mais 
c'était partout le même pouvoir et la même 
autorité sous des noms différents. Ces officiers 
avaient remplacé les comtes, qui, dès les 
premiers âges de la monarchie, et même 
avant la conquête , présidaient dans chaque 
ville au fait de la justice (3). 



{a) Conf . Mcyer, Institutions judiciaires, l. le 
— Henriop de Pansey, De l'autorité judiciaire, 

(1) Art. il, tit. 34 de Tordonnance de 1667. 

(2) Édit de Crémieu, art. 20. 

(3) u Les comtez premièrement D^estoient dignilez 
de telle parure comme nous le voyons aujourd^huy ; 



ains , de leur primitive institution , estoient mots 
appropriez presque à toutes manières d^estats qui 
estoient autour des empereurs de Rome, rapportant, 
les anciens, Pefifect de cette diction à, sa signification 
latine. Pour laquelle cause, estoient appelez ceux qui 
avaient superinteudance , ou sur le palais , ou sur 



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CHAPITRE TÏI. 



55 



Les baillis étaient , au moyen âge , des com- 
missaires que le prince envoyait dans les di- 
Terses parties du royaume , pour savoir si la 
justice y était bonnement et loyalement ren- 
due, u Or furent ainsi appelez , â mon juge- 
ment, ces baillifs, dit Pasquier (1), pour 
autant que , de leur première origine ^ ils 
estoient baillez et envoyez, dans les provinces 
par nos roys. Ou bien , sans aucune altéra- 
tion de lettres, ^âr?7//y2?, comme conservateurs 
et gardiens du bien du peuple ^ encontre les 
offences qu'il eust pu encourir des juges ordi- 
naires. Car le mot de baillifs en viel langage 
françois , ne signifioit autre chose que gar- 
dien ; et bailUBj garde (2). » 

l'escurie , ou sur Tespargne de Pempereur, comtes 
du palais, comtes d^eslables, et comtes des largitions, 
et ainsi presque de tous les autres. Vérité est qu^à 
rimUatioD de ceux-cy, les courtisans et gentils- 
hommes qui estoient pris de la suite des empereurs 
pour aller gouverner les provinces , prindrent sem- 
hlablement en plusieurs endroits ce titre de comte : 
comme nous voyons estre faict assez fréquente 
mention des comtes de la Marche d^Orient. Et petit 
à petit ce nom s'espandit de telle façon , qu'il n'y 
avoit ville qui n'eust son comte pour juge ; voulant 
chaque juge rapporter sa grandeur, comme s'il eust 
été tiré de la suite et compagnie des. empereurs. De 
là vint que les François arrivant aux Gaules, y trou- 
vèrent presque ceste générale police plantée, laquelle 
ils ne vouloient changer, non plus que plusieurs 
autres. De ces comtes ayant ainsi charge et superin- 
tendance de la commuue justice, vous trouverez 
estre souvent faite mention dedans les loix de Cbar- 
magne et de Louis le Débonnaire son fils, lesquelles, 
en la plus part de leurs chapitres, ne chantent 
d'autres que la diligence que les comtes doivent faire 
dans leurs comtez à rendre droit à chacun... Lorsque 
les comtes commencèrent de là en avant de s'arres- 
ter seulement aux bienfaicts du roi , ils laissèrent la 
juridiction à leurs lieutenants, dont les aucuns appe- 
lés furent vicomtes et les autres viguiers du mot 
vîcarius^ et les autres prévosts d'un autre mot latin 
que nous appelons prœposUus ; car, en ceste façon, 
les voyons-nous estre appelles es anciennes lettres de 
nos roys , lorsqu'elles s'adressoient aux prévosts. » 
Pasquier , Hecherehes de la France , liv. 2 , 
-cbap. 14. 

M. de Savigny pense que l'office de comte était 
d'origine germanique. Histoire du Droit Romain , 
lom. ler, p. 222 et suiv. 

(1) Ibid. 

(2) Des officiers de justices seigneuriales prenaient 
dans certains pays le nom de baillis ; mais c'était un 

BONCENNE. — TOME 1. 



Les baillis recevaient les griefs qui leur 
étaient présentés contre les décisions des ju- 
ges ; ils réformaient ou confirmaient ces déci- 
sions, suivant qu'il y avait lieu. Cependant, 
lorsqu'une affaire leur paraissait d'une grande 
importance, ils en réservaient la connaissance 
au roi ou à son conseil. C^r, en ce temps-là , 
les rois jugeaient souvent eux-mêmes (3), 
, Dans l'origine on donnait le nom de par- 
lement à l'assemblée générale de la nation : 
Parlamentum^ mallum^ concilium Fran- 
corum. Sous la seconde race , le parlement 
se réduisit aux barons ou vassaux immédiats 
de la couronne , et autres personnes choisies 
parmi les clercs et les nobles, ce qui forma 

abus, dit Loyseau, Traité des Seigneuries, chap.8, 
no 43. 

(3) Voyez l'Histoire de Charlemagne, par M. Gail- 
lard, tom. 3, chap. 2. 

Louis le Débonnaire ordonnait à ses envoyés d*a- 
vertir qu'il tiendrait une audience par semaine. Hoc 
missî nostri notum faciant comilibus et populo, 
qubd nos in omni hebdomadd unum diem ad 
causas audiendas etjudicandas sedere volumus, 
Capitvl. anniS2d, lit, 2, cap. Î4. 

Saint Louis , après avoir entendu la messe en été, 
allait s'ébattre au bois de Yincennes , se seyoit au 
pied d^un chêne pour entendre les parties, et donnoit 
la sentence selon l'équité. (Joinvilie.) 

Les ennemis de Charles V l'appelèrent le Praticien 
et l* Avocat, dilMézeray,parcequ'il se trouva souvent 
dans son parlement; l'histoire l'a surnommé le Sage, 

Charles YllI s'éta^ enquis de la forme dans la- 
quelle ses prédécesseurs donnaient audience au 
pauvre peuple, et comment saint Louis y procédait. 
Ayant reçu les éclaircissements qu'il demandait , il 
se mit à donner régulièrement des audiences à tous 
ceux qui se présentaient. 

Louis XII se rendait familièrement au palais , 
monté sur sa mule , sans suite et sans s'être fait an- 
noncer. U prenait place parmi les juges, écoutait les 
plaidoyers, et assistait aux délibérations. 
. Nos annales ne citent point de rois qui , depuis 
Louis XII, soient venus au parlement pour juger des 
procès civils. On sait seulement que Louis XllI pré- 
sida la commission nommée pour prononcer sur le 
sort du duc de la Vallette. 

L'étendue et la complication de TadministraUon 
générale du royaume n'ont plus permis que le mo- 
narque se livrât aux détails qu'exige le jugement des 
afiPaires. 

Aujourd'hui , l'exercice de l'autorité judiciaire est 
formellement séparé de la puissance executive et de 
la puissance législative. 

5 



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54 



INTR(H)UCTI(Mï. 



la cour ou conseil du roi pour les affaires 
d*État et de justice. Le conseil accompagnait 
le prince dans ses voyages, et les plaideurs 
se mettaient à la suite de la cour. 

Déjà saint Louis , en favorisant le cours des 
appels , avait entrepris de corriger les usages 
barbares de son siècle, et de ramener vers le 
trône la souveraine administration de la jus^ 
tice(l). Il avait commencé à détruire le mal, 
en faisant sentir le bien ; la distinction des 
cas royaux et des cas seigneuriaux y et 
Fextension progressive que reçurent les pre- 
miers , achevèrent son ouvrage. 

Le nombre des affaires renvoyées au con- 
seil du roi étant devenu trop considérable , 
Philippe le Bel donna la fameuse ordonnance 
du 25 mars 1302, portant, art. 62: «Pour 
Futilité de nos sujets et l'expédition des affai- 
res , nous nous proposons de régler les choses 
de manière que chaque année il y aura deux 
tenues de parlement à Paris, deux échiquiers 
à Rouen, et deux grands-jours à Troyes; et 
qu'il y aura une tenue de parlement à Tou- 
louse , si cette province consent qu'il n'y ait 
point d'appel de ceux qui présideront ce par- 
lement (2). » 

L'échiquier de Rouen était l'ancien conseil 
des ducs de Normandie (3) ; François I*' vou- 
lut , en 1515 , qu'on l'appelât à l'avenir le par- 
lement de Normandie. 

Les grands-jours de Troyes étaient les as- 
sises que tenaient les comtes de Champagne 
pour prononcer sur les appels interjetés par 
leurs vassaux (4). 



u Ces échiquiers à Rouen , les grands-jours 
de Troyes , dit Pasquier , étoient assises gé- 
nérales que l'on avoit autrefois tenues sous 
ces noms en Normandie et en Champagne , 
pendant que les ducs de Normandie et comtes 
de Champagne s'en étoient fait accroire ; aux- 
quelles, ils avoienl leurs pairs pour juger les 
causes , tout ainsi que nos roys en leurs par- 
lements (5). )» 

Lorsque la Champagne fut réunie à la cou- 
ronne , le roi envoya des membres de son 
conseil pour tenir les grande-jours de Troyes. 
Ducange nous a conservé les termes d'une 
requête que présentèrent à ce sujet les gen- 
tilshommes de la province : « Item requièrent 
li gentil hommes, que on tiengne les jours 
de Troyes deus fois l'an , et que on y envoit 
tels gens qui puissent et doivent délivrer les 
bonnes gens selon la raison. » 

11 y eut souvent des grands-jours extraor- 
dinaires en d'autres provinces éloignées , 
pour procurer aux habitants une expédition 
plus prompte et moins dispendieuse. Les 
grands-jours de Poitiers, tenus en 1579 par 
le président de Hariay et par l'avocat générai 
Brisson qui avaient fait leurs éludes de droit 
en cette ville , brillèrent d'un grand éclat. 

La justice commençant à se fixer, les baillis 
devinrent sédentaires dans les ressorts ou bail- 
liages qui leur avaient été départis ; ils ne 
jugèrent plus qu'à la charge de l'appel, et le 
recours contre leurs sentences fut porté an 
parlement. 

Mais ces baillis, dont l'humeur s'accommo- 



(1) Etablissements j liv. 2, chap. 15. 

(2) Prœlereà propter commodum subjectorum 
nostrorum et expeditionem causarum , proponi- 
mus ordinare guod duo parlamenta Pansus et 
duo saaearîa Rothomagîet dies Trescenses bis 
tenebuntur in anno, eiqubdparlamentumapud 
Tolosam tenebitur , si gentes terrœ prœdictœ 
consentiant qubdnon appelletur à prœsldentibus 
in parlamento prœdicto. Rec. géo. des anc. Lois 
franc, par MM. Jourdan, Dccrusy et Isambert, t. 2, 
p. 754. 

Il esl à propos de remarquer, pour rintelligence 
de ces dispositions , que le comté de Toulouse . con- 
quis, en 1227, sur le comte Raimont ,^ était réuni au 
domaine royal; que la Normandie avait été sou- 
mise par Philippe-Auguste dès Tannée 1204 , et que 



le roi possédait une grande partie de la Champagne. 
(5) Ce nom d^écbiquier vient , suivant les uns , de 
ce que le premier fut tenu à Rouen dans une salle 
dont le pavé était noir et blanc , et ressemblait au 
tablier d'un jeu d'échecs ; suivant les autres , de ce 
que le bureau était couvert d'un tapis échiqueté de 
noir et de blanc. 

(4) Dies magni Trecenses : ità v o caban f assi- 
stas publicas et générâtes, quas comités Campa- 
niœ tenebant in urbe Trecensi , ad dirimendas 
et djjudicandas supremojudicîo majoris momenti 
controversias, et quœ per appellationem ab assî- 
siis baliviarum devolvebantur ; prœsertim vero 
Vîtes baronum Campaniœ qui scîticet nullo medio 
pendebant à comité, Ducange, v» Bies magni, 

(5) Recherches de la France, liv. 2, chap. 3. 



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CHAPITRE VIL 



5r> 



dait mieux des aventures et des hasards de la 
guerre que des discussions judiciaires , délé- 
guèrent Texercice de leurs fonctions à des 
lieutenants qu'ils pouvaient d'abord révoquer 
à leur gré. Depuis , les commissions des lieu- 
tenants et des juges du bailliage furent érigées 
en titre d'offices , et les offices , déclarés ina- 
movibles par Louis XI, furent déclarés vénaux 
par François I«'. Les baillis perdirent leur 
ancienne autorité; ils ne conservèrent que des 
prérogatives d'honneur. Les expéditions des 
sentences étaient toujours intitulées de leur 
nom ; ils étaient reçus avec de grandes céré- 
monies, lorsqu'ils venaittit à l'audience , mais 
ils n'y avaient plus voix délibéra tive (1). 

Ce que j'ai dit pour les baillis s'applique 
aux sénéchaux; le nom seul était différent. 
K Quant au mot de sénéchal , qui n'a autre 
puissance et autorité entre nous que le baillif , 
quelques personnages de bon sens estiment 
que ce soit un mot corrompu, my latin et my 
françois, signifiant vieil chevalier (2). » 

Les bailliages et les sénéchaussées avaient 
la juridiction pleine et entière entre toutes 
personnes; mais, comme je l'ai dit, leurs juge- 
ments n'étaient plus que de première instance; 
les moindres affaires parcouraient de nom- 
breux degrés avant d'atteindre le dernier res- 
sort, et venaient surcharger de leur multitude 
les cours souveraines. C'est ce qui détermina 
Henri II à donner, en ISM, l'édit de création 
des présidiaux. « Nos sujets, est-il dit dans le 
préambule, font si grande cousturaeet habi- 
tude de plaider, qu'universellement ils se 
détruisent ; de manière que c'est une maladie 
quia pris son grand cours par tous les endroits 
de notre royaume, que l'un refuse à tout pro- 
pos de faire raison à l'autre, s'il n'y est con- 
traint par justice. Et encore pour fuir et 
dilayer, ne craignent d'appeler, pour quelque 
petite matière que ce soit, jusques en nos 
cours souveraines, ce qui est cause que la plu- 
part de nosdits sujets se ruisnentmesmement, 
pour la variété et multitude des degrés de 



jurisdiction où ils appellent et recourent, n 
Les présidiaux furent établis dans les prin- 
cipaux sièges des bailliages et des sénéchaus- 
sées. On leur donna le pouvoir de juger sans 
appel toutes les matières civiles qui n'excéde- 
raient pas 250 liv. en capital, ou 10 liv. de re- 
venu. Un autre édit du mois de novembre 1774 
porta jusqu'à 2,000 liv. de capital, et 80 liv. 
de revenu, le taux de leur compétence en 
dernier ressort. Je crois que le prix progressif 
de l'argent laissait encore l'ampliation au-des- 
sous de l'attribution primitive. 

Le parlement, devenu fixe, à^ ambulatoire 
qu'il était, comme disent les anciens auteurs, 
n'avait pourtant pas de continuité; il ne tenait 
que deux séances par année, aux octaves de 
Pâques et de la Toussaint; ces séances duraient 
deux mois. 

Comment devint-il continuel? C'est un point 
assez faiblement éclairé dans nos annales. On 
a dit à ce sujet : u Quand, à travers les monu- 
ments de l'histoire , vous cherchez la cause 
et les premiers effets de la continuité des par- 
lements^ vous ressemblez aux anciens qui, 
voyant le Nil couvrir et vivifier l'Egypte, vou- 
laient en vain découvrir sa source, et remon- 
tant aussi loin qu'ils pouvaient , voyaient ce 
fleuve roulant des eaux troubles , se cachant 
sous terre et se montrant de nouveau (5). \\ 

Toutefois il paraît que le parlement com- 
mença de se tenir sans disconlinuation sous le 
règne de Charles VI , et voici comment cela 
advint, si l'on en croit Pasquier (4). 

A l'ouverture de chacune des tenues de par- 
lement, le prince décernait des lettres patentes 
en forme de commissions, avec une liste des 
membres qui devaient y prendre séance ; car 
celui qui avait siégé au précédent parlement 
n'avait pas le droit d'assister au suivant , s'il 
n^était inscrit sur le nouveau rôle (S). 

Mais la minorité du roi, sa maladie, la divi- 
sion des grands et les troubles du royaume , 
furent cause que , les esprits étant occupés 



(1) Art. 266 de TordonnaDce de Blois. 

(2) Pasquier, ihid.^ chap. 14, et le DicUonnaire de 
Trévoux, v® Sénéchal. 

(3) DiclionDaire de Jurispr., par Prost de Royer. 



(4) Liv. 2, chap. 5. 

(5) Cete circonstance suffirait pour prouver que 
le parlement fut un démembrement du conseil. 



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36 



INTRODUCTION. 



ailleurs, on ne songea plus à envoyer les nèu- 
Teaux rôles. 

Cet oubli fut pour ceux qui étaient en 
exercice une prorogation indéfinie de pou- 
voirs. La réunion de plusieurs provinces , la 
diversité des coutumes multiplièrent les pro- 
cès; les sessions furent plus rapprochées et 
plus longues, elles se touchèrent, elles se 
confondirent , et le parlement resta assemblé 
pendant toute Tannée. Enfin il fallu^ en créer 
plusieurs, pour qu'ils pussent suffire à toutes 
les affaires. « Ainsi vinrent -ils perpétuels; ce 
qui fit, ajoute Pasquier, que les seigneurs 
suivant les armes furent contraints de quitter 
la place et de la résigner aux gens de robe 
longue. » 

Les gens de robe longue étaient les juris- 
consultes du temps. Ils ne jugeaient pas ; ils 
étaient assis aux pieds des pairs et des barons, 
afin de donner, au besoin, des avis et des 
éclaircissements sur les ordonnances et sur les 
usages dont ils possédaient la tradition. De là 
leur était venu le nom de conseillers. 

Juger, ce n'était plus combattre. Les pairs 
et les barons n'avaient ni le désir ni le loisir 
de se livrer à l'étude du droit et d'apprendre 
les formalités de justice ; ils se lassèrent de 
ces discussions d'affaires dont les détails deve- 
naient pour eux trop subtils ; ils commencè- 
rent à trouver cette occupation peu convenable 
à leur rang et à leurs habitudes; bientôt 
leurs sièges furent déserts. Les conseillers 
jugèrent à leur place, et conservèrent le droit 
de juger même en présence des pairs, quand 
ceux-ci, dans certaines occasions solennelles, 
revenaient au parlement. 

Depuis qu'il n'était plus question des rôles, 
pour la désignation de ceux qui devaient tenir 
le parlement, chaque place vacante était rem- 
plie par élection. Le roi nommait sur la pré- 
sentation du parlement et du chancelier. <( Li 
roy a ordonné que nul ne soit mis au lieu 
et nombre de l'un des esleuz , quand il va- 



quera, se il n'est témoigné au roy par le 
chancelier et le parlement estre souffizant à 
exercer ledit office, et estre mis audit nombre 
et lieu (1). » 

Enfin l'inamovibilité des magistrats fut con- 
sacrée par l'ordonnance du 27 octobre 1467, 
dont Louis XI , sur son lit de mort , fit jurer 
l'observation aU jeune Dauphin, u Plusieurs 
officiers, y est-il dit, doutant choir à l'incon- 
vénient de mutation et destitution , n'ont pas- 
tel zèle et ferveur à notre service qu'ils au- 
raient se n'étoit ladite doute.... Statuons et 
ordonnons que désormais nous ne donnerons- 
aucun de nos offices, s'il n'est vacant par 
mort , ou par résignation faite du bon gré et 
consentement du résignant, dont il appert 
dûment ; ou par forfaiture préalablement 
jugée et déclarée judiciairement, et selon les 
termes de justice , par juges compétents, et 
dont il appert semblablement (2). » 

Ainsi le droit d'administrer la justice, sim- 
ple commission pendant longtemps, devint un 
office. Dans la suite on put l'acheter, plus 
tard, rétablissement de la paulette le rendit 
héréditaire (5). 

On a vu comment les cours supérieures de 
justice furent un démembrement de ces grands 
corps politiques , qui représentaient tous les 
ordres, discutaient toutes les affaires, sur- 
veillaient tous les intérêts , et comment elles 
héritèrent du nom de parlement. 

<( Les hommes, dans leur raisonnement 
comme dans leur conduite, dit Robertson , se 
laissent aisément entraîner par la ressemblance 
des noms , et cette identité de* noms donnés 
en France à deux corps essentiellement diffé- 
rents ne contribua pas peu à faire confondre 
leurs droits et leurs fonctions (4). » 

Lorsque Louis XI 1 , qui n'était encore que 
duc d'Orléans, voulut intéresser le parlement 
de Paris dans ses démêlés avec la dame de 
Beaujeu , pour la tutelle de Charles VIII , le 



(1) Ordonnance de Philippe de Valois , donnée au 
Val-de-Grâce, le 11 mars 1344. 

(2) Recueil de Fonlanon, t. 2, p. 1240. 

(5) La paillette était un droit établi en 1604 , que 
les titulaires des offices de judicature et de finance» 
payaient au toi au commencement de Tannée , pour 



conserver à leurs héritiers la propriété de ces offices. 
Ce droit reçut son nom de Charles Paulet, qui en fut 
l'inventeur et le premier fermier. 

(4) Introduction à THisloire de Charles-Quint, 
p. 462, aux notes. 



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CHAPITRE VIL 



37 



premier président Jean de la Vaquerie ré- 
pondit au prince : <c que le parlement était 
une cour de justice établie seulement pour 
administrer la justice au nom du roi à ses 
sujets , non pour se mêler des affaires d'État 
et des grandes sanctions du royaume , si ce 
n'était par très -exprès commandement du 
roi. » Tel n'a point été , à toutes les époques 
de notre histoire , le langage des parlements. 
Mats il n'est pas de mon dessein de les con- 
sidérer sous d'auti'es rapports que ceux de 
l'administration de la justice civile; et cet 
aspect suffit pour qu'on doive reconnaître 
dans cette justice souveraine et capitale de 
France, comme disait Charles V , dans cette 
haute magistrature, l'une des plus importan- 
tes de nos anciennes institutions, par l'ensem^ 
ble de son organisation , la grandeur de ses 
fonctions, l'étendue de ses lumières et l'éclat 
de sa dignité. 

En reyenant aux anciens tribunaux ordi* 
naires, et en suivant leur hiérarchie, on trouve 
qu'il y avait dans certaines affaires cinq degrés 
de juridiction, c'est-à-dire quatre supériorités 
graduelles pour les appels. 

La basse ou la moyenne justice seigneu- 
riale formaient un premier degré ; là se ren- 
dait le premier jugement. On n'appelait point 
de la basse à la moyenne ; l'appel de l'une ou 
de l'autre allait directeodent à la haute jus- 
tice, second degré. De la haute justice on 
pouvait appeler à la justice royale , telle que 
la prévôté, la chàtellenie ou la viguerie , troi- 
sième degré ; de la justice royale^ au bailliage 
ou sénéchaussée , quatrième degré ; enfin du 
bailliage eu sénéchaussée, au parlement, cin- 
quième degré. 

Les décisions des justices seigneuriales et 
royales, celles des bailliages et sénéchaussées, 
et même celles des présidiaux jugeant en der- 
nier ressort, s'appelaient sentences. 

Les jugements rendus par les cours souve-* 

(1) Rebuffe. 

(2) On appelait conseils des parties celle portion 
du conseil du roi devant laquelle se portaient les 4e- 
mandes en cassation. 

La Cour de cassation a remplacé le conseil des 
parties y comme on le verra plus loin. 



raines prenaient le nom d'arrêts : « arkesta 
quia postquàm prolata sunt, i6i sisten bum 
est; là se fault arrester (1). » 

Cependant il y avait une voie de recours 
contre les arrêts; le conseil du vm les cassait, 
lorsqu'ils violaient les dispositions des lois, 
des coutumes, des édits, des ordonnances ou 
des déclarations du roi. Mais ce recours ne 
formait point un autre degré de juridiction ; 
ce n'était plus qu'un procès entre l'arrêt et 
la loi ; la cassation était un acte de surveil- 
lance, et non un acte de juridiction. Le fond 
de l'affaire était renvoyé à d'autres juges, 
parce que Tarrêt qui avait faussé la loi, ou 
franchi les bornes d'un pouvoir légitime, 
n'offrant pas le véritable caractère d'un ju- 
gement , c'était comme s'il n'en eût pas été 
rendu (2). 

Émules de la puissance législative, les 
parlements rendaient des arrêts de règle- 
ment sur des points de droit coutumier, 
de grande police, de discipline, de procé- 
dure, etc. Ces règlements avaient force de 
loi dans chaque ressort jusqu'à ce qu'il en 
eût été autrement ordonné par le roi; il» 
étaient envoyés aux tribunaux inférieurs , avec 
injonction de les publier à leurs audiences et 
de les faire transcrire sur leurs registres. 
C'était comme le droit prétorien chez les 
Romains, quod prœtores introduxerunty 
adjuvandij vel supplendi, vel corrigendi 
juris civilis gratiâ , propter utilitatem pu- 
blfcam (5). Mais les règlements de chaque 
préteur expiraient avec sa puissance , au bout 
d'une année (4). 

Avant le treizième siècle, les arrêts n'é- 
taient point rédigés par écrit ; ils étaient con- 
fiés à la mémoire de ceux qui les avaient 
rendus. Toutes les fois qu'il y avait contesta- 
tion sur ce qui avait été prononcé , et qu'il 
s'élevait des débats pour l'exécution j on re- 
cordait les juges , on faisait des enquêtes ; 

(3) L. 7, S 1, /f. de jus t. et jure. 

(4) L^empereur \drien fit faire un choix de ces rè- 
glements, devenus très-nombreux et très-confus, et 
il en forma VÉdit perpétuel; il ôla en même temps 
aux préteurs le droit de faire des édils. 



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58 



INTR(M)DCT10N. 



puis la cour, remise sur la voie , donnait une 
seconde décision en ces termes : Auditis hinc 
indè, recordata est curia fuisse pronun- 
ciatumin parlamento , etc. Jean deMontluc, 
greffier du Parlement de Paris , fit un recueil 
de ces recordata dans des registres auxquels 
a été donné le nom à'Olim ; on en voit encore 
quatre aux archives du royaume. 11 est dit 
par quelques auteurs que Montluc était con- 
seiller , et non greffier ; je le croirais volon- 
tiers, car il n'était pas besoin de greffier 
quand on n'écrivait point. 

A partir de cette époque jusque sous le 
règne de François P', les procédures se firent 
en mauvais latin , et les décisions de la justice 
se prononcèrent de même. Il appartenait au 
restaurateur des lettres de bannir des juge- 
ments et des actes l'ombre grossièrement 
défigurée d'une langue morte , inconnue à la 
plus grande partie des contractants et des 
plaideurs. L'ordonnance de Villers-Coterets 
prescrivit, article 111 : u Que dorénavant tous 
arrêts , ensemble toutes autres procédures , 
soit des cours souveraines ou autres subal- 
ternes et inférieures , soit de registres , en- 
quêtes , contrats , sentences , testaments et 
autres quelconques actes et exploits de jus- 
tice , seraient prononcés , enregistrés et déli- 
vrés aux parties en langage maternel fran^ 
cois y et non autrement. » 

L'ordonnance recommandait aussi de ré- 
diger les arrêts si clairement , qu'il n'y eût 
aucune ambiguïté ou incertitude, ni lieu 
à en demander interprétation. Art 110. 

On trouve dans l'Ancien Style du Parle- 
ment un petit traité écrit comme on écrivait 
alors , mais plein d'excellentes réflexions , sur 
la forme des arrêts. Il y est dit, entre autres 
choses, que le rédacteur doit s'expliquei* d'une 
manière nette , et employer, autant que pos- 
sible, une élocution élégante : Procedere ^ 
débet per viam planam.,, Ornatè loqui dé- 
bet, pro posse, prout materia requirit; 
qu'il doit éviter avec soin les redondances , 
les répétitions , et n'y mettre rien de superflu : 
Item, in quantum poterit, débet evitare 



càncursum similium dictionum^ syttabas 
et dictiones superflues. Il faut avouer que 
ces préceptes n'ont guère été suivis. La jus- 
tice n'en serait pourtant pas moins bonne, 
si elle se laissait comprendre; l'emploi des 
vieux tours et des mots surannés ne sert qu'à 
multiplier les équivoques , là où des expres- 
sions claires et vivantes , un esprit d'ordre et 
d'analyse seraient le plus nécessaires. 

« Anciennement , dit Laroche-Flavin , les 
juges avaient coutume d'insérer dans leurs 
jugements la cause ou motif de la condamna- 
tion ou absolution; mais aujourd'hui cela 
n'est en usage ; et les arrêts et sentences ne 
contiennent que ce qui est ordonné simple- 
ment , sans autre raisonnement , soit en civil 
ou en criminel (1). » 

Le rétablissement de cet ancien usage a été 
longtemps appelé par les vœux de tous les 
publicistes et de tous les jurisconsultes. Nec 
décréta exeant cum silentio; sed judices 
sentiœ suœ rationes adducant, idque pa- 
liim , atque as tante coronâ (2). 

Spifame, cet inventeur de règlements , qui 
dans ses rêves semait çà et là des inspirations 
à la fois si ingénieuses et si utiles , a supposé 
deux ordonnances du roi Henri II , par les- 
quelles il était enjoint à tous les juges de 
mettre dans leurs sentences et arrêts la cause 
expresse et spéciale d'iceux. 

A Naples , un édit du mois de septembre 
1774 a prescrit aux magistrats de ne juger 
que sur le texte de la loi , et de motiver leurs 
décisions (5) . 

La publicité de l'audience ne suffit pas tou- 
jours à la gravité et à la garantie des intérêts 
judiciaires. Il faut , pour l'honneur de la jus- 
tice, une prudence plus inquiète, des pré- 
cautions plus scrupuleuses ; comme la vérité , 
il faut qu'elle se mpntre sans voile à tous les 
regards , qu'elle proclame les motifs de ses 
arrêts, et qu'elle explique la loi en même 
temps qu'elle l'applique ; il faut que le juste 
rende compte de sa justice même. 

Les cours souveraines sentaient quelquefois 



(1) Hist. des parlements, liv. 13, chap. 61. 

(2) Bacon, ap/t. 38. 



(3) Encyclopédie mélhodique , Jurisprudence , 
uo Arrêt. 



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CHAPITRE VIL 



59 



ce besoin d'instruire les ayocats et les parties 
des raisons qui avatt déterminé le jugement , 
dans les causes difficiles et notables. MM. les 
présidents, après avoir prononcé, avertis- 
saient le barreau de ce qu'on devait appren-- 
dre de Varréty et disaient quelle maxime 
avait été jugée , quelle question , quelle dif- 
ficulté (1). 

Je n'ai encore parlé que des tribunaux or- 
dinaires de Fancienne organisation. 

Chaque espèce d'intérêt avait , pour ainsi 
dire , son tribunal extraordinaire ou d'attri- 
bution , tant ils étaient multipliés. 

Il y avait les juges-consuls et les conserva- 
teurs des foires pour le commerce ; les ami- 
rautés pour les affaires maritimes ; les élus 
pour les tailles et les aides ; les grènetiers pour 
les contraventions sur le fait du sel ; la cham- 
bre du trésor pour les domaines du roi ; les 
bureaux des finances pour la voirie ; les maî- 
trises, les grueries, les tables de marbre pour 
les eaux et forêts ; la connétablie pour ce qui 
^vait rapport aux gens de guerre ; les officiers 
de la monnaie , les chambres des comptes, etc. 
Quelques-uns de ces tribunaux avaient leurs 
cours souveraines d'exception , telles que les 
cours des aides ,' les cours des monnaies ; 
d'autres ressortissaient par appel aux par- 
lements. 

Les tribunaux ecclésiastiques étaient aussi 
des tribunaux d'exception; on les appelait 
offlcialités. 

II y avait les offîcialités diocésaines j et, 
au second degré , les offîcialités métropo- 
litaines. 

On distinguait dans l'église deux espèces de 
juridiction, l'une toute spirituelle, l'autre qui 
était de droit humain et positif. 

En 1529, Pierre de Cugnères, avocat du 
roi, soutint une fameuse dispute devant 
Philippe de Valois, à Vincennes, contre Pierre 
Bertrand , évêque d'Âutun ; et comme il qua- 
lifia d'abus les entreprises des ecclésiastiques 
sur la justice temporelle , on rapporte à cette 
qualification l'origine des appels comme «Ta- 

(1) Voyez la préface des arrêts en robe rouge, re- 
cueiUis par Monlholoo. 



bus, qui étaient dévolus aux parlements, et 
dont l'objet était de contenir les juges d'église 
dans les bornes de leur juridiction. 

Je m'écarterais trop du plan que je me suis 
proposé, si j'entreprenais d'expliquer l'ori- 
gine et les accroissements de tous les tribu-* 
naux extraordinaires. Excepté les juridictions 
consulaires et les amirautés , sur lesquelles je 
reviendrai plus tard en parlant des tribunaux 
de commerce, ils se rattachaient, en généra], 
à diverses branches de police ou de finances , 
à certains délits, à certains privilèges, et 
n'avaient que des rapports p)us ou moins éloi- 
gnés avec l'administration de la justice civile, 
dont je m'occupe uniquement dans mon intro- 
duction. 

A ce^te multitude de canaux où se divisait 
le cours principal de la justice, il faut ajouter 
la complication des committimus. 

Ce mot committimus (nous commettons) 
était consacré, dans le style de la chancellerie 
et du palais, pour désigner les lettres par les- 
quelles le roi accordait aux officiers de sa 
maison, aux membres des cours souveraines^ 
aux archevêques et évêques , aux quarante de 
l'Académie française, à des abbayes, à des 
monastères, à des corps, à des communautés* 
à des chapitres, et même à des particuliers, le 
privilège de porter leurs causes devant certains 
juges, et d'y traduire les personnes contre 
lesquelles ils plaidaient. 

Loyseau appelait les lettres de committimus 
l'oriflamme de la pratique. 

Il y avait le committimus au grand sceau 
et le conmittimus au petit sceau. 

Le premier donnait le droit d'attirer aux 
requêtes de l'hôtel ou aux requêtes du pa- 
lais, à Paris, les justiciables des autres parle* 
ments, et de les enlever à leur ressort. 

Des écrivains ont pensé que les requêtes de 
V hôtel avaient remplacé les anciens p/aiV/^ de 
la porte. Je ne le crois pas. 

Dans les premiers âges, la justice se rendait 
aux portes des villes, des temples, ou des 
palais, u Quand je sortais vers la porte , pas- 
sant par la ville, et que je me faisais préparer 
un siège dans la place, j'étais le père des pau- 
vres, et je m'informais diligemmemt de la 



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40 



INTRODUCTION. 



cause qui ne m'était point connue. » Job^ 
chap. 29 , 7 , 16. Nos rois tenaient aussi les 
plaids à la porte de leurs hôtels; ils y rendaient 
la justice en personne, ou par des gens de 
leur conseil. Le sire de Joinville, en la Vie de 
saint Louis, dit que ce prince avait coutume 
de le charger , avec les sieurs de Nesie et de 
Soissons, d'aller ouïr les plaids de la porte; 
qu'ensuite il les envoyait quérir, et leur de- 
mandait s'il y avait aucuns qu'on ne put 
dépécher sans lui, et que plusieurs fois, selon 
leur rapport , il faisait venir les plaidoyants , 
et les contentait en les mettant en raison et 
droiture. 

Il est évident que ces plaids de la porte 
étaient une justice ordinaire, une justice pour 
tous ceux qui la venaient demander. 

Mais la juridiction des requêtes de V hôtel 
fut spécialenàent établie pour juger les causes 
personnelles des officiers de l'hôtel du roi , 
comme on le voit par des ordonnances de 
Philippe de Valois et de Charles VI, de 1545 
et 1406. Les maîtres des requêtes y tenaient 
leurs audiences et servaient par quartier. 
C'était une sorte de tribunal d'exception. 

Il ne serait donc pas difficile de prouver 
que les plaids de la porte et les requêtes de 
l'hôtel formaient deux juridictions différentes, 
non-seulement par leur origine , mais encore 
par leur nature. 

Ce fut sans doute une distinction digne 
d'envie, que de participer aux privilèges créés 
pour ceux qui approchaient le plus de* la 
personne du roi , de ne pas plaider dans la 
foule , et d'avoir ses causes commises au tri- 
bunal particulier des serviteurs intimes de 
la couronne. Chacun dut faire valoir son 
rang^ sa dignité, son illustration, son impor- 
tance ou son crédit, pour obtenir cette haute 
faveur. 

Au temps où le parlement n'était pas en- 
core continuel, il y avait àesgens tenant les 
requêtes du palais , qui restaient assemblés 
pour recevoir les requêtes , quoique le parle- 
ment fût fini ; c'est ce qu'indique un mande- 
ment du roi, de l'année 1510 : Cicm finitum 
essetparlamentum, rex dilectis etfidelibus 
gentibus suis Parisiis reqvestâs teneic- 
TIBU5 mandavit^ etc. 



Philippe le Long fit Un règlement, au mois 
de décembre 1520 , sur les requêtes du palais, 
savoir : qu'il y aurait trois clercs et deux 
laïques pour ouïr les requêtes; qu'ils vien- 
draient à la même hetfre que ceux du parle- 
ment , et demeureraient jusqu'à midi ; que ^ 
si on leur donnait quelque requête qu'ils ne 
pussent délivrer , ils en parleraient aux gens 
du parlement quand midi serait sonné, et 
qu'ils le diraient à celui qui avait présenté la 
requête , afin qu'il sût qu'on ne le faisait 
pas attendre sans cause. 

Les gens tenant les requêtes du palais eu-» 
rent donc aussi une juridiction; ils composée 
rent dans la suite une chambre du parlement. 

Les maîtres des requêtes de l'hôtel suivaient 
les princes dans les fréquents voyage de la 
cour. De là sortit vraisemblablement la néces- 
sité de faire concourir les gens tenant les 
requêtes du palais fixés dans Paris , avec les 
maîtres ambulants des requêtes de V hôtel y 
pour que l'expédition des affaires qui leur 
étaient soumises ne souffrit point d'inter- 
ruption. 

Les committimus au petit sceau donnaient 
seulement à ceux qui les avaient obtenus 1« 
droit de porter directement leurs causes aux 
requêtes du palais de leur parlement, ou de- 
vant certains autres juges du ressort. Ces 
committimus devinrent très - nombreux et 
très-divers ; je ne puis en donner ici qu'une 
idée imparfaite. 

Par exemple, les bourgeois de plusieurs 
villes jouissaient du privilège de ne pouvoir 
être tirés hors des murs et clôtures de leur 
cité, ni tenus de plaider ailleurs, en dé-- 
fendant, pour quelque cause que ce fût, 
s'il ne leur plaisait (1). 

Nos rois avaient placé des églises sous leur 
protection spéciale , et leur avaient attribué 
des juges. On donnait à cette espèce de cww- 
mittimus le nom de garde-gardienne. 

Philippe de Valois nrit l'université de Paris 
en sa garde , par des lettres patentes de 1540; 
et, pour ne pas détourner les écoliers de 
leurs études , il ordonna que toutes leurs 
causes personnelles setdXtni commises devant 

(1) Coutume de Paris, art. 112. 



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CHAPITRE VIL 



41 



le préy6t de Paris ; ce qui s'appelait le privi- 
lège de scolarité. 

Les autres uniyersiiés obtinrent des faveurs 
pareilles. Le juge qui leur était attribué pre- 
nait la qualité de conservateur des privilèges 
royaux de l'université. Cet ofiRce était joint 
ordinairement à celui de président du bailliage 
ou de la sénéchaussée. 

Oii sentit jusqu'à quel point les commit- 
timus étaient contraires au droit commun et 
à l'ordre naturel des juridictions. Les ordon- 
nances et les arrêts tendirent à en resserrer 
les limites par toutes sortes de restrictions et 
de modifications. 

On déclara que les committimus ne se- 
raient pas valables après l'année de leur expé- 
dition, s'ils n'avaient été renouvelés (1). Ils ne 
durent plus subsister que pour les causes pu- 
rement personnelles (2); ils cessèrent pour les 
affaires commerciales (5). Tout ce qui te- 
nait à la juridiction volontaire, comme les 
tutelles, les émancipations, en fut affran- 
chi (4). 

Des privilégiés auraient pu consentir à pa- 
raître cessionnaires de créances , par le moyen 
de transports simulés, et prêter leur nom, 
avec leur droit de committimus, à des per- 
sonnes qui n'en jouissaient pas : judicis mu- 
tandi causa, vel aliàs vexandi libidine. On 
y pourvut en statuant que le privilège , dans 
ce cas , ne serait point exercé , si ce n'était 
pour dettes véritables, si les transports n'a- 
vaient pas été passés devant notaires, et s'ils 
n'avaient pas été signifiés trois ans avant l'ac- 
tion. On excepta de cette rigueur les cessions 
. et transports faits par contrat de mariage , 
partage ou donation (t$). 

Lorsque celui qui avait le droit de commit- 
timus ne s'en était pas prévalu avant la con- 
testation en cause , il était présumé y avoir 
renoncé (6). 



Henri IV avait eu le projet de supprimer 
tous les committimus (7). 

De même qu'il y avait des privilèges de 
plaideurs , de même il y avait des privilèges 
de juges. 

Il fut un temps de désordre et de détresse 
où la prévôté de Paris et toutes les justices 
royales étaient données à ferme ; le prévôt 
avait alors , comme les autres magistrats , un 
sceau particulier qu'il apposait sur ses ac- 
tes , ce qui suffisait pour les rendre authen- 
tiques. 

Mais à peine saint Louis eut-il acquis sa 
majorité, qu'il sépara la prévôté de Paris des 
fermes de son domaine ; Paris eut le roi pour 
prévôt . Le magistrat qui en remplissait les fonc- 
tions ne prit d'abord d'autre titre que celui de 
gardien de la prévôté; et ses jugements , et 
les actes reçus par les notaires de sa juridic- 
tion, furent scellés du scel royal. 

De là vint que tous les procès relatifs à 
l'exécution de ces actes furent exclusivement 
attribués au Chàtelet de Paris, qui était le 
siège de la prévôté. 

Ainsi , par exemple , lorsqu'un testament 
avait été fait devant les notaires du Chàtelet , 
les légataires, s'il y avait contestation pour la 
délivrance des legs , plaidaient contre les hé- 
ritiers du testateur devant le prévôt de Paris, 
quel que fût le lieu de l'ouverture de la suc- 
cession, ou le domicile des intéressés (8). 

Le scel d'Orléans et celui de Montpellier 
étaient également attributifs de juridiction. 

Ce privilège n'était point une faveur accor- 
dée aux contractants; il était attaché au scel, 
et le Juge du scel avait le droit de reven- 
diquer la cause , lorsque ni l'une ni l'autre 
des parties ne demandait son renvoi devant 
lui. 

Les privilèges et les committimus ne s'é- 
tendaient pas sur les provinces dont les habi- 
tants avaient stipulé , dans les capitulations et 



(1) Ordonnance d*août 1669, art. 7. 

(3; Déclaration de février 1771, art. 2. CeUe dé- 
claration n^élail pas suivie. 

(5) Ordonnance du commerce de 1673, lit. 12, 
art. 13. 

(4) Arrêt du parlera, de Paris, rapporté au Journal 
des Aud., t. 6, part. 2, p. 323. 

BONCERRE.— TOME I. 



(5) Art. 2t et 22 de l'ordonnance de 1669. 

(6) Ubi acceptum est semel judicium, ibi finem 
accipere débet. L. 50 fP. dejudiclis. 

Voyez, sur ceUe matière en général, Tordonnance 
d'aoûtl669, tit. 4. 

(7) Mémoires de Sully, liv. 26. 

(8) Bacquet, des Droits de Justice, chap. 8. 

G 



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4S 



INTRODUCTION. 



traités de réunion à la couronne, qu'ils ne 
seraient, sous aucun prétexte, distraits de leur 
ressort. 

Je ne dois pas passer sous silence cette ma- 
gistrature si remarquable qui fut établie près 
des cours et des tribunaux pour représenter 
la société dans toutes les affaires où elle était 
intéressée, pour veiller au maintien de Tordre, 
et pour requérir TappHcation et l'exécution 
des lois. Elle s'appelait et s'appelle encore le 
ministère public. Elle était exercée, dans les 
cours , par un procureur général du roi , àe^ 
avocats généraux et des substituts ; dans les 
tribunaux inférieurs, par un procureur du roi, 
des avocats du roi ou des substituts; dans 
les justices seigneuriales , par un procureur 
fiscal. 

Cbez les Romains , le droit de surveiller et 
d'accuser était confié à chaque citoyen , cm- 
libet è populo. Ils n'eurent donc pas de mi- 
nistère public. 

Leurs formes républicaines, en ce point 
comme en beaucoup d'autres , survécurent à 
la république. 

On conçoit également qu'il n'était pas be- 
soin chez nous de partie publique, lorsque les 
procès se vidaient par les épreuves ou par le 
combat judiciaire. Mais, aux premières lueurs 
de la civilisation, on s'avisa de chercher pour 
la justice de meilleurs instruments que le ha- 
sard, l'adresse ou la force, et le ministère 
public dut son origine à cette espèce d'instinct 
qui , dans ses essais , donna souvent au génie 
des germes précieux à féconder. 

Le temps avait perfectionné et ennobli cette 
belle institution; elle diffère peu aujourd'hui 
de ce qu'elle était avant la révolution : j'en 
parlerai avec plus de détail dans un des cha- 
pitres suivants. 

En 1788 , à cette époque où la France , in- 
quiète, agitée, voyait se rallumer entre le 
ministère et les parlements ces luttes d'où 
sortit la convocation des états généraux, deux 
édits parurent à la fois sur l'administration de 
la justice. 

Le premier supprima les bailliages et les 
sénéchaussées, et les fondit dans les présidiaux; 



la compétence de ceux-ci fut portée jusqu'à 
la somme de quatre mille livres, sans appel. 
De nouveaux sièges intermédiaires entre 4es 
présidiaux et les parlements furent créés sous 
le nom de grands bailliages , et reçurent le 
pouvoir de juger en dernier ressort jusqu'à 
vingt mille livres. On ne conserva des justices 
seigneuriales que le nom , car les plaideurs 
furent autorisés à franchir ce premier degré 
de juridiction, et à porter immédiatement 
leurs causes devant les présidiaux. 

Voici quelques passages du préambule : 
« Nous avons reconnu que, s'il était de notre 
justice d'accorder à nos sujets la faculté d'a- 
voir, dans la discussion de leurs droits, deux 
degrés de juridiction , il était aussi de notre 
bonté de ne pas les forcer d'en reconnaître un 
plus grand nombre. — Nous avons reconnu 
qu'en matière civile, des contestations peu 
importantes avaient eu quelquefois cinq à six 
Jugements à subir; qu'il résultait de ces 
appels multipliés une prolongation inévitable 
dans les procès , des frais immenses, des dé- 
placements ruineux, et enfin une continuelle 
affluence de plaideurs, du fond de leurs pro- 
vinces, dans les villes où résident nos court, 
pour y solliciter un jugement définitif. 

« Nous avons cherché dans notre sagesse 
des moyens de rapprocher les justiciables de 
leurs juges... » 

Le second édit supprimait la plus grande 
partie de tribunaux d'exception; le garde des 
sceaux le présenta en ces termes : 

u II existe dans le royaume une multitude 
de tribunaux particuliers qui sont autant d'ex- 
ceptions à l'administration de la justice ordi- 
naire. 

« Les sujets du roi se méprennent souvent 
sur la juridiction à laquelle leurs diverses 
causes appartiennent, et ne savent à quel tri- 
bunal demander justice. Il en résulte des 
procès continuels de compétence. 

u Tous ces offices de judicature , dont la 
nécessité doit seule fixer le nombre, sont éga- 
lement onéreux aux peuples , par les exemp- 
tions dont les titulaires ont droit de jouir, et 
au roi lui-même, par la dépense annuelle 
qu'ils imposent au domaine de Sa Majesté. 



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CHAPITRE VII. 



43 



« Pour simplifier radministration de la jus- 
tice, le roi veut que Funité des tribunaux 
réponde désormais à Punité des lois. 

(c Sa Majesté supprime donc aujourd'hui 
dans ses Etats les tribunaux d'exception, 
comme corps de judicature , et elle réunit les 
juridictions particulières aux justices ordi- 
naires. 

u Mais, en retirant des tribunaux d'excep- 
tion la juridiction contentieuse qui trouble le 
cours de la justice , la sagesse de Sa Majesté 
conserve et confirme la plénitude de leurs pou- 
voirs dans la partie d'administration relative 
à la police et au bon ordre qui leur est con- 
fiée, et que les juges ordinaires ne pour- 

{à) Les premières institutions jndiciaires de la 
Belgique , dues aux mêmes causes que celles de la 
France , présentent peu de difPérence afec celles-ci. 
Les assemblées générales du peuple , les plaids des 
comtés , les jugen>ents des échevins et les plaids ou 
cours seigneuriales sV retrouvent sous la même 
forme. L'établissement des communes créa la juridic- 
tion des bourgeois. Dès le treizième siècle, les magis- 
trats communaux, composés d^éckevjns et présidés 
par un chef et sémonieur sous le nom de Mayeur, 
Bail/x, Écoutète , ou Amman j partageaient avec 
les seigneurs féodaux le privilège de rendre la jus- 
tice. La juridiction des échevins prit successivement 
plus de stabilité et de régularité ; ses limites ne fu- 
rent cependant jamais déterminées d'une manière 
uniforme ; elles étaient plus ou moins étendues dans 
les différentes provinces , selon . que Taulorité du 
souverain et la prépondérance de la noblesse y étaient 
plus ou moins affermies. 

Les relations hiérarchiques existantes entre les 
vassaux et les suzerains durent donner la première 
idée des appels en matière judiciaire. La soumission 
du vassal au tribunal de son suzerain entraîna la 
subordination du jugement émané de ce vassal à 
Tarrét de la cour supérieure de son suzerain, et ainsi 
de suite jusqu'au souverain. Dès les temps les plus 
reculés, les ducs et comtes des différents États dont 
se compose la Belgique , rendaient la justice assistés 
de leurs vassaux immédiats. Cette juridiction supé- 
rieure et souveraine , d'abord irrégulière et sans 
fixité , fut ensuite organisée en tribunaux et cours 
permanents , institués pour juger les appels des ju- 
gements rendus par les seigneurs et les communes. 
L'établissement des cours souveraines en Belgique 
date du quinzième siècle et de l'époque de la réunion 
des différentes provinces sous la souveraiaeté de la 
maison de Bourgogne. Charles le Téméraire tenta de 
plus d'instituer une cour suprême qui jugeât en der- 
nier ressort les appels de tous les corps de judicature 



raient ni surveiller ni régler avec le même 
succès. » 

Malheureusement ce qu'il y avait de sage 
dans ces édits fut méconnu; ils s'annoncèrent 
moins comme les mesures d'une réformation 
utile, que comme une espèce de châtiment 
infligé par l'irritation du pouvoir à des ma- 
gistrats environnés de cette popularité que 
donne trop souvent la résistance. Une foule 
d'intérêts étaient blessés; l'opposition fut vive, 
hostile, opiniâtre; les* édits furent révoqués ; 
le volcan de la révolution s'ouvrit , et le 
trône et les parlements roulèrent dans l'a- 
btme (a). 

du pays. C'est dans cette vue qu'il fonda à Malines , 
en 1473 , le siège de cette juridiction centrale sous 
le titre de Grand Conseil, Mais les cours de justice 
des provinces auxquelles avait déjà été reconnu le 
privilège de juger souverainement et sans appel firent 
une opposition constante et opiniâtre à ce projet , et 
jamais le Grand Conseil de Malines ne put acquérir 
cette suprématie générale qui avait été le but de son 
institution. 

Les corps judiciaires se composaient donc, jusqu'à 
la fin du siècle dernier , d'un Grand Conseil sié- 
geant à Malines ; d'un Conseil ou Cour Souveraine 
siégeant au chef-lieu de chaque province ; de tribu- 
naux de district ou d'arrondissement siégeant aux 
chefs-lieux de ces arrondissements sous le nom de 
Bailliages, Prévôtésiet Châlellenles, et, enfin, des 
magistratures locales des différentes communes. 

Les offices de judicature de district, représentant 
les anciennes juridictions seigneuriales ainsi que 
les magistratures locales, connaissaient de toutes 
les actions réelles relatives aux biens situés dans 
leur ressort ; tous les actes de juridiction volontaire 
relatifs aux mêmes biens devaient être passés de- 
vant eux. Dans quelques provinces, ils connaissaient 
également , surtout dans les chefs-lieux , des causes 
criminelles. Le chef de cette magistrature , baiUi , 
châtelain , ou prévôt , était spécialement chargé de 
veiller au maintien du bon ordre et de la police , et 
de poursuivre la punition des crimes et délits. 
Quelques tribunaux de district rendaient la justice 
souverainement et sans appel ; mais, le plus souvent 
leurs jugements étaient soumis à l'appel, savoir: 
pour les juridictions locales , au tribunal du chef- 
lien du district ; et , pour ceux-ci , au conseil de la 
province. Quelquefois aussi , comme en Brabant , 
c'était également à ce conseil que se portaient direc- 
tement les appels des juridictions subalternes. 

Les cours des provinces , qui représentaient ces 
anciennes cours féodales des comtes ou ducs de la 



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u 



INTRODDCTION. 



province , conDaissaieot de Rappel des juridictioDS 
inférieures. Elles statuaient en outre souverainement 
et sans appel sur toutes actions personnelles et cri- 
minelles. Elles étaient composées , en général, d*un 
président , d*un nombre déterminé de conseillers , 
qui variait de 6 à 16 , d*un avocat fiscal , procureur 
général ou mambour, remplissant les fonctions de 
ministère public, de greffiers et de secrétaires. Dans 
quelques provinces , le gouverneur, bailly ou m ar- 
cbal était le chef de la cour, mais ses fonctions n'é« 
talent qu^honorifiques ; il n*avait pas de voix délibé^ 
rative ; le président était le seul sémonieur de la 
cour. A Mons , cependant , le grand bailly pouvait 
intervenir aux délibérations ; à Bruxelles il n*y avait 
qu*un président qui portait le titre de chancelier du 
Brabanl. Dans la composition de la plupart de ces 
tribunaux , on retrouvait encore les distinctions des 
trois ordres de la nation : il y avait des conseillers 
ecclésiastiques , des conseillers nobles , nommés 
aussi conseillers de robe longue ou chevaliers de 
cour, et des conseillers laïques qualifiés conseillers 
de courte robe, choisis respectivement dans le clergé, 
la noblesse et le tiers état. 

Tous les corps de justice se recrutaient eux-mêmes, 
en vertu du privilège qui leur avait été accordé de 
présenter à chaque vacature un terne oh liste triple 
de candidats, parmi lesquels le souverain était obligé 
de choisir. Le conseiller ou avocat fiscal était toujours 
nommé par le souverain, et les greffiers et secrétaires 
par les cours elles mêmes. 

Le premier de ces conseils de justice était celui de 
Malines , qui portait le litre de Grand Conseil, Il 
avait , outre les attributions communes aux conseils 
des autres provinces , la juridiction souveraine sur 
les chevaliers de la Toison d^or et autres personnes 
privilégiées. Il connaissait de plus des appels des 
conseils de Flandre et de Namur qui, seuls, n*étaient 
pas souverains. 

Quelques-uns de ces tribunaux avaient ancienne- 
ment participé à radmioistratioo ; ils étaient en 
même temps conseils de justice et de gouvernement. 
Mais, dès le milieu du seizième siècle, ils perdirent, au 
moins en droit, cette attribution quMIs continuèrent 
cependant à exercer de fait malgré les efforts des 
gouvernements généraux. 

Une dernière voie était ouverte au plaideur qui 
avait succombé dans tout ou partie de ces juridic- 
tions; c*était \di proposition d'erreur. Le prince^ sur 
cette requête , ordonnait la révision du procès par- 
devant le conseil qui avait jugé en dernier ressort , 
augmenté de huit juges choisis parmi les autres tri- 
bunaux ou les docteurs en droit de Tuniversité de 
Louvain. 

Il existait encore quelques juridictions exception- 
nelles et spéciales, telles que celle ^m Prévôt de 
V hôtel , magistrat attaché à la cour du gouverneur 
général , siégeant à Bruxelles et connaissant de tous 



les délits commis par des vagabonds et gens sans 
domicile fixe; il avait sous ses ordres un assesseur et 
une compagnie d'archers, qui remplissait les mêmes 
fonctions que remplit aujourd'hui le corps de la 
gendarmerie. Le Drossart de Brabant avait , pour 
cette province , les mêmes fonctions , les mêmes at- 
tributions que le prévdt de Phôlel pour tout le pays. 
Le Tribunal de l'Amirauté siégeait à Ostende et 
connaissait de toutes les difficultés Relatives aux 
prises et autres affaires maritimes. Les Tribunaux 
des domaines^ de la foresterie, etc.^ connaissaient 
des délits forestiers et de tout ce qui se rattachait aux 
domaines de TÉtat. 

Les membresde ces différentes juridictions ordinai- 
res ou extraordinaires n'étaient pas payés par l'Etat, on 
n'en recevaient qu'un traitement assez modique ; mais 
ils percevaient sur les plaideurs des droits considé- 
rables sous le nom A^épîces , qui leur formaient un 
revenu beaucoup plus important que celui des pre- 
miers fonctionnaires actuels de l'ordre judiciaire. 

Les a ffaires ne s'instruisaient que par écrit , et 
sans publicité. Les jugements n'étaient pas motivés. 

En Belgique , comme en France , une tentative de 
réforme monarchique précéda celle réalisée par la 
révolution. Par plusieurs règlements datés du 5 no- 
vembre 1786, Joseph II réforma d'abord toute la 
procédure , tant civile que criminelle ; puis , par un 
diplôme du 1er janvier 1787, il décréta une nouvelle 
organisation judiciaire uniforme pour tout le pays. 
Tous les conseils de justice , les tribunaux ecclésias- 
tiques, les sièges seigneuriaux et les juridictions 
extraordinaires furent supprimés. Des tribunaux^ de 
première instance furent établis dans les différents 
districts de chaque province; deux conseils d'appel 
furent institués, à Luxembourg pour les tribunaux 
de cette province, et à Bruxelles pour ceux de toutes 
les autres provinces ; enfin , un conseil souverain fut 
établi à Bruxelles pour statuer en dernier ressort sur 
toutes les affaires jugées en première instance et en 
appel par les sièges inférieurs. Ces tribunaux de- 
vaient connaître , chacun dans le degré de juridic- 
tion qui lui était assigné , de toute espèce d'affaires 
sans distinction de leur nature ni de la qualité des 
parties. 

Mais , de même qu'on ne vit , en France , dans les 
édits de 1788 qu'un moyen d'anéantir l'opposition 
des anciens corps judiciaires , on ne considéra , en 
Belgique , le diplôme de 1787 que comme une at- 
teinte aux privilèges de la nation et la manifestation 
d'une tendance à l'absolutisme. Les réformes médi- 
tées par l'empereur s'étendaient d'ailleurs en même 
temps à l'administration civile et aux affaires ecclé- 
siastiques. L'opposition qu'elles soulevèrent fut tel- 
lement vive et générale qu'elle amena presque 
immédiatement une révolution , dont le résultat fut 
de rétablir toutes les anciennes institutions. En 
France, le mouvement fut tout différent. L'opposition 



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CHAPITRE YII. 45 

se contenta d*abord de faire retirer les édita ; mais , iions Judiciaires , eic. , li?. 5, chap. 8, 9, 10 et 11 , 

quand vint la révolution elle-même , ce fut pour édit. de Paris, 1839, t. 3, p. 159-245. — Neny,lf^- 

renverser totalement Tancien ordre de choses et moires historiques et politiques 

reconstruire tout un nouveau système d^administra- —De Ghewiet , Institutions du droit Belgique , 

tion de la justice. 4» partie , tit. 2,3 et 4 , édit. de Lille , 1736 , 

ÇtAeyer^ Esprit , origine et progrès des Institu- p. 478-521.) 



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46 



INTR(H»UCTION. 



CHAPITRE VIII. 



DE l'organisation JUDICIAIRE DEPUIS LA RÉVOLUTION. — BASES NOUVELLES* 



J'ai tâché de donner une idée des divers 
corps judiciaires , de leur nature, de leur ju- 
ridiction, des règles de compétence et des 
privilèges d'attribution qui composaient au- 
trefois le système d'administration de la jus- 
tice civile, afin de faire mieux comprendre les 
nouvelles théories. Un édifice, qui semblait 
le patrimoine indestructible des siècles, a été 
démoli , dans un jour, depuis le faite jusques 
aux fondements; il faut savoir quels matériaux 
ont été rejetés , quels matériaux ont été em- 
ployés, quelles vues, quels plans ont été 
successivement proposés et admis pour la re- 
construction • 

Des bases essentielles, indépendantes de 

(1) Loi du 14 août 1790, tit. 2, art. 2. 

(2) Id.y art. ler. Toule justice émane du Roi. 
CharlecoD8t.,art. 48. 

(3) Id,, art. 16. 

(4) Id,j art. 2. 

La justice est une dette sacrée du souverain ; ceux 
quMl délègue , pour Tacquitter en son nom , ne 
doivent rien recevoir que de TÉtat. 

Dans un temps très- reculé , les juges recevaient 
des présents auxquels on donnait le nom d'épiées. 

Les épices furent converties en argent, et devinrent 
un droit que les parties payaient pour Pexamen des 
procès par éerit , c'est-à-dire des procès dont les 
détails , trop difficiles à saisir sur de simples plai- 
doiries , exigeaient particulièrement une discussion 
écrite et le rapport d*un juge. 

II y a des écrivains qui font remonter, très-sérieu- 
sement, Porigine des épices jusqu*au siège de Troie, 



Famovibilité, de la classification et de la gra- 
dation des juges, furent d'abord reconnues et 
adoptées. Toutes les variations dans les formes 
et dans les instruments par lesquels l'autorité 
judiciaire s'est exercée depuis, ont été opérées 
sur ces bases; elles subsistent encore : il 
suffit ici de les énoncer. 

La vénalité et l'hérédité des offices dejudi- 
cature abolies (1) ; 

La justice rendue au nom du roi (2) ; 

Les privilèges en matière de juridiclian 
anéantis ; mêmes formes, mêmes juges pour 
tous, dans les mêmes cas (5) ; 

La justice rendue gratuitement ; les juges 
salariés par l'État (4); 

Les jugements motivés (5) ; 

parce que, disent-ils, Homère, dans la description du 
jugement figuré sur le bouclier d* Achille , a placé au 
milieu des juges deux talents d*or pour celui qui opi- 
nerait le mieux. 

Une loi des Wisigoths permettait aux juges de 
prendre un vingtième de la valeur du procès : vige- 
simum solîdum, pro labore etjudicatâ eausd ae 
legUhnè delîberatâ, 

Innnocent III défendit aux juges d'église de perce- 
voir aucun droit sur les plaideurs, sauf les cas où ils 
seraient obligés d'aller aux champs pour Texamen de 
l'objet litigieux. Chap. 10, aux Décrétales,<£e vitâet 
honestate elerieorum. 

Suivant nos ordonnances, les épices étaient taxées 
comme frais du procès , et distribuées entre le rap- 
porteur et les autres juges, d'après l'usage de chaque 
compagnie. 

(5) Loi du 24 août 1790, tit. 5, art. 15. 



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CHAPITRE Vm, 



47 



La publicité des audiences, des rapports et 
des jugements (1); 

La séparation absolue du pouvoir judiciaire 
et du pouvoir administratif (2) ; 

La défense aux juges de prendre aucune 
part au pouvoir législatif , et de faire des rè- 
glements (5). 

Ces principes posés, les législateurs s*enga- 
gèrent dans un grand nombre de questions 

(1) Loi du 24 août 1790 , titre 5 , article 14. 
Ut quod ipsâ potestate sit iberum , famâ ta- 
men et exUtîmatione sit conscriptum. Bacon , 
aphor. 38. 

(2) Id., tit. 2, art. 13. n était fort sage de séparer 
ces pouvoirs; mais il fallait tracer entre eux une ligne 



quesoulevaient à la fois les craintes , les dé- 
fiances, les souvenirs tout récents de la puis- 
sance des grands corps judiciaires, Famour 
des nouveautés, l'impatience des réformes, et 
l'engouement des usages anglais. 

Les premières questions furent celles-ci : 

Établira-t-on des jurés ? 

Les établira-t-on en matière civile et en ma- 
tière criminelle ? 

marquée, facile à distinguer et à suivre : c*est ce qu*on 
ne fit pas. 

(5)Loi du 24 août 1790, tit. 2, art. 12. u II est dé- 
fendu aux juges de prononcer, par voie de disposition 
générale et réglementaire , sur les causes qui leur 
sont soumises. » Gode civil, art. 5. 



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48 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE IX. 



DB.L*ORIGIMB DU JURY (a). 



Je m'effraye de ma témérité en disant que je 
vais exposer mes rues sur Torigine du jury, et 
je demande grâce pour cette digression. 

Le juré est celui qui , sans a?oir aucun ca- 
ractère public de magistrature, est appelé 
devant un tribunal pour y rendre le témoignage 
de sa pensée sur un faii^ et donner une dé- 
claration suivant laquelle les juges appliquent 
• les dispositions de la loi. 

ht jury est la réunion légale des jurés. 

Les uns ont vu des jurés, à Rome, dans les 
juges que le préteur donnait aux plaideurs : 
d'autres ont dit que le jury était une coutume 
importée dans la Grande-Bretagne par les 
Anglo-Saxons« Celui-là revendique le mérite 
de l'invention pour Régnier , qui régna sur le 
Danemark et sur la Suède ; celui-ci l'attribue 
à Alfred le Grand , roi d'Angleterre , parce 
que, dit naïvement Blackstone (1), il est assez 
ordinaire de faire honneur à ce prince de toutes 
les belles institutions, comme l'ancienne Grèce 
rapportait à son fiercule tous les prodiges de 

(«) Conf. Dallox , Jttrispr. du XIX^ siècle , 
v« Cour d^assises ( t. 7, p. 301 et suiv. ). — Aignan, 
Histoire du Jury y etc. 

(1) Comm, on the Icavs ofEngland^i.^, chap.SS. 

(2) Histoire d'Angleterre , par Henry, t. 3, 
p. 354. M. Legraverend , Traité de Législation cri- 
minelle, t. 2, p. 56, à la DOte. 

(3) Les quatre Ages de la Pairie, par Goezmann, 



force et de valeur. Il en est qui veulent que 
le jury nous soit venu des forêts de la Scan- 
dinavie , par les Normands qui s'établirent en 
Neustrie sous leur duc Raoul, et que Guil- 
laume le Conquérant l'ait ensuite donné aux 
Anglais (2). Quelques écrivains du siècle der- 
nier ont cru que les pairs des anciens plaids 
féodaux n'étaient autres que des jurés (3) ; et 
la cour des pairs, qui siégeait au sein du par- 
lement de Paris, s'est découverte à leurs yeux 
comme un débris et une preuve de notre an- 
tique jury (4). Le savant M. Meyer a trouvé le 
modèle du jury dans les assises du royaume 
de Jérusalem; il estime que l'usage en fut 
introduit et perfectionné en Angleterre parles 
croisés du pays (5). 

Je pense qu'il n'était point question de la 
procédure par jurés, en Angleterre, avant 
l'invasion des Normands (6). C'est donc vaine- 
ment qu'on en chercherait des traces chez les 
Anglo-Saxons et chez les Danois : ces peu- 
ples n'apportèrent dans la Grande-Bretagne 
qu'une jurisprudence sauvage, telle qu'elle 

sous le nom deZemganno, 1. 1, pA.—Observations. 
sur l'Histoire de France, par Mabli , t. 3, 
p. 334. 

(4) L*avocat général Servan , Réflexions sur 
quelques points de nos lois. 

(5) Institutions Judiciaires, t 2, p. 1S8. 

(6) Ce point a été parfaitement démontré par 
M. Meyer, Hv. 3, chap. 10. 



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CHAPITRE IX. 



49 



était sur les rives de l'Elbe et sur les bords 
du Rhin, et telle qu'elle vint couTrir alors , 
dans le reste de l'Europe , les ruines de l'em- 
pire romain. 

La conquête de Guillaume changea peu les 
mœurs judiciaires des Anglais ; le vainqueur 
dut reconnaître les lois de son pays dans les 
coutumes des vaincus. C'était partout à peu 
près le même fonds : les compositions pour 
meurtres, le serment, les compurgateurs, les 
épreuves et les duels. 

Longtemps encore après la conquête, le 
jury fut inconnu en Angleterre ; car , lorsque 
les barons prirent les armes et formèrent cette 
ligue fameuse qui fit signer la grande Charte 
par Jean-sans-Terre, ils n'auraient pas manqué 
de mettre en première ligne, dans leurs stipu- 
lations de garantie , la conservation du juge- 
ment par jurés, si déjà ce mode de jugement 
eût été établi. 

A la vérité, il est fait mention dans la 
grande Charte des jugements par pairs, judi- 
ciuni pariunij et de la loi du pays, lex 
terrœ. Mais le jugement par pairs était le 
jugement des vassaux immédiats de la cou- 
ronne par d'autres vassaux immédiats, et des 
arrière-vassaux de chaque baron pas d'autres 
vassaux du même baron. Lex terrcBj ce n'é- 
tait autre chose que l'ancienne procédure 
saxonne. 

Le jugement par pairs était de droit com- 
mun dans toute l'Enrope. Les francs hommes 
de fîef , ces pairs qui étaient obligés de venir 
juger dans la cour de leur seigneur , ne res- 
semblaient guère aux jurés ; à moins qu'on 
ne veuille prendre pour une similitude cette 
idée d'égalité de condition entre les juges et 
les parties que présente, à la première vue, le 
nom de pairs, pareSy égalité qui né se retrouve 
que très-vagueknent dans l'institution du jury. 
Il ne serait pas difficile de faire évanouir cette 
illusion. 

Une antique maxime disait qu'un homme 
seul ne pouvait juger : « Un bons seul en sa 
personne ne puet jugier (1). » Le seigneur 



appelait des hommes de son fief pour garnir 
sa cour, et c'était un devoir de s'y rendre, 
comme de venir se ranger autour de sa ban- 
nière quand il fallait guerroyer. « Se ainsi 
n'étoit, le seigneur ne pourroit cour tenir, 
telle comme il doit , ne les gens avoir leur 
raison (2). » 

Mais ces hommes n'étaient pas convoqués 
seulement pour donner leur déclaration sur 
un fait, ils jugeaient le fond des procès ; ils 
disment le droite en appliquant la loi ou la 
coutume , suivant leur prud'homie; de même 
que, lorsqu'il y avait lieu, ils ordonnaient des 
épreuves, ou faisaient ouvrir la lice du com- 
bat : Vadiate pugnam. 

Une question de droit ayant été portée a la 
cour de l'abbé de Saint-Âmand, et devant les 
pairs de son fief, comme la chose paraissait 
ardue, ils répondirent pour jugement et pour 
droit, qu'i7* n'ëtoient mie sages, ne droit 
ne savaient dire ne jugier; par quoi ils 
demandèrent à se conseiller en la cour du 
roi le chief seigneur (3). Ce n'étaient pas là 
des jurés. 

Quand au nom àe pairs, il faut encore sa- 
voir que le supérieur ne pouvait être jugé par 
l'inférieur ; c'était une autre maxime de ce 
temps-là : « Li hommes ne doivent ^diS jugier 
lor seigneur, mais doivent /^^tVr l'un l'autre 
et querelles de quemun peuple (4). » 

Les barons jugeaient les barons, et les 
bourgeois jugeaient les bourgeois ; il y avait 
des cours de baronnie et- des cours de ôor- 
ghésie, « Se li jugement fut fé par borjoîs , 
li baron puet répondre : Je ne tieng pas che 
pour jugement , car il est fé par chaux qui 
ne peuvent ne ne doivent jugier (5). n Pour 
cette raison, dit La Thomassière, en ses Notes 
sur les coutumes de Beauvoisis , Louis l^^ du 
nom, comte de Sancerre, ayant été appelé en 
l'assise de Bourges, proposa déclinatoire , 
sous prétexte que les bourgeois de cette ville 
assistaient aux jugements , disant qu'il ne lui 
était ni sûr ni honnête de soumettre sa baron- 
nie au jugement des bourgeois ; et demanda 



(1) Beaflinanoir, chap. 67. 

(2) Assises de Jémsalein. 

Ç5) Origine de l'ancien gouvernement de la 

BORCENIIB. — TOME I. 



France, de P Allemagne et de l'Italie, t. 3, p. 125. 

(4) Beaumanoir, ch. 1. 

(5) Idem, chap. 67. 

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50 



INTRODUCTION. 



son renvoi à l'assise d'Aubigny, en laquelle 
n'assistaient que des nobles : ce qui lui fut 
octroyé (1). 

Dans les premiers âges^de la monarchie, 
tous les Francs étaient pairs. Bientôt les di- 
gnités acquises par des faits d'armes durent 
établir des distinctions personnelles et des 
degrés de supériorité ; puis Ton attacha des 
titres militaires aux terres ou fiefs qui devin- 
rent la récompense de la valeur et de la fidé- 
lité. 

Les possesseurs de ces premiers fiefs en 
donnèrent , à leur tour, des portions à ceux 
dont ils voulaient consacrer les services et le 
dévouement. Il y eut donc des fiefs dominants 
et des fiefs servants. 

Or, la pairie était inhérente à la tenure d'un 
fief. 

Les barons, dont les fiefs relevaient immé- 
diatement de la couronne, étaient les pairs de 
France ; ils étaient juges les uns des autres à 
la cour du roi. 

Les possesseurs des fiefs inférieurs, pareils 
entre eux , composaient la cour du seigneur 
dominant. Le même système régissait la pai- 
rie des arrière-fiefs et des sous-inféodations 
décroissantes. 

Plus tard, les pairs féodaux firent place aux 
gens de robe longue (2). La dignité de pair du 
royaume cessa d'être commune à tous les vas- 
saux immédiats du roi, elle fut exclusivement 
réservée à quelques grands feudataires qui 
composèrent la cour du prince ; et, lorsque la 
cour du prince et le parlement vinrent à s'u- 
nir et à se confondre , le parlement s'appela 
la cour des pairs (5). 

Que si Ton vient encore me dire , ayec l'a- 



vocat général Servan : <c Ne baissons point la 
tète devant une loi anglaise, mais adorons une 
loi vraiment humaine. N'est-on pas content? 
cette loi est française. Fouillez dans les dé- 
combres de notre féodalité, et vous retrouve- 
rez ses cendres. Que dis-jç, elle vit encore, elle 
est assise auprès du trône , et la prérogative 
de nos pairs n'est que l'image du droit com- 
mun de tous les citoyens, n Je répondrai qu'il 
y a du patriotisme dans cet enthousiasme , de 
la chaleur dans ce mouvement, de l'éclat dans 
ces expressions , mais que tout cela porte à 
faux ; je répondrai que je ne puis reconnaître 
des analogies avec le jury anglais, dans la 
pairie de nos anciens plaids féodaux, et dans la 
cour de parlement garnie des pairs de France. 

Ceux qui cherchent des traces de jurés chez 
les peuples du Nord, ont été particulièrement 
frappés de l'emploi du nombre flfowze que l'on 
remarque dans la composition des tribunaux 
de la vieille Germanie , et que l'on retrouve 
dans le système du jury. 

Il faut convenir que la prédilection pour le 
nombre duodénaire était fort généralement 
répandue. 

Les Suédois et les Norwégiens choisissaient 
douze des personnages les plus considérés de 
leurs tribus , pour juger les procès , lorsque 
les parties ne produisaient pas de témoins. Ces 
juges s'appelaient nenibdœ (4). 

Un capitulaire de Louis le Débonnaire or- 
donnait au comte de se rendre à certains 
plaids avec douze scabini i^)^ ou de compléter 
ce nombre en convoquant les meilleurs hom- 
mes du comté (6). 

Dans chaque canton d'Angleterre, douze 
thanes formaient, avec le shérif, l'une des 



(1) En Tan 1259. 

(2) Voyez ci-de8su8, p. 35 et 36. 

(3) Les pairs de France avaient conservé entrée , 
séance. et voix délibérative au parlement; ils étaient 
toujours censés y être présents, avec le roi, dans toutes 
les causes que Ton y jugeait. 

(4) Si nu m adfuerînt testes, nembdœ sive duo- 
decim virorum judîcio res committatur. Leg. 
urh. Sueonum, cap, 11 , no 1. Spelman , Glossary, 
vo jurata. * 

Nembda , in jure Sueonum vetusto , j'udi- 



cem sîgnificat, Stiernhoock , de jfure Sueonum 
et Gothorum vetusto , p. 31 , 52 ; et Ducange , 
v nembda. 

(5) Judices proprii , guàd cives et incotœ eot 
sîbi in judices eligerent, Ducange. 

(0) f^uU dominus imperatorut, in taie ptaci- 
tum quale ille nuncjusserit, veniat unusguisque 
cornes , et adducat secum duodecim scabinos , si 
tanti fuerînt, sin autem de melioribtu hominibus 
illius comitatûs suppléât numerum duodena- 
rium, Capitul. 2 Ludovicipii, anno 819. cap, 2. 



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CHAPITRE IX. 



M 



cours de justice établies sous le règne d'É- 
Ihelred II (1). 

Les romans de chevalerie célèbrent les 
douze preux de Charlemagne , et l'histoire 
nous donne les noms des douze pairs qui as- 
sistèrent au sacre de Philippe-Auguste. 

Celte préférence et cette vénération tenaient 
vraisemblablement à des traditions sur les 
propriétés mystiques des nombres. 

Quoi qu'il en soit , et en admettant que le 
nombre des jurés ait été fixé sous l'influence 
de ces vieux souvenirs, une aussi faible consi- 
dération ne suffirait point pour attribuer aux 
Scandinaves l'institution du jury : car leurs 
douze nemddœ^ comme les douze thanes 
d'Éthelred et les douze scabini de Louis le 
Débonnaire, ne servaient pas uniquement à 
donner un témoignage de conviction sur le 
fait en litige , ils étaient juges ; encore une 
fois , ils disaient le droit. 

L'opinion de M. Meyer, qui place le berceau 
du jury dans les assises de Jérusalem , ne me 
séduit pas davantage. 

u Quand la cité sainte fut conquise sur les 
ennemis de la Croix, est-il dit au chap. 1^' des 
Assises , et que les princes et barons eurent 
élu à roi et à seigneur le duc Godefroy de 
Bouillon, il ne voulut être sacré et porter 
couronne d'or là où le Roi des rois porta cou- 
ronne d'épines ; et, afin de mettre le nouveau 
royaume en bon point et en bon état , il dé- 
signa sages hommes pour s'enquérir des gens 
de diverses terres qui là étoient , des usages 
de leur pays. Il concueillit dans les écrits 
qu'ils lui remirent ce qui bon lui sembla , et 
en fit assises et usages que l'on dût mainte- 
nir au royaume de Jérusalem, par lesquels 



lui , ses gens , son peuple , et toutes autres 
manières d'hommes allants, venants et demeu- 
rants, fussent gouvernés et menés adroit et à 
raison. » 

Toutefois le plus grand nombre des Croisés 
était venu de France : un Français fut le pre- 
mier roi de Jérusalem ; il est donc assez na- 
turel de croire que les lois qui composèrent 
le code donné par Godefroy au nouvel empire, 
furent tirées des Coutumes de France. Les 
chapitres 295 et suivants des Assises contien- 
nent les errements dou roi Hugues et dou 
comte de Braines, sur le fait du baillage 
dou royaume de Jérusalem ; c'est-à-dire , 
le procès des deux nobles cousins sur leurs 
prétentions au trône {%, On y voit que le comte 
de Braines disait dans son plaidoyer : u C'est 
fort chose ( difficile ) a croire qu'il y ait usage, 
en ce royaume , qui soit contraire à l'usage de 
France , d'autant que ceux qui le établirent 
au conquest de la terre furent Français (3). » 

Ainsi nos vieilles institutions féodales firent 
le voyage d'outre-mer. L'Orient vit nos baillis 
et nos sénéchaux assis à la place de ses cadis , 
et l'Arménie , Chypre , Antioche, Japhe et As- 
calon, érigés en fiefs seigneuriaux. 

Godefroy établit deux cours : l'une , la 
haute cour , dont il se fit le gouverneur et le. 
justicier ; l'autre , la cour des horghés ou 
bourgeois , sous la présidence du vicomte. Le 
roi , ses hommes et leurs fiefs , furent menés 
par la haute cour , et toutes borghésies me- 
nées par la cour des borghés (4), 

C'était l'image de cette pairie féodale que 
j'ai déjà expliquée. Sauf quelques change- 
ments dans les noms et dans les formes , vous 
y voyez le même fond. 

Le jury n'était pas encore dans l'Europe , 



(1) Legei Ethelredij p. 125. 

(2) £d Normandie , on disait errements , pour 
procès ; errementer , pour procéder. Dictionnaire 
de Trévoux, 

(3) t( Les assises de Jérusalem sont les lois que les 
Français ont données aux peuples de Jérusalem et 
de Syrie, lors du premier voyage d^oulre-mer. » 
Brodeau , sur Tarticle 20 de la Coutume de Paris , 
p. 162,2«édit. 

tt Nous avons une preuve authentique des usages 
de oot^e pays , dans le Recueil des statuts et règle- 



ments faits par Godefroy de Bouillon , après la con- 
quête de Jérusalem, et par Baudouin, son successeur, 
pour le gouvernement et discipline de ses sujets; les- 
quelles lois furent prises de la police et observance 
gardée en France. » Delalande , sur Tart. l«r de la 
Coutume d'Orléans, p. 4. 

tt Les Français , après la conquête de Jérusalem , 
établirent leurs usages , tant pour les héritages 
féodaux que censuels de la Syrie et autres provinces 
dePOrient. nie même, sur l'article 23, p.l94etl95.. 

(4) Assises, chap. 2. 



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INTRODUCTION- 



je crois FaToir démontré ; il ne fut donc point 
apporté en Orient ; et certes on ne l'y créa pas. 

Il est vrai que les membres de la cour de 
horghésie prenaient le nom de jurés ; mais 
c'était à cause du serment auquel ils étalent 
tenus en entrant dans leur charge. Sous ce 
nom ils étaient de véritables juges , des ma* 
%\%ix9X&permanent8j comme l'avoue M, Meyer 
lui-même , qui donnaient défaut contre ceui^ 
qui ne comparaissaient pas , et qui souvent 
ordonnaient le combat judiciaire» 

Le mot ne fait rien à la chose. Les jurés 
de Cattel y qui étaient une espèce de notaires 
dans les Pays-Bas ^ les échevins qu'on appe- 
lait bourgeois jurés à Gaen , tX jurais à Bor* 
deaux, ressemblaient-ils à nos jurés d'aujour- 
d'hui? 

Mais si je voulais incliner à croire que le 
jury prit naissance dans la Palestine » au 
temps des Croisades , qui me dira comment 
il advint que l'idée de cette institution fut ap- 
portée , dans la Grande-Bretagne seulement , 
par les Croisés de ce pays , et que ceux de 
France , d'Allemagne et d'Italie , n'en gardè- 
rent pas le moindre souvenir, lorsqu'ils re- 
vinrent dans leur patrie ? 

Il faut bien que je rende compte à présent 
de mes excursions dans ce vaste champ des 
conjectures que chacun sillonne à sa manière, 
et de l'opinion que j'en ai rapportée. Le che- 
min que je me suis fait n'est pas aussi mer- 
veilleux que beaucoup d'autres ; mais je crois 
qu'il m'a conduit plus près de la vérité, si 
la vérité est la conformité d'une idée avec son 
objet. 

Dans tous les procès , deux choses sont à 
considérer : le fait et le droit. 

Si les parties sont d'accord sur le fait , il 
reste seulement à savoir quelle loi doit être ap- 
pliquée, et comment elle doit être appliquée. 

Dans le cas contraire, il faut, avant de s'oc-r. 
cuper du droit , tâcher d'établir l'existence du 
fait, c'est-à-dire chercher les preuves. 

La plus ancienne des preuves fut la preuve 
par témoins. Dans le moyen âge surtout, peu 
de gens savaient lire et écrire ; il suffisait de 
posséder ce talent si rare pour mériter le nom 
de clerc ou savant. Au neuvième siècle , Her- 



baud, comte du Palais, juge suprême de 
l'Empire , en vertu de sa charge , ne savait 
pas écrire son nom. Cinq cents ans plus tard , 
Duguesclin, l'un des personnages de l'État, 
étant assiégé dans Rennes, et recevant un hé- 
raut du duc de Lancastre qui lui apportait 
un sauf-conduit pour venir parler à ce prince, 
« prit le sauf-conduit et le bailla à lire , car 
rien ne savait de lettres , ne oncques n'avait 
trouvé maistre de qui il se laissast doctriner , 
mais les voulait toujours férir et frapper (1),» 
Plus près de nous encore , le connétable de 
Montmorency méprisait fort cette chicane-là 
de lire et d'écrire, Henri IV , qui avait été le 
parrain de son fils , disait un jour : « Avec 
mon compère qui ne sait pas lire , et mon 
chancelier qui ne sait pas le latin , il n'y a 
rien que je ne sois en état d'entreprendre. » 

On n'écrivait guère que les traités de» 
princes entre eux, les chartes qu'ils accor- 
daient à leurs sujets , et les conventions de la 
plus grande importance. Les conventions or- 
dinaires se faisaient par promesses verbales , 
sur la place publique , et sans autre garantie 
que la présence de plusieurs témoins. La 
preuve testimoniale était donc la seule pos- 
sible pour constater tous les actes de la vie 
commune. 

La mauvaise foi donna naissance au pre- 
mier procès , et la mauvaise foi ne le soutint 
qu'à l'aide du mensonge. Mille passions , mille 
intérêts divers firent germer la corruption 
dans le témoignage des hommes. C'était une 
opération trop subtile et trop compliquée 
pour la science des premiers âges , que de 
fixer la nature d'une preuve positive , de com- 
parer les rapports de plusieurs témoins , et de 
composer une mesure légale de confiance 
pour chacun d'eux. La preuve testimoniale 
tomba dans le mépris. 

On trouva plus simple et plus sûr de faire 
gagner le procès à celui qui offrait de consa- 
crer son droit par le serment. 

Ce fut en vain qu'on environna le serment 
de toutes les solennités propres à frapper les 
coupables d'une terreur religieuse; l'impu- 

(1) Sainle-Palaye , Hist, de la Chevalerie , tit. 2 , 
pag. 84. 



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CHÂPiTiŒl I3L 



53 



Bîté, rbabHude, affaiblirent par degrés ka 
premières impressioDS, et bientôt la profa- 
nation ne connut plus de frein. « Si la cbartre 
de quelque héritage était attaquée de faux , 
celui qui la présentait jurait sur les saints 
évangiles qu'elle était vraie , et , sans aucun 
jugement préalable , il se rendait propriétaire 
de rhéritage. Ainsi les parjures étaient sûrs 
d'acquérir (1). » 

Les législateurs imaginèrent alors de faire 
pleiger le serment du plaideur par le serment 
d'un certain nombre d'hommes libres, ses 
parents ou ses voisins ; on les appelait consO' 
cramentales ou compurgateurs. Leur nom- 
bre devait être plus ou moins grand , selon 
l'importance de l'affaire (2), ce qui ne servit 
qu'à multiplier les parjures : car il y avait 
une sorte de point d'honneur qui ne permet- 
tait pas d'abandonner, dans ses querelles, le 
chef auquel on s'était attaché , ou l'homme 
auquel on tenait par les liens du sang ; on se 
croyait obligé de le défendre de toutes ma- 
nières , et de lui vouer son bras pour jurer, 
comme pour frapper. 

La justice de ces temps , forcée d'abdiquer 
sa vaine puissance, remit au jugement de Dieu 
le sort de tous les cas litigie,ux. On se per- 
suada que le Ciel s'interposerait d'une ma- 
nière visible dans le choc des intérêts et des 
passions d'ici-bas , pour donner à la vérité le 
signe du triomphe , et la force au champion 
de l'innocence. Ce fut l'époque des épreuves 
et du combat judiciaire. 

La loi des Bourguignons justifiait en ces 
termes la pratique du combat : u Afin que 
«( les hommes ne fassent plus de serments sur 
<( des faits obscurs , et ne se parjurent point 
u sur des faits certains (5). » 

£t il était dit au livre des Assises de Jéru- 
salem : u Se n'estoit la bataille de preuve de 
parenté , moult de maus en poroient à venir, 



et des gens estre déshérités à tort et sans rai- 
son... Car de legier, troveroit-on deus homes 
ou femes de la loy de Rome, ou autre nation, 
qui s'en parjureroient pour monoie, puisqu'il 
seroient seurs que ils n'auroient autre péril 
que de eaus se parjurer (4). » 

Les épreuves furent abandonnées aux plai- 
deurs d'un rang inférieur, et disparurent 
insensiblement. La preuve par le combat 
convenait mieux au génie guerrier de nos 
pères ; elle subsista longtemps. 

La lice n'était pas ouverte seulement pour 
la preuve des faits , on combattait aussi pour 
résoudre des questions de droit. Lorsque le 
témoignage des hommes avait encore quelque 
crédit , si les plaideurs ne s'accordaient pas 
devant les juges sur un point de droit, on 
faisait des enquêtes pour vérifier les usages 
de la cour. Mais , quand on vint à ne plus 
vouloir de preuve testimoniale , il fallut bien 
en chercher une autre ; on s'en remit, comme 
pour les faits , à l'événement du combat, et 
le vrai texte de la coutume fut écrit sur 
l'arène avec le sang du vaincu. 

Il s'éleva , vers le dixième siècle , un débat 
sur le droit de représentation dans les succes- 
sions. C'était un sujet de doute et de dispute, 
dit l'bistorien (5), que de savoir si les enfants 
du fils décédé devaient être comptés parmi 
les enfants de la famille , et pouvaient hériter 
avec leurs oncles dans la succession de l'au- 
teur commun. L'empereur Othon ordonna 
que la question serait vidée par le combat 
entre deux champions. Celui qui combattit en 
faveur du droit de représentaton fut victo- 
rieux, et ce droit fut établi par un décret 
perpétuel. On dit qu'Alphonse, roi d'Espagne, 
marié à la fille du duc d'Aquitaine , voulant 
substituer les lois romaines aux coutumes de 
son pays, nomma un champion de chaque côté, 



(1) Lois des Lombards , liv. 3, tit. 55, chap. 54. 

(2) M. de Montesquieu , I. 28, ch. 13, de V Esprit 
des Lois, dit que le nombre des compurgateurs allait 
quelquefois à soixante-douze. II allait bien au delà, 
si Ton en croit Grégoire de Tours, qui rapporte dans 
son Histoire, liv. 8, l^exemple de 500 personnes 
jurant avec Frédégonde que Clotaiie était fils de 
Chilpéric. 



(3) Multos in populo nostro et pervicatîone 
causantium , et cupiditatis instinctu ità cogno- 
scimus depravari, ut de rébus incerlis sacra- 
menta plerumquè offerre non dubitejit , et de 
cognitis juglter perjurare. Cap. 45. 

(4) Chap. 167. 

(5) Wilikind , abbé de Corbie , cité par Pasquier, 
Recherches de la France ^ liv. 4. 



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54 



INTRODUCTION. 



et que celui des lots romaines fut Taincu (1). 

Le clergé fit des efforts inutiles pour ren- 
dre au serment sa pureté , pour ramener les 
plaideurs devant les autels , car le serment 
judiciaire se faisait dans les églbes , et pour 
repousser Tusage du combat. Mais rinfluence 
des mœurs fut si puissante et si opiniâtre , 
qu'elle l'emporta sur l'autorité de la loi cano- 
nique ; et, quoi qu'en ait dit M. de Montes- 
quieu (â) , on vit , jusque dans les tribunaux 
ecclésiastiques, des champions combattre pour 
la possession des monastères ou des droits 
qui en dépendaient (5). 

Il suffira de citer entre autres un fait que 
je trouve dans l'histoire d'Angleterre du doc- 
teur Henri (4). « Le prieuré de Tinmouth, 
dans le Northumberland, était une dépendance 
de l'abbaye de Saint- Alban. Un certain Simon 
de Tinmouth prétendit avoir le droit de faire 
nourrir deux personnes dans le prieuré , ce 
que nièrent le prieur et les moines. La cause 
fut portée devant le tribunal de l'abbé de 
Saint- Alban, et ses barons ordonnèrent le 
combat. Ralf Gubion , prieur de Tinmouth , 
parut au lieu et au temps désignés , avec son 
champion, qui fut vaincu ; il perdit son procès, 
et il en fut tellement affligé qu'il résigna sur- 
le-champ sa place. Ce combat judiciaire est 
d'autant plus remarquable , ajoute l'auteur, 
qu'il se fit dans la cour d'un baron spirituel ; 
et que l'une des parties était un prêtre. » 

Le vrai nom de ces champions, qui relevaient 
le gage de bataille pour ceux que leur faiblesse, 
leur âge , ou leur qualité , dispensaient de se 
présenter en personne, était celui ^avoués. 

(c Se chil qui apéle ou qui est apelé veut 
avoir avoué qui se combatte pour lui , il doit 
montrer son essoine (exoine , dispense). Plu- 
riex essoines sont par les quiex , ou par l'une 
des quiex , l'on peut avoir avoué. Un des es- 
soines est se chil qui veut avoir avoué, montre 
que il li faille aucun de ses membres. Le second 
essoine est se l'on a passé l'aage de soixante 
ans. Li tiers essoine , si l'on est accoutumé de 



maladie qui vient soudainement. Li quart 
essoine est se l'on est malade de tierchaine du 
de quartaine, ou de autre maladie apertement 
scùe et sans fraude. Li quint essoine, si femme 
apéle ou est apelée, car femme ne se combat 
pas (5). )» 

Plus tard , et lorsque les beaux jours du 
combat furent passés , tout le monde put se 
donner , moyennant un prix , la commodité 
de se battre par procuration. L'abus fut même 
poussé au point que l'on en vint à louer des 
champions à l'année , qui s'obligeaient de 
combattre pour toutes les causes du maître. 
«( Li aucuns louoient campions, en tèle manière 
que ils se dévoient combattre pour toutes les 
querelles que ils auroient à fère, ou bonnes ou 
mauvaises (6). >» 

Je ne m'arrête point à considérer le fond de 
ces usages ; je traverse rapidement d'épaisses 
ténèbres pour faire entrevoir, aux premières 
clartés de la civilisation , le but où je veux 
arriver. 

Rien n'est destructeur comme l'excès. On 
se dégoûta du combat comme des épreuves , 
comme des compositions de la loi salique , 
ces tarifs de la valeur des hommes et de leurs 
membres. On sentit enfin que les lois qui 
donnaient gain de cause au plus fort ou au 
plus adroit , ou qui permettaient au plus riche 
d'assassiner à meilleur marché , parce que 
l'argent lui coûtait moins , étaient d'une hi- 
deuse barbarie. 

Cette révolution dans les mœurs judiciaires 
marcha lentement. C'était un de ces événe- 
ments qui doivent nécessairement arriver , 
mais sur lesquels le temps se réserve deux 
secrets : l'époque , et les moyens. 

Parmi ces moyens , que les résultats nous 
ont dévoilés, on remarque surtout l'influence 
des Croisades , de ce grand mouvement qui 
sembla détacher l'Europe de ses fondements 
pour la précipiter sur l'Asie, comme disait 
Anne Comnène. 



(1) En 1038. Dom Bouquet , Recueil des Hlst. , 
t.ll, p. 221. 

(2) Esprit des Lois, liv. 28, chap. 18. 

{3) Dom Bouquet, Recueil des Hist., t. 9, p. 612. 



(4) Liv. 5, chap. 3, sect. l^e. 

(5) Beaumanoir, Coutume de Reauvoisis, chîtp, 16, 
p. 306. 

(6) /</., chap. 28, p. 203. 



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CHAPITRE IX. 



55 



Le tumulte des guerres entre les princes et 
des guerres entre les particuliers retentissait 
partout, lorsqu'une inspiration subite entraîna 
au loin , vers l'Orient, une foule de chefs et 
de soldats. La trêve de Dieu n'avait jamais 
pu produire un calme pareil à celui qui suivit 
le départ des Croisés. Tout à coup la terre 
entière se tut^ dit un contemporain (1). Les 
serfs respirèrent dans les campagnes ; les 
bourgeois des villes profitèrent des circonstan- 
ces pour obtenir des chartes d'affranchisse- 
ment ; d'autres secouèrent le joug des officiers 
que les seigneurs avaient laissés pour main- 
tenir leur domination. Des communautés mu- 
nicipales se formèrent ; la liberté , l'esprit de 
propriété , l'industrie , donnèrent plus de prix 
à la vie et à l'honneur des individus ; les 
mœurs commencèrent à s'adoucir , et la légis- 
lation suivit la pente des mœurs. L'opposition 
du clergé à la pratique du combat eut moins 
de résistances à surmonter. On vit pomdre 
une sorte d'ardeur pour l'étude du droit ro- 
main ; Ravenne et Bologne eures des écoles 
dès le onzième siècle (2), et vers le même temps 
on composait en France un livre intitulé : 
Pétri exceptiones legum romanarum (3), 
Enfin saint Louis donna ses établissements, 
<t Nous défendons les batailles par tout notre 
domaine ; en toutçs querelles , disait le bon 
roi, et en lieu de batailles, nous mettons 
preuves des témoins ou des chartes, selon 
droit escrit en Code le titre de pactis (4). >» 

Les barons des pays , hors l'obéissance le 
roi y luttèrent longtemps contre un exemple 
si dangereux pour ce qu'ils appelaient leurs 
privilèges. L'appel des jugements à la cour du 
souverain était une conséquence inévitable 
de l'abolition du combat , et leur fière indé- 
pendance frémissait de se soumettre à l'auto- 
rité de la couronne. Mais une nouvelle puis- 
sance s'était formée; des règles justes et 



fixes durent l'emporter sur la violence et le 
hasard, et les seigneurs furent obligés de re- 
connaître un juge suprême entre eux et leurs 
vassaux. 

On pense assez généralement que le règne 
de Philippe le Bel vit s'éteindre, chez nous, 
la pratique du combat. 

Cependant Robertson et M. Meyer citent 
comme le dernier combat judiciaire en France, 
celui de Jarnac contre la Châtaigneraie, au 
mois de juillet 1S47. Je crois qu'il n'y eut 
rien de judiciaire dans ce duel fameux. Un dé- 
menti avait été publiquement donné ; Henri II 
eut la faiblesse de permettre à l'offensé d'en 
demander raison , mais le gage de bataille ne 
fut point relevé sur les marches d'un tribunal. 
Les mémoires du temps nous ont transmis la 
teneur du cartel, les apprêts chevaleresques de 
la lice , et les profonds regrets du roi. On y 
voit qu'un astrologue avait prédit à ce prince 
que son règne finirait comme il avait com- 
mencé , par un combat singulier. 

Il fallut donc revenir à la preuve par témoins; 
c'était et ce sera toujours une loi de nécessité 
sociale. L'art d'en perfectionner l'usage et d'en 
prévenir les dangers appartient à la loi po- 
sitive. 

« Dans le commerce habituel de la vie , le 
oui ou le non , concernant une multitude de 
faits, se présentent sous une variété infinie de 
formes. Le plus souvent nous éprouvons que 
les assertions sur l'existence de tels ou tels 
faits sont conformes à la vérité; le témoignage 
s'étanl trouvé vrai dans le plus grand nombre 
de cas pour le passé , nous avons un pen- 
chant à nous y fier pour le présent et pour 
le futur. De là, en un mot, la disposition à 
croire, 

u D'un autre côté, il y a eu des cas, et ces^ 
cas ne sont pas très-rares , où nous avons 



(1) Othon de Frisingue , Gesta Frid, imp,, lib. 1, 
cap. 29. Voyez VEssai sur l'influence des Croi- 
sades de Heeren, traduit de Tallemand par G. Vil- 
1ers, p. 255 et suiv. 

(2) M. de Savigny, Histoire du Droit romain 
dans le moyen âge, chap. 26. 

(3) Introduction à l'étude du Droit romain , 
par Etienne, pag. 156. Je me suis mal expliqué dans 



la première édition , chap. 1, pag. 17, en disant : 
La découverte des Fandecles, etc. Cette décou- 
verte , que Ton a cru géuéralement avoir été faite à 
Amalfi en 1125 , et la disparition entière du droit 
romain dans TOccidenl , pendant le moyen âge, sont 
encore loin d^étre prouvées. 
(4) Liv. 1er, ehap. 2. 



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m 



INTRODUCTION. 



éprouTé que les témoignages étaient trom* 
peurs; de là , la disposition à douter on à ne 
pas croire. 

« Mais , comme les assertions vraies Fem*- 
portent de beaucoup en nombre sur les faus- 
ses , la disposition à croire est Tétat habituel, 
le non-croire est un cas d'exception : pour 
refuser de croire , il faut toujours une cause 
spécia le , une objection particulière . 

u S'il en était autrement , les affaires so- 
ciales ne marcheraient plus ; tout le mouve- 
ment de la société serait paralysé, nous 
n'oserions plus agir : car le nombre des faits 
qui tombent sous la perception immédiate de 
chaque individu, n'est qu'une goutte d'eau dans 
le vase , comparé à ceux dont il ne peut être 
informé que sur le rapport d'autrui. » 

« On croit au témoignage humain en vertu 
d'une expérience générale, confirmée par celle 
de chaque individu. Agissez d'après la pré- 
somption que ce témoignage est le plus souvent 
conforme à la vérité, vous continuerez à faire 
ce que vous avez fait jusqu'à présent; la suite 
de votre vie ira son train ordinaire : agissez 
d'après la présomption que ce témoignage est 
toujours faux , vous serez airèté , dès le pre- 
mier pas , comme dans un pays perdu , dans 
un désert : agissez comme si ce témoignage 
était beaucoup plus souvent faux que vrai, 
TOUS allez souffrir dans tous les points de votre 
existence; et la continuation de votre vie , dé- 
pouillée de toutes ses douceurs , ne sera plus 
qu'un supplice (1). » 

Ces réflexions , appliquées à l'état calme et 
paisible des habitudes de la vie , à l'étude de 
l'histoire, ou à des communications désinté- 
ressées entre les contemporains , sont , en 
général , d'une justesse parfaite. Les siècles 
ne font leur confession que par le témoignage 
des hommes ; et nous ne pouvons connaître 
autrement ce qui se passe loin de nous , ce 
que nos sens ne perçoivent pas. Mais dans les 
luttes judiciaires où toutes sortes d'intérêts 
sont agités , où les passions sont armées , où 
la mauvaise foi prend à sa solde l'inimitié , 
l'indigence , l'envie , et jusqu'à l'esprit de parti, 
il faut plus de défiances et de restrictions ; il 

(1) Bentham, 2'raité des Preuves judiciaires. 



faut que la pénétrante sagacité du juge fasse 
de sa conscience comme un creuset où 
vienne s'éprouver l'alliage impur du faux avec 
le vrai. 

Voyons ce que l'on fit en France et en An- 
gleterre , à la renaissance de la preuve testi- 
moniale , si je puis ainsi m'exprimer. 

Pour ce qui concerne la France , je remar- 
que d'abord que la faveur de la preuve par 
témoins décrut en proportion des progrès de 
l'art d'écrire. 

Cet art était peu répandu , je l'ai déjà dit. 
Quand on voulait faire écrire un contrat, le 
clerc ou scribe en traçait les clauses , devant 
des témoins , sur deux peaux de parchemin 
d'une égale grandeur , et il en remettait une 
à chacun des contractants. 

L'exécution de l'acte donnait-elle lieu à 
quelques difficultés ? le juge appelait les té- 
moins , et s'en rapportait à leurs dépositions 
sur les circonstances de la convention , et 
même sur les expressions des parties. De là 
cette maxime : Témoins par vive voix dé^ 
truisent lettres. Voici son dévdoppement : 

<( S'il advient que en jugement , l'une des 
parties se veuille aider de lettres en preuve , 
et l'autre partie se veuille aider de témoins 
singuliers , sçachez que la vive voix passe vi- 
gueur de lettres , si les tesmoins sont con- 
traires aux lettres. Et se doit le juge plus ar- 
rester à la déposition des témoins qui de saine 
mémoire déposent et rendent sentence de leur 
déposition, que à la teneur des lettres qui ne 
rendent cause. Cod. de fide instrument. 
X. in exercendis litibus. 

<( Encore est à sçavoir que s'il est aucun 
qui se vante de prouver son cas par lettres , 
et si le deffendeur veut dire : Toutes ces 
lettres je reproche de vive voix ; sçachez qu'il 
est à recevoir, et vaudra le reproche de vive 
voix contre les lettres. Et si reproche y a 
suffisant , les lettres seront destruites et ne 
vaudront. C. lia. quarto y rubricâ dicta y et 
rubricà de probationibuSy L. cum precibus. 
S'il advient que aucun se vante que je luy ay 
donné aucune chose, et de ce me fasse querelle 
en jugement, et l'offre à monstrer et prouver 
par lettres , sçachez que si je veux dire et 
exposer par vifs tesmoins contre ses lettres, 



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CHAPITRE IX. 



57 



que je luy vendis , Je y seray à recevoir. C. de 
probationibus y L. cum precibjis. Si aucun 
disoit aucune chose être notoire et manifeste, 
sçachez que plus est action sur ce vive Voix de 
tesmoins, que lettres (I). » 

Ces lettres n'étant point signées, on vint 
à s'apercevoir qu'il était facile de substituer 
une fausse copie à la place de la véritable , et 
qu'il n'était pas impossible que la fraude 
trouvât chez les témoins une complaisante 
protection. On s'avisa , pour plus grande sû- 
reté , d'écrire le même acte deux fois sur la 
même peau de parchemin , en deux colonnes 
séparées, et de remplir l'intervalle de quelque 
passage de l'Écriture Sainte tracé en gros 
caractères. On coupait celte peau de telle sorte, 
que ce qui occupait l'intervalle des deux co- 
lonnes se trouvait divisé par la moitié (2). En 
cas de contestation sur la foi de l'acte, chacun 
rapportait la moitié qui lui avait été remise ; 
on les rapprochait l'une de l'autre , et l'on 
examinait si les lettres coupées s'adaptaient 
parfaitement les unes aux autres. 

C'est de là , dit-on, qu'est venu le nom de 
Charte-partie f qui se donne aux polices d'af- 
frètement des navires (3). 

Toutefois les clercs ou scribes, dont j'ai 
parlé, n'avaient point de caractère public, 
et leurs écrits étaient simplement des actes 
privés. 

Les actes authentiques se faisaient devant 
les juges, ou devant les évèques; on les ap- 
pelait notitiaspublicasoM lettres en fennec 
parce que leur double était renfermé dans un 
dépôt public. 

L'usage de passer les contrats devant les 
juges dura jusqu'au treizième siècle. On at- 
tribue à saint Louis la création des premiers 
notaires. Il y avait dans la justice de Paris 
soixante greffiers ou clercs occupés à écrire 



les actes. Les magistrats , ne pouvant suffire 
aux détails immenses dont ils étaient surchar- 
gés , finirent par laisser à leurs clercs le soin 
de rédiger les conventions. Ces clercs , dont 
la science consistait uniquement dans la pra- 
tique des formes, faisaient les actes comme 
ils le pouvaient , et leur ignorance était une 
source de procès. Saint Louis sentit la néces- 
sité de mettre un terme à ce désordre : il ôta 
aux juges le droit de recevoir les contrats 
volontaires , et conféra ce pouvoir à des offi- 
ciers qui furent nommés notaires ou tabel- 
lions ; c'était (fans les salles du Châtelel qu'ils 
exerçaient leur ministère. Les ordonnances 
des règnes suivants (4) dégrossirent et perfec- 
tionnèrent cette ébauche. 

La maxime : Témoins par vive voix pas- 
sent lettres , perdit sa puissance destructive 
à l'égard des actes marqués d'un scel authen- 
tique (5). Plus tard, ce vieil adage disparut 
tout à fait dans les ténèbres du moyen âge ; 
les écritures privées et reconnues partagè- 
rent la faveur d'être mises hors des atteintes 
de la preuve testimoniale. Ainsi avaient failles 
Romains (6). 

Cependant aucune loi ne prescrivait d'é- 
crire les actes ; aucune loi ne distinguait leur 
nature et leur importance. La preuve des 
naissances , des mariages , des décès , des de- 
grés de parenté , de toutes les conventions 
alléguées ,,de tout ce que l'on avait négligé de 
fixer par écrit , quelle que fût d'ailleurs la va- 
leur de l'objet litigieux , était abandonnée 
aux souvenirs trompeurs et à la vive voix des 
hommes. 

Mais nous touchons au siècle de l'Hûpital , 
de Cujas , de Dumoulin , de Pithou , de Loi- 
seau. 

La civilisation avait fait un pas de géant ; 



(1) Somme rurale de Bouteiller, tit. 100. La loi 
in exercendU n^avail pas élé sainemeDl entendue 
par rauleiir, lorsqu'il la citait à Tappui de sa propo- 
sition ; car elle ne dit point que les témoins doivent 
remporter sur les écrits , mais qu'ils doivent obtenir 
la même foi. Jn exercendis litibus eamdem vim 
obtinent, làm fldes inslrumentorum, quàm depo- 
sHiones testium. 

(â) On découpait le plus souvent le milieu de la 

BOnCENIIE. ~ TOME I. 



peau en dentelures, et ces actes s'appelaient Chartœ 
indentatœ, (Ducange.) 

(3) Art. 273 du Code de commerce. 

(4) De Philippe le Bel, en 1302 ; de François l»»-, 
en 1542 ; de Henri II, en 1554 ; de Henri 111, en 1575, 
et surtout de Henri lY, en 1597. 

(5) Somme rurale, lit. 106 et 107. 

(6) LAet\% Cod, de Testibus, Inutile de faire ob- 
serverqu'il n'est point question ici des lois sur le faux. 

8 



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58 



INTRODUCTION. 



rimprimerie était inventée, et déjà le nouvel 
art avait payé son tribut aux belles lettres par 
une édition des Offices dedoéron. La lumière 
perçait et cbassafit-les ombres^ le talent de lire 
et d'écrire, devenu moins rare , n'était plus 
un secret de clergie» Le droit romain sortait 
de l'Italie pour se répandre une seconde fois 
dans l'Europe ; une ardeur d'étude et de re- 
cherches enflammait les esprits : la France vit 
se former dans son sein des trésors d'érudi- 
tion, et fleurir les plus grands jurisconsultes 
qu'elle ait jamais produits. 

Des réclamations s'élevèrent de toutes parts 
contre l'ext-ensibllité désordonnée de la preuve 
testimoniale. L'abus fut porté jusqu'à un tel 
point , que les parlements envoyèrent des 
députés au roi pour s'en plaindre (1). 

Ces «plaintes ne pouvaient être stérîies sous 
le ministère de FHÔpital , de fauteur de ces 
belles ordonnances dignes d'un meilleur règne, 
et dont Pasquier disait, en son vieux lan- 
gage , qu'elles passèrent d'un long entremet 
tout ce <]u'on avait vu précédemment en ce 
genre. 

L'ordonnance de Moulins, pour la réforma- 
tion de la justice, fut donnée en lb66 (2) ; 
l'article 84 est conçu en ces termes : « Pour 
obvier à la multiplication des faits que l'on a 
vu ci-devant être mis en avant en jugement , 
sujets à preuve de témoins et reproches d'i- 
ceux, dont adviennent plusieurs inconvénients 
et involutions de procès , avons ordonné et 
ordonnons dorénavant , de toutes choses 
excédant la somme ou valeur de cent livres 
pour une fois payer, seront passés contrats 
par-devant notaires et témoins , par lesquels 
contrats seulement sera faite et reçue toute 
preuve desdites matières, sans recevoiraucune 
preuve par témoins , outre le contenu audit 
contrat , ni sur ce qui serait allégué avoir été 
dit ou convenu avant icelui , lors et depuis ; 
en quoi n'entendons exclure les conventions 
particulières et autres , qui seroient faites par 

(1) Banijr sur Boiceau, p. 2. 

(3) Le chancelier remit les sceaui deui ans après, 
et se relira , en disant que les affaires du monde 
étaient trop corrompues pour qu 'il pût encore s'en 
mêler, 

(3) JEx quo edocti sumus sacratissimum sena- 



les parties, sous leurs seings, sceaux et écri- 
tures privées, m 

Dès l'année 1)(59, l'ordonnance de Villers- 
Coterèts avait prescrit , par son article 51 , 
(c la tenue des registres en forme de preuve des 
baptêmes, contenant le jour et Theuretle la na- 
tivité, pour servir à prouver le temps de majo- 
rité ou minorité, et faire^leinefoiàcette fln.» 

Il est à remarquer que cette ordonnance 
n'avait rien statué à l'égard des mariages et 
des décès. Je ne sais si l'on avisa d'y suppléer 
en ce temps-là ; ce qu'il y a de plus certain , 
c'est que les règlements auraient été fort mal 
exécutés pendant quarante années, si l'on 
s'en rapporte à l'article 181 de l'ordonnance de 
Blois publiée en 1879. Voici cet article : 
« Pour éviter les preuves par témoins, 
que -l'on est souvent contraint de faire 
en justice y touchant les naissances, nui- 
riages, morts et enterrements des per- 
sonnes , enjoignons aux greffiers en chef de 
poursuivre par chacun an les curés ou leurs 
vicaires , du ressort de leurs sièges , d'appor- 
ter dedans deux mois , après ^ fin de cha- 
cune année , les registres des baptêmes , ma- 
riages et sépultures de leur paroisse , faits en 
icelle année. i> 

Je reviens à l'ordonnance de Moulins. Une 
innovation aussi tranchante choqua d'abord 
les préjugés des praticiens ; mais elle fut ac- 
cueillie par les cours de justice avec des mar- 
ques extraordinaires d'approbation : Sunimo 
cum studio et exactîssimâ devolione,.. 
nulla toto hoc sœculo constitutio aut lex 
regia sanctior ac probatior visa fuit, dit 
Boiceau. La nécessité d'une restriction sévère 
dans l'usage de la preuve testimoniale était si 
profondément sentie , et la loi était si impa- 
tiemment désirée , que le parlement l'appli- 
qua même aux provinces du ressort ks plus 
éloignées, à compter du jour de sa promul- 
gation à Paris (5). 

tum hane legem summo cum studio et exaetis* 
simâ devotione ampleeti voluisse , ab ipsâ die 
promu tgationis et puhlicatlonis in curid. Com- 
mentaire de Boiceau , sur rarlicle 54 de l*ordon- 
nance de Moulins, p. 43. 



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CHAPITRE IX. 



Les mêmes causes produbirent les mêmes 
effets en Italie et dans les Pays-Bas (1). 

Mais les législateurs du continent ne remé- 
dièrent point aux formes vicieuses qui s'étaient 
introduites pour la réception des enquêtes , 
ni à Tabus des principes que la justice avait 
adoptés pour leur appréciation. Ils laissèneat 
subsister les règles d'une conviction artifi- 
cieUe, et la conscience des magistrats» resta 
soumise à la maxime: Testis unuSy testis 
nullus, 11 leur fut défendu de prendre en 
considération un fait attesté par la déposition 
isolée de l'homme le plus grave, le plus re- 
commandable par ses mœurs et par sa- dir 
gnité (2) ; de même qu'il leur fut prescrit de 
tenir pour une preuve sûre les dépositions 
conformes de deux témoins échappés aux mo- 
tifs de reproches déterminés par la loi* Dans 
quelques «ndroits (5), le témoignage de deux 
^mmes ou filles était estimé autant et ni plus 
ni moins que celui d'un homme, et celui de 
quatre femmes ou tilles autant que celui de 
deux hommes. 

Le secret des enquêtes et leur rédaction par 
écrit remontent à la désuétude des gages de 
bataille (4). Cette pratique fut conservée sous 
le prétexte de donner aux témoins plus de li- 
berté ; si c'était la^liberté de dire, non ce qu'ils 
savaient , mais ce qujils voulaient, on avait 
raison». 

Un comnaissaire entendit les. dépositions à 
huis-clos, comme par le passé ; le greffier qui 
les avait écrites fut chargé de les envoyer au 



tribunal closes et cachetées , et les juges con- 
tinuèrent de prononcer sur ce qu'elles ren^ 
fermaient, sans avoir vu les témoins, leun 
physionomie , leur attitude , leur gêne ou leur 
naïveté , et sans avoir pu observer toutes ces 
nuances de la manière d'être et de dire , qui 
sont si précieuses pour la découverte de la 
vérité (5)^, 

Les dispositions de l'article 54 de l'ordon- 
nance de Moulins ont passée, sauf quelque 
légers changements de rédaction , dans l'ar- 
ticle 2 du tit. 20 de l'ordonnance de 1667 ; eUes 
se retrouvent aujourd'hui dans l'article 1341 
du Code civil (6). 

Ainsi la législation civile sur cette matière 
se réduit, en France, aux règles suivantes : 

La preuve par témoins de toutes choses dont 
on veut traiter ou disposer, et qui excèdent 
la somme ou la valeur de 150 francs, ne peut 
être reçue , toutes les fois qu'il a été possible 
de se procurer une preuve^crite. 

La preuve par témoins ne peut être reçue , 
quoiqu'il s'agisse d'une somme ou d'une- va- 
leur moindre de 150 francs, contre et outre 
le contenu aux actes, ni sur ce qui serait 
allégué avoir été dit avant ^ lors et depuis (7). 

Les juges prononcent à la fois sur le fait et 
sur le droit. 

En Angleterre, ce fut une autre direction. 

Les Anglais ont toujours été singulièrement 
attachés à leurs habitudes nationales; la voix 
du présent , chez eux , n'est que l'écho des 



(1) Voyez , au commencement du Trt^té de la 
Preuve testimoniale , par Danly , les statuts de 
Bologne, de Milan, de Naples, et Tédit perpétuel des 
9rchiducs de Flandre. 

(2) Ut unius omninb testis responsîo non au- 
diatur , etîamsi prœclarœ euriœ honore prœful- 
geat, L, 9, S 1, Cod, de testibus. 

(5) Dans le pays de Yaud , par exemple. Voyez 
VExposé des motifs de la loi sur la procédure ci- 
vile , pour le canton de Genève, par M. Bellol , 
pag. 137. 

(4) Beaumanoip, chap. 39, pag. 218 , et Montes- 
quieu, liv. 28, chap. 34 et 44. On craignit peut-être 
que la publicité n'amenât des provocations , et 
que Taudience ne redevint un champ de bataille. 
Peut-être aussi le secret fut-il introduit dans les 



juridictions séculières , àTimitation des tribunaux 
ecclésiastiques. 

(5) Les enquêtes par écrit subsistent encore dans 
notre procédure civile , en matière ordinaire. La 
seule innovation qu'on ait faite consiste dans la 
faculté accordée aux parties et à leurs avoués d'y 
assister et d'en avoir communication avant le juge- 
ment. Était-ce assez 7 Je répondrai à cette question 
au chapitre des Enquêtes. 

(6) Le Gode civil permet d'admettre la preuve par 
témoins jusqu'à 150 fr., mais son système n'en est 
pas moins restrictif ; car les 150 fr. d'aujourd'hui ne 
valent certainement pas les 100 livres de 1566 et 
de 1667. 

(7) Je développerai ces principes et les exceptions 
qu'ils admellenl en traitant des Enquêtes. 



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60 



INTRODUCTION. 



Siècles passés. 11 n*est pas rare aujourd'hui de 
voir leurs orateurs, soit au parlement, soit 
dans les cours de justice, remonter jusqu'aux 
articles de la g^rande Charte, et même par 
delà l'époque de la conquête. Leur caractère 
est rebelle aux innovations , et leur cri est 
encore , comme au temps de Henri III : Nous 
ne voulons pas changer nos vieilles lois ; No^ 
lumus leges Angliœ mutare. 

Les progès du bon sens et radoucissement 
des mœurs ont fait tomber en Angleterre , 
comme partout, l'usage du combat; mais 
l'impérieuse autorité des pre'c^rf^w^ y a main- 
tenu beaucoup plus longtemps cette justice 
sauvage du champ clos et du gage de bataille. 

En l'année 1571 , sous le règne d'Elisabeth, 
les juges des plaids communs ordonnèrent 
un combat ; il fut engagé à \¥ert, dans la 
plaine deThotil : non sine magnâ Juriscon" 
sultorum perturbaUone y dit Spelman qui 
était témoin de la cérémonie. £n 1661, I9 lice 
fut encore ouverte par la cour de chevalerie , 
sous l'autorité du grand connétable et du 
grand maréchal ; enfin , on cite le nouvel 
exemple d'un combat offert, en 1638, pour la 
décision d'un procès civil (1). 

Le combat fut défendu , en France , par les 
ordonnances de nos rois ; en Angleterre , on 
ne connaît point de disposition législative qui 
l'ait interdit. 

Il y a même encore telle ancienne action , 
notamment le writ de droit (â), pour la re- 
vendication de la propriété d'un immeuble, 



qui admet la preuve par le duel, lorsque le 
tenancier ou défendeur soutient qu'il est 
mieux fondé à retenir, que le demandeur à 
recouvrer ; et l'on doute fort, dit Blackstone, 
que le combat pût être refusé dans ce cas, s'il 
était formellement requis. 

L'hypothèse de Blackstone est devenue na- 
guère, à l'occasion d'un autre genre d'action, 
une réalité très-remarquable. En 1817, un 
nommé Torthon fut gravement soupçonné 
d'avoir assassiné une jeune fille i le frère de la 
victime porta une accusation privée contre 
lui (5) ; l'accusé offrit de se justifier par le 
combat, et les juges, après en avoir délibéré, 
se crurent obligés d'accueillir ce moyen de 
défense : la loi commune , avec son cortège 
^e^ précédents, était là. Mais l'accusateur, 
moins sûr de sa force que de son droit , prit 
le parti de se désister, Hallam , qui rapporte 
ce trait (4), ajoute que l'affaire de Torthon fit 
presque autant de bruit en Angleterre , que 
celle de Fualdès en faisait en France à la même 
époque. 

Cependant il fallait un autre critérium h 
la place de la preuve par le duel , et tout na- 
turellement la preuve par témoins reprit son 
empire. 

Elle conserva , chez les Anglais , la faveur 
d'une application illimitée (5) ; leur esprit na- 
tional repoussa l'idée d'une innovation res- 
trictive , mais leur génie spéculatif chercha 
une théorie de perfectionnement. 

Toute la difficulté consistait à trouver la 



(1) Blackstone, t. 5, chap. 22; RoberUon, Intro- 
duction à l'Histoire de Charles-Quint, p. 579. 

(2) Les Anglais ont rejeté le droit romain , qui , si 
Ton en croit Fortescue, de laudibus legum Angliœ, 
est de beaucoup inférieur à leur common law. Ce- 
pendant ils lui ont emprunté les formules, car leurs 
writs y ressemblent beaucoup. Ce sont des espèces 
de passe-ports délivrés par la cbancellerie , pour in- 
troduire les parties dans le temple de la Justice. U 
est aussi dangereux en Angleterre de ne pas suivre 
les termes du unit , qu*il Tétait à Rome de ne pas 
employer les mots consacrés de la formule. « Les 
wrils doivent être bien dressés , ou ils sont nuls. . . 
Dans tous les writs, il faut avoir soin de les coucber 
et de les dresser suivant Texigence du cas , et ils 
doivent être suivis conformément dans tout le cours 
de Paction.» Jacob. Dictionnairede Droit, v» ff^rit» 



(3) Lorsqu*une personne accuse en son nom et 
dans son intérêt particulier , il n*y a pas lieu à Pac- 
cusaiioQStrictejnent régulière ou publique ; néan- 
moins, si Paccusé est trouvé coupable, il subit le 
jugement , comme si Pon eût procédé contre lui au 
nom de la société; mais le roi ne peut lui faire 
grâce. Blackstone , liv, 4 , chap. 23. Ces actions 
privées, auxquelles on donnait le nom iX^Appealy 
étaient d'une extrême rareté ; elles ont été abolies 
en 1819. 

(4) V Europe au moxen âge, t. 2, p. 421. 

(5) Ce fut sous le régne de Charles II seulement, 
que le vingt-neuvième statut , chap. 2, défendit la 
preuve testimoniale pour les conventions matrimo- 
niales, les aliénations immobilières, et tous les enga- 
gements fondés sur un fait qui ne doit pas être 
accompli dans le délai d^une année. 



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CHAPITRE IX. 



61 



mdHeiire forme pour Texameh et la fixation 
du point de fait en litige, c'est-à-dire le 
moyen d'atteindre le plus haut degré de certi- 
tude morale. 

Ils placèrent la vérification du fait hors de 
la compétence des magistrats chargés de l'ap- 
plication du droit. 

Mais comment cette division servit -elle à 
rectifier l'incertitude des jugements humains 
sur l'existence d'un fait? Quelle garantie nou- 
velle fut donc découverte contre les illusions 
de l'erreur? Quel instrument fut employé 
pour extraire la vérité d'une foule de déclara- 
tions qui se contrarient et se heurtent; de 
cette variété d'impressions que produisent les 
témoins , et de la confusion que jette au milieu 
de tout cela Tartifice des plaideurs? C'est ce 
qu'il faut expliquer. 

J'ai besoin , pour y parvenir , de remonter 
à la première période d'amélioration dans les 
mœurs judiciaires de l'Angleterre, c'est-à-dire 
à l'institution des grandes assises. 

Originairement, la juridiction de la cour 
du roî ne s'étendait guère qu'aux procès dans 
lesquels la couronne était intéressée; les par- 
ticuliers qui plaidaient entre eux trouvaient 
une justice plus prompte et moins dispen- 
dieuse dans leur hundred (1). Mais cette ju- 
ridiction devint par degrés plus familière ; elle 
était plus éclairée , plus impartiale et plus in- 
dépendante que la cour des barons dans les 
comtés. C'était un avantage qui valait bien le 
surcroît de quelques dépenses et de quelques 
embarras : l'autorité royale elle-même favo- 
risa ces dispositions (â). 

Cependant l'avantage était tout au profit 
des gens riches ; les autres en soufi^raient , et 
réclamaient hautement leur privilège d'être 
jugés par les francs tenanciers du voisinage : 
omnis causa terminetur comitatu vel hun- 
dredo (5). Henri II sut à la fois fixer dans sa 
cour l'éclat et l'influence d'une juridiction 
exclusive sur les affaires civiles et criminelles 

(1) On appelait ainsi les divisions dn romté. 
(3) L'Europe au moyen âge, par Hallam, tit. 2, 
p. 101. 

(3) Leges Henr. 1, c. 9. 

(4) Liv. 2, chap. 7 : Est autem magna assisa 
régale quoddam beneficlum clementiâ principis 



du royaume , et ménager l'ombrageuse sus- 
ceptibilité des Anglais pour le maintien de 
leurs anciens droits. Des juges furent déta- 
chés de la cour du monarque , pour aller , à 
certaines époques de l'année , tenir la grande 
assise dans les comtés : c'était à peu près 
comme les missi dominiciy en France, du 
temps de Charlemagne. 

Mais la grande assise n'était point encore 
le jury. On y conserva longtemps les formes 
de la féodalité , le jugement des pairs qui pro- 
nonçaient à la foi sur le fait et sur le droit , 
et le serment des compurgateurs. Henri II , 
en substituant le jugement par l'assise à l'é- 
preuve du combat , avait bien préparé la dé- 
suétude de cette pratique douteuse et meur- 
trière , comme l'exprimait le grand justicier 
Glanville (4) , mais il ne l'avait pas fait dispa- 
raître. 

J'étendrais beaucoup trop les limites d'une 
discussion déjà trop longue peut-être , si j'en ' 
treprenais ici de suivre le cours de la révo- 
lution qui commença sous le roi Jean , donna 
aux Anglais leur grande charte , et se préci- 
pita vers son terme sous le règne de Henri III. 

Après ces grandes agitations politiques , les 
lois déposent leur lie ; les excès de l'arbitraire, 
les haines ou les faveurs des partis , les subor- 
nations, tous les abus , toutes les atteintes , 
toutes les violations, viennent se retracer dans 
de pénibles souvenirs , et les temps d'orage 
donnent aux jours de calme des idées de sû- 
reté pour Tavenir. 

Les remèdes de droit, pour me servir des 
termes du pays, s'étaient successivement mul- 
tipliés , les formes s'étaient compliquées , et 
les fictions imaginées afin de concilier les 
nouveaux procédés avec les vieux usages , 
avaient fait de l'administration de la justice 
une science trop subtile pour les pairs assem- 
blés dans les assises. 

D'un autre c6té, la preuve par témoins ne 
s'était pas montrée sous un bel aspect, au mi- 

de concWo procerum poputis indultum , guo vttœ 
hominum et status integrîtati tam salubrîter 
consulitur, ut in jure guod guis in libero soii 
tenemento possidet retinendo, duellicasum decli- 
nare possunt homines amhiguum. 



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63 



INTRODUCTION. 



lieu des troubles et des factions ; l'expérience 
avait mis à nu tous ses dangers : il fallait donc 
ou abroger ou corriger. 

Abroger n'est pas anglais : on corrigea. Les 
francs tenanciers du voisinage ne cessèrent 
point de concourir au jugement ; mais leurs 
fonctions furent limitées à l'examen du fait 
ligitieux et à la déclaration de la vérité sur 
son existence. Les juges restèrent chargés 
d'appliquer le droit aux conséquences de cette 
déclaration. 

La preuve testimoniale ne fut point res- 
treinte , car la loi commune la mettait au pre- 
mier rang ; mais on la soumit à l'analyse d'une 
sorte de spiritualisation , ou la quintessencia , 
s'il est permis de parler ainsi. On établit en 
principe que l'instinct de plusieurs hommes 
réunis et désignés par le sort , ne peut jamais 
les tromper tous ensemble ; que la décision 
unanime de ces hommes représentant le pays, 
appelés à écouter des témoins et à former leur 
conviction sur ce qu'ils entendent , sur ce 
qu'ils observent , sans aucune règle précise , 
sans aucune gène, sans aucune condition dé- 
terminée par la loi (1), mais dans toute l'éten- 
due et toute la liberté de leur raison , doit 
être considérée comme infaillible. 

Voilà comment l'assise fut convertie en 
jury. 

On trouve les premières tracés de cette con* 
version dans le livre de Bracton , qui était un 
des juges d'Angleterre, vers la fin du règne de 
Henri III : assisa versa fuit in Juratum. 
C'est donc à cette époque que je crois pouvoir 
fixer son origine. 

Le jury ne se fit pas d'un seul jet; son 
allure , d'abord timide et mal assurée , se raf- 
fermit par l'usage : l'intelligence s'accrott avec 
l'attention; et à mesure que l'attention se fixa 

(1) « Les jurés , disait le chîef justice Haie , dans 
« ton Histoire de la commune Loi, chap. 12, doi- 
«( vent peser la crédibilité des témoins , la force et 
« Pefficacité de leurs dépositions ; ils ne sont pas 
« obligés d'avoir deux témoins pour prouver chaque 
«i fait , ni de rejeter un témoin parce quMI est seul , 
<c ni de croire toujours deux témoins , si la probabi- 
u lité se trouvjc, ensuite d'autres circonstances , leur 



de plus près, les esprits se pénétrèrent plus 
intimement de sa direction et de ses fins. 

Si j'osais hasarder uûe autre conjecture, je 
dirais que le jury ne dut atteindre sa perfec- 
tion «qu'après Tavénement d'Edouard P'. On 
nomme encore ce prince le Justinien de l'An- 
gleterre; il fit delà jurisprudence l'objet prin- 
cipal de ses soins. Le chief Justice Haie nous 
apprend que u les lois arrivèrent tout à coup , 
et quasi per saltum^ au plus haut degré 
d'amélioration , et qu'il se fit des choses plus 
prodigieuses , à cet égard , pendant les treize 
premières années de ce règne , que pendant 
toutes celles qui l'ont suivi. >» 

J'arrive à ma conclusion. Le jury appar- 
tient aux Anglais , c'est chez eux qu'il prit 
naissance; il n'altéra point profondément le 
type révéré de leurs vieux usages , ni le con- 
cours du pays à la décision de toutes les 
afi^aires , ni la preuve testimoniale dans toute 
la latitude de son ancienne application, ni la 
publicité des jugements : ce fut moins une 
révolution dans les lois , qu'un perfectionne- 
ment de leurs instruments judiciaires. 

Ne cherchons point dans le demi-jour du 
moyen âge l'invention de ce mécanisme délicat 
de la pensée , pour l'extraction des preuves. 
Laissons aux beaux-arts, qui vivent d'illu- 
sions , les vagues rêveries et les gracieux sou- 
venirs de la vieille France , le jury ne fut 
jamais là. 

Cependant la divergence des avis, les doutes 
des historiens et des jurisconsultes anglais 
eux-mêmes , ne me permettent pas de pré- 
senter mon opinion comme une certitude ; 
j'indique seulement ce qui m'a paru le plus 
probable. . 

« être contraire : car le jugement ne se rend pas 

<( simplement ici sur la déposition des témoins, mais 

« aussi sur celle des jurés, vu qu'il est possible qu'ils 

tf aient en leur particulier connaissance de la fausseté 

u d'une chose qu'un témoin a déposé être vraie, ou 

« qu'un témoin est inadmissible, et ne mérite aucune 

(( créance, quoique rien n'ait été objecté contre lui , 

<( et qu'ils donnent leur suflFraçe en conséquence. » 



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CHAPITRE X. 



63 



CHAPITRE X. 



DU IVRT EN MATIÈRE CIVILE. — CE Qd'iL EST EN ANGLETERRE. — DES DISCUSSIONS QUI ONT EU 
Lieu SUR LA PROPOSITION DE L*INTRODUIRE EN FRANCE. 



L*instltution du jury, pour le jugement de§ 
affaires criminelles , fut adoptée , en France , 
par un décret du 30 avril 1790 (1). L'arti- 
cle 56 de la Charte Ta conservée : les change- 
ments qu'une plus longue expérience fera 
juger nécessaires ne pourront être effec- 
tués que par une loi. 

Le jury convient essentiellement aux ma- 
tières criminelles , où les preuves se forment 
presque toujours par Fexamen des témoins ; 
mais il faut qu'il soit bien compris^ qu'il soit 
franchement organisé; et que l'esprit du pays 
s'y attache avec un profond sentiment d'in- 
térêt et de conservation. L'expérience a-t-elle 
recueilli un assez bon nombre de remarques 
pour qu'il soit temps d'aviser à des change- 
ments nécessaires? Ce n'est point ici le lieu 
de traiter cette question. 

Je me propose seulement de rapporter ce 
qui a été dit à diverses époques , depuis la 
révolution , pour ou contre l'emploi du jury 
dans Fadministration de la justice civile, et 
de comparer le déchet de la pratique avec les 
calculs et les brillantes promesses de la spé- 
culation. 

Voici la théorie du jury en Angleterre , 
pour le jugement des matières civiles : Pierre 



forme une demande contre Paul , et pose le 
fait ou le titre de son action. Paul dénie le fait 
ou le titre. Le juge fixe l'état de la question ; 
il ordonne au shérif de former la liste des 
jurés et de les convoquer. Le jury assemblé 
entend , en présence de l'assise , les preuves 
respectives des parties et le résumé du juge ; 
il se retire, il délibère et donne son verdict^ 
c'est-à-dire qu'il prononce si c'est le deman- 
deur ou le défendeur qui a véritablement 
allégué , verè dictum ; et le juge applique la 
loi sur les conséquences du verdict. 

Mais la preuve, dont l'appréciation est con- 
fiée au jury, ne peut jamais porter que sur 
le point auquel la cause a été réduite par la 
demande et la défense. « Ainsi , lorsqne le 
défendeur assigné en payement d'une obliga- 
tion, plaide que l'obligation n'a pas été faite, 
non estfactum, l'examen et la décision du 
jury se réduisent à ces termes : L'obligation 
existe, ou bien elle n'existe pas; elle est, ou 
elle n'est pas du défendeur. Ce point , qu'on 
appelle Vissue de la cause y étant fixé , le dé- 
fendeur ne peut plus produire ni quittance ni 
décharge, parce que la quittance ou la dé- 
charge ne détruiraient pas le fait mis en 
question (2).» 



(1) Elle ne fut organisée que par la loi du 29 sep- 
tembre 1791. Voyez aussi le Code d'instruction 
cnminelle de 1810. 

Le jury fut supprimé en Belgique par rarrété-loi 



du 6 novembre 1814. II a été rétabli par décret du 
congrès national du 19 juillet 1851. Voir aussi les 
lois du 1er mars 1832 et du 15 mai 1858. 
(2) Blackstone, liv. 3, chap. 25. 



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64 



INTRODUCTICW. 



Au premier aspect , on ne voit dans cette 
théorie qu*une austère simplicité. Mais si Ton 
se reporte à Fentrée du procès , c'est tout 
autre chose ; on se perd dans la complication 
des formes, dans les distinctions des diffé- 
rentes espèces de writs, dans la variété des 
fictions et dans le labyrinthe de ces détours , 
qui se croisent en sens divers, avant d'amener 
les plaideurs devant le jury. C'est , dit Black- 
stone (1), un château gothique bâti dans le 
siècle de la chevalerie , qui a été arrangé 
pour les Anglais d'aujourd'hui. Des remparts 
inutiles, des fossés secs, des tours ruinées, des 
trophées rouilles ! Mais si Ton y trouve, dans 
quelque partie, un logement commode et sûr, 
qu'importe que les avenues soient tortueuses, 
embarrassées et difficiles ? Je pense que cela 
importe beaucoup, car le commentateur des 
lois anglaises est obligé d'avouer que leur 
système judiciaire peut bien paraître le plus 
embrouillé , le moins naturel, et le moins fait 
pour un peuple éclairé et libre : The most 
intricate and unnatural that ever was 
adapted by a free and enlightened people. 

Je vais jeter un coup d'oeil rapide sur ce 
système. 

Les rois d'Angleterre avaient , comme ceux 
de France, un conseil permanent chargé d'ad- 
ministrer et de percevoir leurs revenus , de 
rendre la justice et d'expédier toutes les affaires 
publiques; dans la suite, ce conseil, qui s'ap- 
pelait aula régis, fut divisé en trois cours : la 
cour de Véchiquier, pour les causes du fisc ; 
celle du banc du roi, pour les affaires crimi- 
nelles, et celle des plaids communs, pour les 
affaires civiles. Chacune de ces cours fut com- 
posée de quatre juges ; ce sont les douze juges 
de l'Angleterre. 

Un procès ne peut èire intenté si le deman- 
deur n'a point obtenu de la chancellerie un 
writ original, lequel indique l'espèce d'action 
qu'il a choisie. Le writ est un ordre du roi, 
scellé du grand sceau , adressé au shérif du 
comté où le tort est supposé avoir été commis, 
pour que le défendeur ait à faire réparation 
ou comparaître devant la cour. Le demandeur 
doit donner caution qu'il poursuivra son ac- 



tion, parce que celui qui annonce une préten- 
tion en justice , et qui ne la soutient pas , est 
passible d'une amende envers la couronne. 
Mais ce cautionnement ne consiste plus que 
dans une vaine et ridicule formalité : on dé- 
signe , comme garants , deux êtres fictifs , 
Johon Doe et Richard Roe ; ces noms sont 
en possession , depuis un très-long temps, de 
figurer dans toutes les causes de l'Angleterre, 
comme ceux de Numerius NegidiuM et 
iïAulus Agerius figuraient dans les for- 
mules des Romains (2). On ne se donne même 
pas le souci d'en imaginer d'autres. 

Le procès est porté soit à l'une, soit à l'autre 
des cours ; car on se joue fort aisément des 
plus étranges fictions. 

Le demandeur veut-il plaider , pour avoir 
le remboursement d'un prêt, devant la cour 
de V échiquier? il se transforme en fermier 
ou débiteur du roi ; il expose que le tort qui 
lui est fait diminue ses moyens pour payer au 
roi sa dette ou sa rente , et il obtient le torit 
de quo miniis sufficiens existit. 

Veut-il plaider à la cour du banc du roi , 
pour le recouvrement d'une dette quelconque? 
il suppose que son adversaire est sous le poids 
d'une accusation criminelle, qu'il court çà et 
là , qu'il se tient caché , latilat et discurrit. 
On sait bien que cela est faux de tout point; 
mais l'usage le permet ainsi. Le défendeur est 
censé mis sous la garde de l'huissier de la cour 
à laquelle la plainte a été présentée ; dès qu'il 
appartient à cette cour , il peut y être pour- 
suivi pour toute autre espèce de réparations. 
Alors les fictions disparaissent , et l'affaire 
commence à prendre sa véritable physionomie. 

Régulièrement, le défendeur doit être averti 
de comparaître devant la cour par deux mes- 
sagers du shérif; mais procéder ainsi serait 
trop uni ; il y faut des entortillements. On sup- 
pose un rapport du shérif constatant que le 
défendeur se cache , puis l'on obtient un writ 
d'attachement qui autorise à saisir et à pren- 
dre des gages. Un second rapport de nihil 
constate qu'il ne s'est rien trouvé à saisir ; 
c'est alors que vient le writ de copias, qui 
enjoint au shérif d'arrêter le défendeur et de 



(1) Liv.3,chap. 17. 



(2) Gaius, Inst, Comment,, p. 39. 



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CHAPITRE X. 



m 



le garder, afin de le représenter à la cour. 

Il existe un moyen plus expéditif d'obtenir 
un captas , c'est de commencer le procès par 
un larit original de délit , en supposant que 
le défendeur s'est introduit de force dans l'en- 
clos du demandeur , ciausum fregiij sauf 
à parler aux juges de toute autre chose lorsque 
TafiBsiire sera introduite. 

Le iorit de quo miniis , dont j'ai déjà fait 
mention , et qui sert à attribuer une cause à 
la cour de l'échiquier , entraîne également le 
capias. 

Le défendeur peut éviter la prise de corps 
en donnant des sûretés suffisantes pour sa 
comparution ; mais ici le cautionnement n'est 
plus une fiction (1). 

On accorde à la personne assignée quelques 
jours au delà de celui marqué par le writy 
pour se présenter ; car c'est une tradition de 
l'antique Germanie, qu'il ne convient pas à un 
homme libre de venir à jour fixe, sur un 
appel (2); 

Les parties sont rendues devant la cour. Là 
commencent d'éternelles discussions par écrit 
8ur les exceptions dilatoires , sur les imper- 
fections du torit original, sur les incapacités, 
8ur les privilèges et sur les innombrables 
incidents que fait pulluler chaque genre d'ac- 
tion. 

Il f a l'exposition du demandeur ; l'excep- 
tion du défendeur; la réplique du demandeur; 
la duplique du défendeur, rejoinder; le sur- 
rejoinder du demandeur, ou réponse à la 
duplique ; puis le défendeur a le droit de re~ 
butter, et le demandeur celui de sur-rebut- 
ter; ce qui renchérit encore, comme on le voit, 
8ur les actiOj exceptio^ replicatio , dupli- 
catio et triplicatio des Romains : Quorum 
omnium éxceptionum usum varietas nego- 
tiorum introduxit (3). 

On arrive enfin à Vissue générale, c'est-à- 
dire à la conclusion du fait ou du droit. 

Si le fait n'est pas contesté, et s'il n'y a lieu 
qu'à l'application du droit, la cour prononce; 

(1) Uq statut de Georges ler défendit les préalables 
arrêts personnels pour des dettes au-dessous de 
deux livres sterling; depuis, un bill, passé sur la 
proposition de milord Beauchamp, a étendu celte dé- 
fense à tous les cas de dettes au-dessous de dix livres. 

BOIfCKIfKE. — TOME r. 



si le fait est dénié , ou s'il s'agit de fixer des 
dommages-intérêts, Tune des parties offre 
Vissue pour s'en remettre à l'examen du pays : 
Trial bythe country; c'est le jury. 

Des préparations si longues , des voies si 
tortueuses, des fictions si bizarres, forment 
déjà un désaccord choquant avec cette simple 
droiture et ce naïf emblème de vérité que pré- 
sente à la pensée l'institution du jury. Mais ce 
n'est pas tout; une nouvelle procédure de 
posteà va se diriger contre le verdict, et 
achever de détruire l'enchantement. 

Dans la pureté des principes , ce mystère 
de la conscience , cette conviction à laquelle 
les lois ne demandent aucun compte de ses 
éléments , et n'imposent aucunes règles exté- 
rieures ; cette réponse unanime sur l'exis- 
tence d'un fait , demandée à douze hommes 
désintéressés , épurés par des récusations et 
liés par un serment, devait être inattaquable, 
souveraine. Gomment appeler d'une convic- 
tion à une autre conviction? Quel signe fera 
reconnaître la supériorité d'un nouvel examen 
et le dernier ressort de la vérité? Si l'unani- 
mité des jurés représente la voix du pays tout 
entier , quel juge va donc réformer l'opinion 
d'un pays tout entier ? 

Maintenant la partie contre laquelle les ju- 
rés ont prononcé, peut revenir à Westmins- 
ter , s'opposer à ce que la cour rende le juge- 
ment , et demander un nouvel examen. 

Autrefois , le verdict ne pouvait être an- 
nulé qu'en conséquence d'un writ d'attaint 
(de conviction), c'est-à-dire qu'il fallait accu- 
ser les jurés de parjure ; et , s'ils étaient trou- 
vés coupables, ils devenaient infâmes à jamais, 
leurs maisons étaient rasées , leurs prés la- 
bourés et leurs arbres déracinés. 

Le writ d'attaint n'est plus en usage. 
Blackstone n'en a pas trouvé un seul exemple 
dans les auteurs , depuis le 16^ siècle. 

Il ne faut pas aujourd'hui tant de solen- 
nité pour la cassation d'un verdict. Outre 
les moyens résultant de l'inobservation des 

(S) lUud ex libertate vHium guod non simul 
nec Jussi convenîunl; sed et aller et tertiusdies 
cunctatione coeuntium absumitur. Tacite , de 
Mor, Germ, 

(3) Inst. 1, 6, 4, tit. 24. 

9 



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66 



INTRODUCTION. 



formes, on peut en puiser une foule dans 
l'influence que l'une des parties a exercée sur 
le jury, dans la malversation des jurés, dans- 
la fausse appréciation qu'ils ont faite des 
preuves , dans la mauvaise direction qui leur 
a été donnée par le juge , dans l'exorbitance 
des dommages qu'ils ont accordés, enfin, dans 
toute critique raisonnable de leur déclara- 
lion. 

La cour, en cassant un premier verdict y 
ordonne un nouvel examen par d'autres jurés ; 
elle pourrait de même annuler le second ver- 
dicty et par conséquent ordonner un troi- 
sième examen ; la loi n'a point fixé de limites 
à cet égard. 

C'est une maxime de la jurisprudence an- 
glaise , que la sentence n'est pas la détermi- 
nation particulière des magistrats, mais le 
jugement de la loi , et le style y est con- 
forme. Ainsi celui qui prononce ne dit point : 
II a été jugé par la cour , mais il a été con- 
sidéré , consideratunt est per curîam, que 
le demandeur recouvre sa possession , sa 
créance, etc. 

Les Anglais appellent latin technicalj l'i- 
diome qu'ils ont adopté pour leurs formules 
judiciaires. C'est le latin des chartes du onzième 
siècle , enrichi de quelques barbarismes suc- 
cessivement forgés par la nécessité. Ils le con- 
servent avec toute sa rudesse, comme un lan- 
gage fixe et destiné à perpétuer dans les âges 
les plus reculés l'esprit et les règles de leur 
procédure. » Ainsi, dit Blackstone^ les pyra- 
mides informes de l'Egypte ont bravé les in- 
jures du temps , tandis que les élégants édi- 
fices d'Athènes, de Rome et de Paimyre n'ont 
pu s'en garantir. » 

Je ne parle point des petites justices locales 
qui ne connaissent que des causes au-dessous 
de 40 schellings, ni des juges de paix qui n'ont 
en Angleterre aucune attribution civile (1), ni 
des tribunaux d'exception , comme les cours 
ecclésiastiques , celle de l'amirauté , les cours 
des universités et les cours martiales ; je m'é- 
loignerais trop de mon sujet. Je dirai seule- 
ment un mot des cours d'équité. 



La chancellerie et l'échiquier sont les cours 
d'équité. On a comparé leur juridiction à celle 
des préteurs de Rome , inais c'est à tort ; elles 
n'ont point été instituées pour adoucir et 
modifier le droit ; elles ne peuvent s'attribuer 
les cas que les lois écrites , ou non écrites , 
ont déjà prévus , et dont il est possible que 
les cours ordinaires prennent connaissance. 
Delolme est de tous les auteurs qui ont écrit 
sur la législation anglaise , sans excepter 
Blackstone lui-même , celui qui passe pour 
avoir donné l'idée la plus juste de la compé- 
tence des cours d'équité. 

« On peut les définir , a-t-dit , comme une 
espèce de législation inférieure et expërimen- 
taie, continuellement occupée à découvrir et 
à pourvoir aux réparations par voie de droit , 
dans les cas auxquels ni les tribunaux ordi- 
naires , ni le corps entier des jurisconsultes , 
n'ont encore trouvé à propos ou praticable de 
fixer aucune loi ; et , ce faisant , elles doivent 
s'abstenir de s'immiscer dans les cas auxquels 
elles trouvent qu'on a déjà pourvu en général. 
Un juge d'équité doit aussi adhérer dans ses 
décisions au système des sentences déjà pro- 
noncées dans son tribunal, et dont, à cet 
efPet, on conserve scrupuleusement les re- 
gistres. 

« De cette dernière circonstance , il s'en- 
suit encore qu'un juge d'équité , par l'usage 
même qu'il fait de son pouvoir , en diminue 
continuellement la partie arbitraire : vu que 
chaque nouveau cas qu'il décide , et chaque 
proposition qu'il fait , devient une borne qu'on 
a droit d'attendre que lui et ses successeurs 
en charge ne franchiront pas. 

« l»our conclure , on peut encore ajouter 
ici que les appels des sentences passées dans 
les cours d'équité sont portés à la chambre 
des pairs. Cette seule circonstance peut faire 
voir qu'un juge d'équité est assujetti à de cer- 
taines règles fixes , outre celles de la simple 
nature et de la pure conscience ; un appel 
étant naturellement fondé sur la supposition 
que quelques règles de cette espèce ont été 
négligées (2). 



(1) Voyez le traité de la Compétence des juges de 
paix, par M. Henrion de Pansey, chap. 1, S 3. 



(2) CoDslilution de TAngleterre , liv. 1 , cha- 
pitre 10. 



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CHAPITRE X. 



67 



les cours cTéquité n'admettent point de 
jurés; elles subviennent par elles-mêmes au 
jugement des actions pour lesquelles il faudrait 
créer une nouvelle espèce de tffn't, et qui, 
par cette raison, ne pourraient pas être reçues 
daos les tribunaux ordinaires. Elles entreUen- 
nent le cours de la justice , qui se trouverait 
interrompu. Elles ont la faculté de nommer 
une commission pour recevoir les dépositions 
des témoins absents, et le privilège de déférer le 
serment soit à Tune , soit à l'autre des parties. 

En résumant ce qui vient d'être dit , on 
est forcé de convenir que le jury civil des 
Anglais se recommande faiblement par son 
utilité. Cela tient-il à l'appareil des formes , 
aux involuiions des procédures qui J'envelpp- 
pent, aux ouvertures de recours qui le dégra- 
dent , ou bien au vice essentiel de son appli- 
cation dans les procès civils? Je vais essayer 
de répondre ; je rattacherai à la question 
l'analyse des débats qui se sont élevés chez 
nous, en 1790, lorsqu'on a proposé d'y in- 
troduire cette institution. 

L'ordre judiciaire était détruit ; on voulait 
reconstruire à neuf, et le terrain ne manquait 
pas aux nouveaux plans. 

Depuis quelques années les publicistes an- 
glais étaient en grande vogue ; on les tradui- 
sait, ils se répandaient et commençaient à faire 
connaître leurs usages et leur jurisprudence. 
On vantait prodigieusement la législation cri- 
minelle de la Grande-Bretagne, parce que 
les idées se dirigeaient plus généralement vers 
cet objet; et, il faut en convenir , la nôtre ne 
gagnait pas à la comparaison. Nous devions 
à Fbumanité de Louis XYI l'abolition de la 
question préparatoire; mais le cruel isole- 
ment de l'accusé , la privation d'un conseil , 



le secret de la procédure, l'arbitraire des 
peines , révoltaient encore les esprits contre 
la dureté de l'ordonnance de 1670 ; on char- 
geait d'imprécations la mémoire de Poyet et 
de Pussort (1) , et l'on évoquait partout les 
ombres plaintives des victimes auxquelles la 
justice ea deuil ne pouvait offrir d'autres 
expiations de ses erreurs , que des arrêts de 
réhabilitation. 

Les circonstances étaient favorablement 
préparées pour l'admission du jury en ma- 
tière criminelle; il fut reçu avec enthou- 
siasme, et peu de voix essayèrent de le re- 
pousser. 

Mais ce n'était point assez pour l'ardeur 
des réformateurs ; ils proposèrent l'établisse^ 
ment des jurés au civil. Ce fut une des dis- 
eussions les plus remarquables de l'assemblée 
constituante, et, pour l'éloquence et le profond 
savoir de M. Tronchet , l'occasion d'un beau 
triomphe. 

Les partisans du jury , à la tête desquels se 
montra M. Adrien Duiport, puisaient leurs 
principaux arguments dans les exemples de 
l'Amérique et de l'Angleterre; c'était la magie 
du temps. Cependant ils avaient trop d'habi- 
leté pour ne pas dégager leur système de 
l'entourage monstrueux des procédures an- 
glaises. Ils firent donc une critique assez rude 
de toutes les fictions surannées et de toutes 
les complications judiciaires de nos voisins, de 
leurs formules d'actions, de leurs remèdes de 
loi; et, planant au-dessus de ces imperfections, 
ils remontèrent vers le principe des opéra- 
tions de l'entendement , pour réduire l'art de 
juger à sa plus simple expression. 

Ils disaient : On n'est pas assez accoutumé 
à considérer que la décision d'un procès n'est 
autre chose qu'un syllogisme, dont la majeure 



(1)Le chancelier Poyet fut l^auteur deTordonnance 
de 1539i :u En matière criminelle, portail Part. 163, 
oe seront lea parties aucunement ouïes par conseil 
ni ministère d*aucune personne.» ^ide tyrcmnicam 
Utius impii Pcoreti opinionem, (Dumoulin.) 

Quelques années après , Poyet , accusé de pécnlat* 
de violence et d*abus de pouvoir, réclama de la com- 
mission chargée dé le juger, Passistance d^un conseil, 
« parce quMl craignait beaucoup n^avoir pas puissance 
et eotendement suffisants , étant mal-aisé de beau- 



coup parler sans faillir, el que ce quMl avait à dire 
ne pouvait être sans impertinence et ineptie , comme 
fait d*un homme troublé par la captivité. » On lui 
répondit : uPalere legem quam ipse tuleris : C*est 
toi qui Tas faite , souffre-la.» Il aurait dû la souffrir 
le dernier. Il fut dégradé et condamné à 100,000 
livres d'amende. Celte ordonnance de 1539 servit de 
base à Pussort , pour la rédaction de celle de 1670 ; 
Lamoignon s*y opposa de toutes ses forces , et 
D^Aguesseau n*a pas eu le courage de Pabolir ! 



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68 



INTRODUCTION. 



est le fait, la mineure la loi, et le jugement la 
conséquence. Il est d'une évidente nécessité 
qu'on soit d'accord sur la majeure , avant de 
pousser plus loin le raisonnement ; une pre- 
mière opération est donc indispensable pour 
la détermination du fait; la seconde consiste 
dans la comparaison du fait à la loi. 

La question n'est plus que de savoir si ces 
deux opérations doivent être confiées aux 
mêmes personnes. 

Pour tout ce qui n'est pas la loi et ce qui 
n'exige pas une étude particulière, pour tout 
ce qui t%ilefaU, où le bon sens et des con- 
naissances locales suffisent, il faut en revenir 
aux idées primitives, au jugement dés pairs, 
qui, placés dans les mêmes circonstances que 
les parties , exposés aux mêmes accidents , 
doivent être justes autant par intérêt que par 
devoir. 

Charger un tribunal de prononcer à la fois 
sur le fait et sur le droit, c'est forcer, pour 
ainsi dire, le juge à se séparer de lui-même et 
à détruire toute harmonie entre les facultés 
de spn intelligence. II est difficile de supposer 
qu'un homme veuille et puisse appliquer fran- 
chement la loi à un fait dont l'existence lui 
aura paru douteuse ; il disputera sur le droit, 
sur ses rapports avec l'espèce ; de là naîtront 
les subtilités, les équivoques et les incertitudes 
dans les jugements, au lieu d'une décision 
simple et naturelle. 

Mais, si les jurés oxû^vomioncéverèdictum 
sur le fait , ce sera alors comme une révéla- 
tion de la vérité ; et le juge , élevé dans une 
sphère d'impassibilité, n'ayant pris aucune im- 
pression dans un examen qui lui est étranger, 
n'aura plus qu'à laisser tomber les paroles de 
la loi, sans que sa conscience en murmure. 

J'emprunterai au discours de M. Duport 
une observation plus imposante, et qui, dans 
tous les systèmes , méritait d'être recueillie ^ 
ses adversaires eux-mêmes n'en n'ont pas 
méconnu la gravité. 

u Je pars de la supposition que les juge- 
ment doivent toujours être rendus à la plura- 
lité des suffrages (1), et je dis que , lorsqu'on 

(I) Cette supposition était vraie , elle Test encore. 



va aux voix , sans que le fait soit constaté , il 
est très-commun que celui qui a la majorité 
en sa faveur perde son procès. En effet, cha- 
que juge, en donnant son avis, peut être 
déterminé, soit par la vérité des allégations, 
c'est-à-dire par le fait , soit par lar force des 
principes , c'est-à-dire par la loi. Un certain 
nombre de juges peut être déterminé par la 
première de ces considérations, les autres par 
la seconde ; et cependant , lors de la collecte 
des voix , ils sont obligés de se réunir à l'un 
des deux avis^ sans quoi la majorité relative ou 
la minorité réelle déciderait les questions ; 
alors le juge qui croit le fait sûr et la loi 
douteuse, et celui qui croit la loi claire et le 
fait douteux , sont comptés ensemble pour la 
même opinion, quoiqu'ils diffèrent d'avis du 
blan<^ au noir , et le plaideur, qui a eu en sa 
faveur la majorité sur le droit , et la majorité 
sur le fait, perd son procès. 

« Prenons un exemple. Pierre veut se sous- 
traire au payement des créances dues par son 
grand-père. Ses moyens , pour cela , sont de 
dire : 1® que son père a renoncé à la succes- 
sion de son grand-père; 2® que les créances 
demandées ne sont pas légitimes. Paul, au con« 
traire, prétend, et qu'il n'y a pas eu de renon- 
ciation, et que les créances sont légitimes. 
Voilà deux questions , l'une de fait , et l'autre 
de droit. Maintenant, il faut savoir qu'excepté 
sur les nullités et fins de non-recevoir , il est 
défendu aux juges d'opiner par moyens , et 
qu'ils doivent donner leur avis sur les conclu^ 
sions des parties, lesquelles sont toujours ten- 
dantes en général à adjuger la demande ou à 
la rejeter. 

<( 11 y a douze juges. Sept sont d'avis qu'il 
n'y a pas eu de renonciation; mais de ces sept, 
quatre pensent que les créances ne sont pas 
légitimes : les cinq autres juges pensent que 
les créances sont légitimes , mais qu'il y a eu 
renonciation. Paul avait donc en sa faveur , 
sur la question de fait, sept juges contre cinq; 
il avait , sur la question de droit , huit juges 
contre quatre. On prend les voix : les quatre 
juges qui pensent que les créances ne sont 
pas légitimes , mais qu'il n'y a pas renoncia- 
tion, et les cinq qui pensent que les créances 
sont légitimes , mais qu'il y a renonciation , 



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CHAPITRE X. 



69 



sont comptés ensemble. Paul perd son procès, 
a?ec une majorité de neuf contre trois. » 

L'orateur citait d'autres exemples et présen- 
tât d'autres combinaisons ; il en concluait que 
deux choses naturellement simples peuvent se 
changer , par leur amalgame , en un tissu de 
difficultés, et redevenir, par une heureuse 
division , ce qu'elles étaient d'abord. 

Le système du jury s'accommodait parfai- 
tement avec les craintes de ceux que le sou- 
venir des parlements obsédait encore ; ils 
trouvaient une garantie contre le pouvoir et les 
entreprises de la magistrature, dans son isole- 
ment et dans l'amoindrissement de son im- 
portance. Car avec des jurés on n'aurait point 
eu de cours d'appel , point de grands corps 
judiciaires; seulement on aurait établi des 
juges chargés spécialement de maintenir Fin- 
tégrité de la loi et de casser les jugements 
rendus contre ses dispositions , sans qu'il leur 
fût permis d'entrer dans le fond des affaires. 

Les uns proposaient d'attribuer à des juges 
de paix , dans chaque canton, la connaissance 
des causes d'une mince valeur, et de leur 
donner en même temps les scellés, les tutelles 
et les émancipations. Les autres s'opposaient 
à ce que l'on fit de ces juges un élément ou un 
degré de la juridiction contentieuse ; ils vou- 
laient les revêtir seulement du caractère de 
conciliateurs ou d'arbitres volontaires , et n'y 
point mêler la rigidité et le pouvoir de la loi; 
ils rejetaient toutes les distinctions de compé- 
tence , pour le premier ou le dernier ressort, 
et de justices particulières pour les procès de 
telle ou telle valeur. Ils voulaient des magis- 
trats aussi éclairés , aussi nombreux , et tout 
autant de précautions pour obliger un pauvre 
à quitter sa charnière et le champ qui le fait 
vivre , que pour contraindre le riche à s'im- 
poser quelques privations. 

Le projet d'un autre mode de jury fut pré- 
senté ; on lui fit l'honneur de dire qu'il était 
ingénieux. Le temps change les aspects, et 
je doute fort aujourd'hui que les plus vifs 
amants de la nouveauté fussent assez éperdus 
pour ratifier un pareil jugement. 

Voici ce projet avec ses principaux détails : 
« On formerait chaque année une liste de 



jurés sur laquelle tous les hommes de loi se- 
raient enregistrés. En matière civile , les hom- 
mes de loi entreraient pour les cinq sixièmes 
dans la composition du jury ; on convoquerait 
un jury spécial pour les causes importantes et 
difficiles , et les affaires ordinaires seraient 
décidées par le jury commun. 

« Ces jurés prononceraient sur la question 
de fait et sur la question de droit ; le juge 
n'aurait à faire aucune opération de jugement; 
simple directeur de justice , il ne serait que 
l'organe authentique de la décision arrêtée 
par les jurés. 

(c Dans le chef-Heu du département, les 
jurés seraient toujours en exercice ; on éta- 
blirait même deux chambres pour suffire à 
l'expédition des affaires. Dans les districts, on 
tiendrait seulement des assises à trois époques 
de Tannée. 

<c Les jurés seraient au nombre de dix en 
matière civile , et de quinze en matière crimi- 
nelle ; mais à chaque formation , et dans la 
prévoyance des récusations, il faudrait en 
présenter dix-huit pour le civil, et vingt-sepl 
pour le criminel. » 

Pour peu que l'on aborde le fond de ce 
système , on voit que l'auteur prenait des ju- 
geurs pour des jurés ; car ses hommes de loi, 
décidant le fait et le droit , ne ressemblaient 
pas plus à des jurés , que les Scabini et les 
francs hommes de fief dont j'ai parlé dans le 
chapitre précédent. Il en faisait des instru- 
ments d'une judicature mobile , sans respon- 
sabilité aucune, et perdus dans la foule après 
le jugement. Le nombre nécessaire des hom- 
mes de loi venant à manquer, la fortune des 
plaideurs, l'honneur, la liberté, la vie des 
accusés , tout était abandonné aux lumières 
douteuses du reste de la cité sur l'application 
du droit. Tous les hommes de loi étant mis 
en réquisition pour juger , les parties ne pou- 
vaient plus trouver ni guides ni conseils pour 
leur défense. 

Mais ce n'était pas la plus grande difficulté. 

Suivant le projet, dix-huit personnes au- 
raient été prises sur la liste pour former chaque 
jury civil, et vingt-sept pour chaque jury cri- 
minel : total , quarante-cinq ; il en aurait fallu 



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70 



INTRODUCTION. 



habituellement le double, pour le service de 
deux chambres dans le chef-lieu du départe- 
ment , sans compter ce qu'auraient exigé , de 
temps à autre , les jurys spéciaux. Or , il n'est 
pas possible de garder les mêmes personnes 
en exercice durant toute Tannée ; et c'est déjà 
beaucoup de les arracher à leurs travaux et à 
leurs affaires pendant un mois. La liste des 
jurés aurait donc dû se composer, dans chaque 
chef-lieu, de douze fois quatre-vingt-dix 
noms , c'est-à-dire de mille quatre-vingts , et, 
dans chaque district , en se bornant à n'y tenir 
des assises qu'à trois époques de l'année , de 
quatre cent cinquante environ. Pouvait-on 
raisonnablement se flatter de réunir , dans 
chaque chef-lieu de département et dans 
chaque chef-lieu de district, un pareil nombre 
de gens instruits , éclairés, capables de juger 
et les questions de fait et les questions de 
droit? 

Il est vrai que les spéculateurs promettaient 
de rendre la législation assez simple pour que 
tout le monde fût en état de la comprendre 
et de l'appliquer , et pour qu'il fût permis de 
prendre au hasard des juges dans la foule. 

Je passe sur les doctrines politiques qui 
occupèrent une grande place dans cette dis- 
cussion. La plupart de ceux qui semèrent le 
vent ont péri dans la tempête , lorsque les fu- 
reurs de l'anarchie sont venues, sur leurs pas, 
s'établir entre la destruction des anciens pou- 
voirs et la création des nouveaux. 

Cependant le principe de l'établissement du 
jury, en toutes matières, avait pris une grande 
faveur, et l'assemblée paraissait impatiente de 
le décréter, lorsque M. Tronchet vint apporter 

(1) Le retrait lignaçer était de droit accordé aux 
parents de celui qui ayait vendu quelque héritage 
propre , de le retirer des mains de Tacquéreur , en 
remboursant le prix et les loyaux coûts du contrat; ce 
droit était admis dans toutes les coutumes, sauf 
diverses modifications relatives aux choses qui pou- 
Taient en être robjet,etaux personnes qui pouvaient 
l'exercer. 

Les auteurs se sont épuisés à rechercher Torigine 
du retrait lignager ; il est vraisemblable que c'était 
une conséquence de la règle qui défendait ancienne- 
ment , en France , de vendre à d'autres qu'aux 
proches parents son aleu , ou bien patrimonial , et 



à la tribune le calme de la raison , les conseils 
de la sagesse et l'autorité d'une expérience 
révérée. 

u Abstraction faite de tous les abus de la 
procédure et de la législation des Anglais , la 
forme particulière de leur jugement parjurés, 
en matière civile , est et sera toujours impra- 
ticable parmi nous. » 

. Voilà la proposition de M, Tronchet ; je 
regrette de ne pouvoir donner ici que les prin- 
cipaux traits de sa démonstration. 

(( L'obstacle invincible, disait -il, résulte 
des principes fondamentaux qui difiPérencient 
notre législation de celle d'Angleterre. 

« En Angleterre, toutes les actions ont leur 
formule particulière, et presque tout, en fait, 
se décide par la preuve testimoniale. £n An-, 
gleterre, celte preuve est supérieure à la 
preuve par écrit ; son autorité est telle, qu'on 
y a adopté pour principe qu'un seul témoin 
peut suffire. 

(( Chez nous, au contraire, c'est un prin- 
cipe fondamental que la preuve par écrit est 
la seule admise pour toute demande qui ex- 
cède 100 livres ; si l'on excepte le retrait 
lignager (1) , nos actions ne sont point sou« 
mises à des formules propres , et dont leur 
succès puisse dépendre. 

u De la différence de ces principes fonda- 
mentaux , sort la conséquence que ce qui , en 
Angleterre , peut se pratiquer facilement , 
quoique non sans de grands inconvénients , 
devient absolument impraticable en France. 

(( En Angleterre, l'objet sur lequel doit 
porter le jugement est toujours un point sim- 
ple et unique fixé par l'issue de la cause, c'est- 
à-dire par la question prise entre les parties. 

qui ne laissait que la libre disposition des acquêts. 
Pour aliéner son aleu, il fallait le consentement des 
héritiers présomptifs. 

L'assignation en retrait devait contenir offre de 
bourse , deniers , loyaux coûts, et à parfaire. 
L'huissier se présentait avec une bourse à la main, et 
les oflfres étaient réitérées à toutes les époques de la 
procédure: ces formalités et beaucoup d'autres, qu'il 
serait inutile de rappeler, elaienltellement de rigueur, 
que la moindre omission entraînait la déchéance du 
retrait , et l'on disait : Qui cadît à syllabâ, cadit à 
toto. Le retrait lignager a été aboli par la loi du 
13 juillet 1790. 



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CHAPITRE X 

Ainsi , les témoins deyant être entendus sur 
ce^it unique , fixé et déterminé par un acte 
préparatoire, les jurés n'ont jamais autre 
chose à résoudre si ce n*est : le fait est vrai 
ou non prouvé, 

« Maintenant yoyez , au contraire , quel est , 
parmi nous, Feffet de ce principe sage qui 
n'admet que les titres pour preuves des con- 
Tentions au-dessus de 100 li?. 

« Il en résulte qu'à l'exception des actions 
possessoires et de quelques autres qui exi- 
gent la vérification d'un fait matériel , tout ce 
que nous appelons des questions de fait ne 
forme véritablement que des questions mixtes 
qui appartiennent plus au droit qu'au fait. 

<( S'agit-il d'une convention ? La question 
n'est pas de savoir si elle est prouvée en fait , 
car il faut qu'il en existe un acte , dès lors 
que la convention excède 100 liv. : la ques- 
tion sera si les parties étaient capables de con- 
tracter, si la convention doit être entendue 
en tel sens ou en tel autre , etc. 

u S'agit-il d'une donation , d'un testament? 
Le fait n'est pas douteux qu'il existe une do- 
nation , un testament ; mais on demandera si 
le donateur avait la capacité de donner ; si le 
donataire avait celle de recevoir ; si les biens 
donnés étaient disponibles ; quelle est la chose 
que le donateur a voulu donner ; si la condi- 
tion sous laquelle il a donné est accomplie ; 
toutes questions qui dépendent de l'applica- 
tion des lois et de quelques principes de droit. 

<( S'agit-il d'une succession? La question 
de savoir si j'y puis prétendre dépendra quel- 
quefois du point de savoir si je prouve ma 
parenté et mon degré ; mais ce sont des actes 
qui doivent prouver ce point de fait , et les 
difficultés que feront naître ces actes dépen- 
dront presque toujours des principes de droit. 



(1) M. TroDchet ajouta à son opinion la note sui- 
vante : 

<c Je n^ai jamais prétendu qu*en jugement on ne 
pouvait pas séparer la question de fait de la question 
de droit, dans une a£Faire qui présente à la fois deux 
questions de cette nature à résoudre ; et, par consé- 
quent , que Ton ne puisse pas trouver un expédient , 
pour remédier à rinconvénient de Tusage qui assu- 
jettit les juges à confondre leurs opinions sur les 
deux questions, en n^oplnant que sur la demande au 



71 

«( La question même de savoir si j'ai 're- 
noncé ou non à une succession , n'est point en 
général une question de fait. La loi dit que 
le fils est héritier de son père , s'il ne justifie 
point d'une renonciation par écrit : si je re- 
présente cette renonciation , la question n'est 
plus qu'une question de droit. Ma renonciation 
est-elle régulière en la forme? N'ai-je point fait 
acte d'héritier auparavant? Les actes que l'on 
m'impute étaient-ils de nature à supposer la 
volonté d'accepter la succession ? 

u Un plus long détail serait inutile ; il suffit 
de dire qu'il n'est pas un homme , ayant quel- 
que expérience des affaires, qui ne convienne 
que , d'après la nature de celles qui se pré- 
sentent dans nos tribunaux, il n'en est pas 
une sur cent, de celles que nous appelons 
questions de fait , dans lesquelles la question 
de fait soit matériellement divisible de la ques- 
tion de droit (1). 

M Si l'on me demande : Pourquoi donc les 
jurisconsultes distinguent-ils si fréquemment 
les jugements de question de droit et ceux de 
question de fait ? je réponds ( et ma réponse 
achèvera d'éclaircir la matière ) : Nous appe- 
lons un jugement en point de droit , un juge- 
ment qui décide une pure question de 
coutume ou d'ordonnance, tellement indé- 
pendante des circonstances de fait que sa 
décision peut s'appliquer à tous les cas sem- 
blables; nous appelons, au contraire, un juge- 
ment de fait , celui qui , quoiqu'il soit fondé 
sur une loi ou sur des principes généraux de 
justice et de morale , ne peut avoir d'applica- 
tion particulière qu'aux parties et à la circon- 
stance dans laquelle elles se trouvent. 

« Que l'on cesse donc d'équivoquer sur 
cette manière , peut-être impropre , de distin- 
guer les affaires et les jugements , pour en 



soutien de laquelle on emploie un moyen de fait et 
un moyen de droit. 

« J'ai dit et je soutiens que , diaprés le principe 
fondamental de notre jurisprudence française , qui 
n'admet, en général, que des preuves écrites sur un 
fait, ce que nous appelons question de fait ne peut 
être du ressort des jurés, lesquels nulle part ne sont 
et ne peuventétre des juges, mais de simples vérifica- 
teurs de preuves extérieures et matérielles , d'après 
lesquelles ils doivent se borner à attester qu'un fait 
existe ou non. » 



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72 



INTRODUCTION. 



coDcIare la possibilité de la séparation du fait 
et du droit , dans la pratique de nos tribu- 
naux. 

(I S'il est certain que cette théorie est im- 
praticable, jamais l'inconvénient trop réel que 
Ton a relevé dans la forme en laquelle les 
juges opinent , jamais cet inconvénient ne de- 
viendra un argument véritable en faveur du 
système que je combats. 

u Avoir prouvé qu'il existe un inconvénient, 
c'est avoir prouvé qu'il y faut chercher un 
remède ; mais ce n'est pas avoir prouvé qu'il 
y faut appliquer un remède démontré impra- 
ticable ; il en est d'autres possibles : on vous 
en a déjà indiqué... » 

Plus timide que M. Tronchet , dont l'aus- 
tère gravité aborda franchement la question , 
M. Thouret avait proposé , comme par accom- 
modement, de l'ajourner jusqu'à la réforme 
de nos lois , et de disposer l'organisation judi- 
ciaire d'une manière propre à recevoir le jury, 
lorsqu'il en serait temps. Cependant, il est 
aisé de voir que l'avis de M. Thouret , très-zélé 
partisan des jurés au criminel , n'était point 
favorable à leur établissement eu matière ci- 
vile ; sa réponse au principal argument de 
M. Duport , tiré des dangers de la confusion 
du fait et du droit dans les délibérations des 
tribunaux , expliquera les dernières paroles 
que j'ai citées de l'opinion de M. Tronchet. 

.( Si l'institution des jurés présente la théo- 
rie de la séparation du fait et du droit réduite 
en pratique , elle n'établit pas cependant l'im- 
possibilité de parvenir au même résultat sans 
les jurés : on voit bien que , par eux , le fait 
est jugé séparément du droit ; il reste à exa- 
miner si , sans eux , on ne peut pas obtenir la 
même rectitude dans la forme des juge- 
ments. ^ 

« L'intérêt de cet examen se trouve ici ré- 
duit aux seuls jugements des causes civiles, 
car il est toujours entendu que , pour les ma- 
tières criminelles, l'admission du jury ne fait 
pas de question. Il ne s'agit, au civil, que de 
rendre commune aux questions de fait , dans 
tous les procès , la disposition de l'ordon- 
nance de 1667 qui oblige les juges à pronon- 
cer séparément et préalablement sur les nul- 
lités et les fins de non-recevoi'r. Lorsqu'ils 



seront obligés de même à prononcer sur le 
fait de chaque procès , avant de pouvoir ou- 
vrir aucune opinion sur le droit , le vice du 
mode de délibération , qui a eu lieu jusqu'ici^ 
sera pleinement anéanti , et l'abus qu'il pro- 
duisait dans le résultatdes opinions ne pourra 
jamais se renouveler. 

« Il est trop sévère de prononcer que ce» 
deux opérations ne peuvent pas être confiées 
utilement aux mêmes personnes. Je crois 
qu'en matière criminelle il serait en effet bien 
pénible pour le juge qui , en opinant sur le 
fait , n'aurait pas trouvé l'accusé coupable , 
de le condamner à mort dans le second tour 
d'opinions pour l'application de la loi ; mais 
cette difficulté , qui ne devient pressante que 
par le respect qui est dû aux sentiments de la 
nature et de l'humanité , ne reçoit ici aucune 
application , puisque , encore une fois , nous 
sommes d'accord sur l'établissement du juré 
au criminel. 

« Cette même difficulté se trouve dénuée , 
au civil , de la gravité des motifs qui la ren- 
dent imposante dans le cas des jugements à 
mort. Chaque juge est obligé individuellement 
par les jugements rendus même contre son 
avis : ce principe est reconnu et pratiqué dans 
tous les tribunaux. Ainsi , le juge qui a pensé 
qu'une enquête est nulle , opine sans scrupule 
sur le fond de la demande , lorsqu'il a été 
jugé , contre son avis , que l'enquête est vala- 
ble. Il en est de même de celui qui a pensé 
qu'un demandeur n'est pas recevable; il opine 
pour lui adjuger sa demande , lorsqu'il a été 
décidé que la fin de non-recevoir n'est pas 
fondée. La même chose aura lieu lorsqu'il 
sera enjoint aux juges de prononcer préala- 
blement sur la question de fait , et surtout si 
la loi porte que ceux contre l'avis desquels le 
fait aura été jugé , ne pourront, par cette rai- 
son , s'abstenir de délibérer sur l'application 
delà loi.» 

Le 30 avril 1790, le président proclama les 
deux décrets suivants : 

•( L'Assemblée nationale a décrété et dé- 
crète qu'il y aura des jurés en matière crimi- 
nelle.» 

u L'Assemblée nationale a décrété et dé- 



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CHAPITRE X. 



75 



crète qu'il n'y aura point de jurés en matière 
civile. » 

Dans la même séance , les comités de con-^ 
stitution et de jurisprudence furent chargés 
de rédiger le projet de loi portant règlement 
de la procédure par jurés , dans les matières 
criminelles. 

Un rapprochement assez curieux Ta nous 
dévoiler le véritable motif de ceux qui vou- 
laient le jury en toutes matières. 

Trois ans plus tard , la Convention se mit 
à discuter le projet hideux d'une démocratie 
toute nue , de cette constitution de 1795, qui 
n'apparut qu'au jour de sa burlesque inau- 
guration , et se perdit le lendemain dans les 
fondements fangeuiLàii gouvernement révo* 
lutionnaire. 

Quand on arriva aux articles de la justicCy 
il y eut des opinants qui, toujours séduits par 
les prestiges du jury, renouvelèrent la pro- 
position de l'établir au civil. La jurispru- 
dence allait devenir si commode désormais ! 
plus de dîmes , plus de matières bénéficiales , 
plus de droits féodaux, plus de retraits, plus 
de substitutions ! Gomme si leurs lois sur les 
successions, sur l'abolition des substitutions, 
sur les enfants naturels , sur la suppression 
des rentes nobles , sur les remboursements , 
sur la dépréciation des assignats , sur la mort 
civile des émigrés , etc., ne devaient pas en- 
fanter une foule de procès et d'inextricables 
di£Bcultés ! Toutefois ce fut un grand sujet 
d'étonnement que d'entendre des voix qui , 
en 1790, avaient appuyé de toutes leurs forces 
les plans de M. Duport et de M. Sieyes , les 
repousser cette fois comme impraticables , et 
les traiter comme les rêves d'un beau délire. 
Un déclamateur obscur à l'Assemblée consti- 
tuante, après avoir parlé des alarmes que 
devaient inspirer l'esprit de corps et le pou- 
Toir trop redoutable des tribunaux perma- 
nents, avait dit : » Quand ma fortune dépendra 
d'un juré , je me rassurerai en pensant qu'il 
va rentrer dans la société ; je ne craindrai 
plus le juge qui, réduit à appliquer la loi, ne 
pourra jamais s'en écarter. Je regarde donc 
comme un point incontestable que les jurés 
sont la base la plus essentielle de la liberté ; 

BOUCEUNE. — TOflB I. 



sans cette institution, je ne puis croire que je 
sois libre, quelque belle que soit votre consti- 
tution. » Le même , c'était ce farouche dicta- 
teur que la France , noyée dans le sang et 
dans les larmes, a vu s'élever sur le pavois de 
la terreur, le même prescrivit d'autres vues à 
la Gonvention.il lui apprit que, <( si l'établis- 
sement des jurés^ au civil avait paru d'un 
grand intérêt autrefois, c^ était moins par sa 
nature, que par la position où l'on se 
trouvait en sortant de l'oppression des 
corps judiciaires ; qu'il fallait raisonner dans 
l'état actuel des choses , et que le jury ne se- 
rait qu'une complication dangereuse et une 
charge inutile pour le peuple... » Il fut donc 
encore décrété qu'il n'y aurait point de jutés 
au civil. 

Nous le savons maintenant : c'était moins 
un hommage rendu par les novateurs de 179tf 
à la théorie du jury, qu'un coup mortel qu'ils 
se proposaient de porter au pouvoir judiciaire. 
L'idée d'une puissance rivale les poursuivait 
et leur était insupportable ; ils songeaient à 
se fortifier , en dépouillant la magistrature de 
son éclat et de son influence, et en créant des 
personnages de juges , non pour juger , mais 
pour assister à des jugements et pour les pro- 
noncer. En 1793 , ce n'était pas la peine de 
prendre tant de précautions : les envoyés de 
la Gonvention avaient tout épuré à leur ma- 
nière. Existait-il alors dans le prétoire une 
ombre de magistrature, quelque vertu à flétrir, 
quelque indépendance à redouter, quelque 
dignité à avilir? 

Laissons ces déplorables souvenirs. Il n'est 
pas besoin de les consulter pour résoudre la 
question que j'ai établie. 

Toute législation qui restreint la preuve tes- 
timoniale à des cas rares et à de minces inté- 
rêts, qui prescrit des formes pour la régularité 
ou pour la substance de certains actes , qui 
définit le lien des obligations et les modes de 
libération , qui interprète les conventions par 
des règles de droit, est incompatible avec 
l'emploi du jury civil. C'est dire qu'il ne pou- 
vait convenir à la France. 

Je vais plus loin : le jury civil n'est, en 
Angleterre, qu'une vieille décoration que l'or- 
gueil national entretient, et que la justice 

10 



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74 



INTRODUCTION. 



trouTe chaque jour plus embarrassante, u Les 
causes les plus graves , dit Blakstone (1) , la 
valeur des titres, les questions de propriété, 
sont examinées par les jurés; mais souvent les 
faits sont obscurs et les preuves contradic- 
toires ; le droit vient y mêler des doutes et des 
points délicats; Tune ou l'autre des parties 
peut être surprise par la déposition de cer« 
laines circonstances qu'elle aurait pu expliquer 
ou combattre, si elle y eût été préparée. Dans 
le désordre d'un examen, le juge peut donner 
une fausse direction au jury, ranger les preu- 
ves dans un mauvais ordre, et laisser subsister 
les impressions produites par un habile avo* 
cat ; cependant , il faut que les jurés opinent 
instanterj et il arrive que les hommes les plus 
intelligents et les plus purs fout un rapport 
qu'ils voudraient eux-mêmes pouvoir annuler, 
après une plus mdre délibération. >» William 
Paley a vanté le jury comme un Anglais; 
mais, en observateur de bonne foi, il n'a point 
dissimulé ses imperfections. Il les a remar- 
quées <c principalement dans les disputes où 
il intervient quelque passion ou préjugé po- 
pulaire : tels sont les cas où un ordre parti- 
culier d'hommes exerce des demandes sur le 
reste de la société , comme lorsque le clergé 
plaide pour la dlme ; ceux où une classe 
d'hommes remplit un devoir incoknmode et 
gênant, comme les préposés au recouvrement 
des revenus publics; ceux où l'une des parties 
a un intérêt commun avec Fintérêt général 
des jurés, tandis que celui de l'autre partie y 
est opposé, comme dans les contestations 
entre les propriétaires et leurs fernuers, entre 
les seigneurs et leurs tenanciers. » Ces cas peu- 
vent se diversifier à l'infini. 

M. Mejrer a fait un chapitre sur les grands 
avantages des lois anglaises j puis il en a 
écrit un autre sur les défauts des lois an- 
glaises. C'est dans ce dernier qu'il parle de 
l'usage de la procédure par jurés en matière 
civile <2). « Quelque avantage qu'il puisse y 
avoir, dit-il , à ne point passer condamnation 
sur la vie, l'honneur et la liberté d'un citoyen, 
sans que sa culpabilité n'ait été déclarée par 
un certain nombre de ses concitoyens, impar- 



tiaux â l'égard de l'accusation même, étran- 
gers â toute influence comme à toute consi- 
dération personnelle, dont les occupations 
habitudles n'ont pas émoussé la sensibilité, et 
qui , non familiarisés avec les instructions et 
poursuites criminelles, ne voient pas un cou- 
pable dans chaque accusé ; aussi peu de rai- 
son peut-il exister de confier l'examen d'une 
affaire civile à des personnes qui n'en ont pas 
l'habitude? Le civil présente, avec beaucoup 
moins d'intérêt pour celui qui est appelé à en 
conViattre , une bien plus grande variété que 
le criminel... On ne peut disconvenir qu'il ne 
faille beaucoup plus de sagacité pour pénétrer 
la vérité au civil qu'au criminel. Un accusé 
ne cherche qu'à se disculper, soit sur la non- 
existence du fait dont il e^t prévenu , soit sur 
la part qu'il y a prise , soit sur les motifs qui 
rendent son action excusable ou légitime. Un 
défenseur au civil peut également discuter la 
vérité des faits allégués, ou chercher à en mo- 
difier les circonstances, mais il peut à dessein 
omettre une partie de la vérité; et comment 
un jury, composé de personnes absolument 
étrangères à l'espèce qui leur est soumise, 
comme à la marche ordinaire de la justice, 
pourra-t-il juger de ce qui s'est passé ? Sup- 
posé que le défendeur ait un garant quelcon- 
que, et que, par collusion avec le demandeur, 
il recèle les faits qui sont à sa décharge, pour 
partager les dépouilles de celui qui doit Tin- 
demniser de ses condamnations : comment 
un pareil manège sera-t-il découvert par un 
jury qui n'a pas, comme un juge perma* 
nent , l'habitude des affâires , et qui ne peut 
avoir aucuns motifs de soupçonner les par- 
lies? 

<( D'ailleurs, en Angleterre, la procédure 
par jurés n'est qu'une institution illusoire... 
Quelle est la liberté d'un jury qui voit un pre- 
mier verdict cassé , parce qu'il n'a pas eu 
l'approbation du juge qui préside à l'instruc- 
tion, lorsqu'après un résumé conforme au 
premier, il sait que son verdict sera soumis 
aux mêmes juges qui ont déjà infirmé la dé- 
cision d'un jury précédent? Et l'intervention 
en matière civile d'un jury, sujet à la cori*ec- 



(1) Liv. S,chap.â4. 



(3) InatUat. judic, t. 3, p. 502. 



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CHAPITRE X. 



75 



tion du tribunal permanent , n*e$t-elle pas le 
moyen de jeter du ridicule sur cette institu- 
tion , et d'en faire révoquer en doute l'utilité, 
même en matière criminelle? 

Un aTOcat à la chancellerie, M. Miller, fit 
paraître à Londres , il y a quelques années , 
des recherches sur l'état des lois civiles de la 
Grande-Bretagne : An inquiry into the pré- 
sent State ofthe civil law ofEngland; il y 
signala surtout les vices de l'organisation ju- 
diciaire de son pays. On assure que ce livre 
produisit beaucoup de sensation au barreau, et 
même à la chambre des communes. L'Angle- 
terre, plus accessible aux idées de réforme , 
finira peut-être par convenir, avec ses publi- 
cistes modernes, que la législation britannique 
n'est pas, comme l'a écrit lord Coke, la perfec- 
tion du bon sens : the perfection ofreason. 

J'ai senti qu'il fallait m'appuyer sur des 
autorités imposantes, pour obtenir un crédit 
auquel mon opinion isolée n'aurait pu préten- 
dre ; on voudra donc bien me pardonner ces 
nombreuses citations, car il existe toujours 
dans quelques esprits une grande prévention 
en faveur du jury appliqué à toutes matières. 

M. Meyer lui-même a cru devoir modifier , 
dans le cinquième volume de son ouvrage, 
ce qu'il avait écrit dans le second , sur les 
dangers et l'inutilité des jurés au civil. Il ne 
conteste point la nécessité de restreindre Tu- 
sage de la preuve par témoins ; mais il vou- 
drait que , dans les cas où la loi la permeT, et 
oiî les juges la croient utile , les questions de 
fait fussent résolues par un jury dont la dé- 
claration serait toujours spéciale. 

Cette spécialité a besoin d'être expliquée. 

Lorsque la question soumise aux jurés est 
complexe, c'est-à-dire mêlée défait et de droit, 
Us peuvent s'ei^pliquer uniquement sur ce qui 
est de fait , et laisser à la Cour le soin de fixer 
ce qui est de droit. Par exemple , le deman- 
deur a intenté une action pour avoir la remise 
d'une chose qu'il soutient avoir prêtée au dé- 
fendeur ; celui-ci dénie , et les jurés sont con- 
sultés sur la question de savoir s'il y a eu un 
prêt ; ils reconnaissent que le défendeur a reçu 
la chose, mais ils ne s'estiment pas assez 
éclairés pour décider à quel titre il Ta reçue , 
s'il y a eu prêt , ou vente , ou donation , etc. ; 



ils s*en rapportent donc aux lumières des ma- 
gistrats sur la détermination de la nature du 
contrat : to the court above. Voilà ce que 
les Anglaisappellent un jury spécial. Chez eux, 
c'est une faculté accordée aux jurés ; dans le 
système de M. Meyer , c'est une obligation qui 
leur serait imposée dans tous les cas. 

Le prisme de M. Meyer donne à sa propo- 
sition des couleurs plus brillantes encore : il 
voudrait assortir les jurés au genre des affaires. 
Ainsi , lorsque les faits à prouver se rattache- 
raient à une branche d'industrie , à des usages 
concernant une profession déterminée, comme 
le commerce , les manufactures , l'agriculture, 
les métiers , on composerait le jury de com- 
merçants, ou de fabricants, ou d'agriculteurs, 
ou d'artisans. Les expertises deviendraient à 
peu près inutiles ; on supprimerait les tribu- 
naux d'exception ; l'administration de la jus- 
tice se concentrerait dans les tribunaux ordi- 
naires; et la source des incidents sur la 
compétence , sur les conflits , sur les règle- 
ments de juges , serait tarie* La magistrature, 
placée au-dessus de l'individualité des ques- 
tions, serait moins exposée aux soupçons 
injustes et aux plaintes importunes des plai- 
deurs. 

Telles sont les vues que M. Meyer a déve- 
loppées dans un autre chapitre intitulé : De 
l'admission restreinte du jury au civil (1)» 

11 y aurait beaucoup de choses à dire sur 
tout cela. Je ne me permettrai point d'oppo- 
ser M. Meyer à lui-même ; je me contenterai 
de présenter quelques-unes de mes réflexions. 

Dans ce système d'amalgame du jury civil 
avec notre législation , les questions de suc- 
cession, de testament , de donation , de dot , 
de transaction, d'hypothèque, etc., etc., toutes 
les causes, enfin, qui n'admettent que des 
preuves écrites, seraient jugées suivant les 
formes ordinaires. Le jury serait convoqué 
uniquement pour les cas où il est permis de 
faire entendre des témoins , et où le fait 
peut être nettement séparé du droit. Comme 
M. Meyer ferme tout recours aux parties 
contre la déclaration des jurés, il s'ensuivrait 
que les questions de propriété, qui admettent 

(1) Institut, judic, t. 5, p. 511 etsuiv. 



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n 



INTRODUCTION. 



la preuve par témoins d'une possession tren- 
tenaire, à défaut de titres ; que les affaires 
commerciales du plus haut intérêt, les causes 
d'interdiction, les questions d'état, et toutes 
celles où des enquêtes peuvent être ordon^ 
nées, seraient jugées sans appel ; tandis que 
les décisions des tribunaux rendues sans assis* 
tance de jurés, sur des valeurs au-dessus 
de 1,000 fr., ne le seraient qu'en premier 
ressort. Mettant à part la délicatesse de la 
séparation du fait et du droit, cette manière de 
justice mi-partie offrirait déjà une bigarrure 
assez choquante. 

La spécialité àixierdict^ que M. Meyer éta- 
blit comme une condition du jury et comme 
une sauvegarde contre ses inconvénients, 
ne me semble propre qu'à démontrer son 
inutilité, et à faire disparaître le beau idéal de 
l'institution. Cette faculté laissée aux jurés , 
en Angleterre, de donner une déclaration 
spéciale, lorsqu'ils se défient de leurs lu- 
mières, prouve déjà combien il est difficile de 
ne pas mêler, dans les questions de fait , des 
points de droit trop sérieux pour des person- 
nes étrangères à la jurisprudence civile. • 

Si , dans les matières criminelles , les jurés 
n'étaient pas juges de l'intention , s'ils étaient 
interrogés nûment sur l'existence du fait , et 
s'il appartenait à la Cour, dans tous les cas, 
de prononcer sur la culpabilité , le jury ne ser 
raitplus qu'un entourage superflu (1). Le jury 
convient au criminel , parce que le bons sens 
et la conscience suffisent presque toujours 
pour répondre : L'accusé est ou n'est pas cou- 
pable. Il ne convient pas au civil , parce que 
le bon sens et la conscience ne suffisent pas 
pour résoudre que de tel fait , ou de tel mot , 
résulte une vente , ou une donation , ou un 
dépôt , ou un prêt. 

Quant à l'élévation de la magistrature au- 
dessus de l'individualité des questions , ce se- 



rait une fort belle idée , si elle n'était pas con- 
traire à la nature des choses : le jugement du 
droit, comme le jugement du fait , ne peut se 
rapporter qu'à une cause individuelle. Cette 
idée serait encore inconciliable avec la spécia- 
lité obligée du verdict. Ne faudra-t-il pas que 
le magistrat descende toujours dans l'indivi- 
dualité des causes, pour interpréter l'intention 
des parties , d'après le fait que le jury aura, 
spécialement déclaré ; pour examiner , par 
exemple, si telle circonstance présente le ca- 
ractère du dol ou d'une simulation frauduleuse? 
C'est ainsi que , dans les affaires où la preuve^ 
par témoins est prohibée , le tribunal inter- 
prète les actes, qu'il en extrait la pensée des 
contractants , et qu'il interroge ces témoins 
muets. Ici la loi s'en rapporte , avec une digne 
confiance, à l'impartialité du juge pour l'ap- 
préciation des documents écrits ; et là , elle 
attribuerait à des jurés l'examen des témoins ! 
Pourquoi donc cette assistance d'un jury dans 
des cas particuliers ? Pour que les magistrats 
entendent sa déclaration sur l'existence toute 
nue d'un fait , et qu'ils décident après ce que 
c'est que ce fait ! Ce serait un appareil en pure 
perte. 

M. Meyer se persuade que les combinaisons 
de ce plan produiraient l'heureux effet d'éle- 
ver le jury dans l'opinion , et de lui donner 
une admirable popularité. Je ne sais si je me 
trompe, mais il me semble qu'on pourrait, en 
tirer des conséquences tout opposées. 

11 est bien entendu que le tribunal, avant 
de renvoyer la question de fait à l'examen 
d'un jury, devra juger que le fait est admis- 
sible ou pertinent, c'est-à-dire que la loi n'en 
défend pas la preuve, et qu'il se rattache uti- 
lement au point litigieux. Mais supposez qu'en 
se décidant ainsi, le tribunal ait mal jugé : il 
faut que cette erreur soit réparée, et M. Meyer 
trouve juste qu'un appel puisse être interjeté. 



(1) On ne pose pas ainsi la question aux jurés : 
L^accusé a-l-il commis Ici ou tel fait 7 Mais on leur 
demande : L^accusé est-il coupable d^avoir fait 
telle ou telle chose 7 Le jury , après avoir reconnu 
Texistence du fait, doit donc examiner encore si 
Taccusé a eu un dessein criminel , et cet examen 
est la plus sainte et la plus importante de ses fonc- 
tions. 



Cependant, qui le croirait 7 on vit, à une certaine 
époque , s^élever en Angleterre des difficultés sur ce 
point; on y agita sérieusement la question de savoir 
sMl n'appartenait pas aux juges de qualifier l'inten- 
tion , et de chercher les caractères du crime dans iet 
«ecrètes pensées de Taccusé. Ce fut lord Er8kine,dan8 
son beau plaidoyer pour le doyen de Saiut-Asaph , 
qui renversa cet absurde système. 



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CHAPITRE X. 



77 



Cependant il y a urgence ^ on craint le 
dépérissement des preuves, le jugement est 
exécutoire par proyision ^ Fenquéte doit être 
faite nonobstant l'appel; les jurés sont con- 
voqués, ils donnent leur verdict. A quelque 
temps de là , un arrêt infirmatif vient en 
saper la base et dire qu'il n'y avait pas lieu 
d'admettre la preuve du fait ; la Cour évoque 
le fond du procès, elle prononce, et la décla- 
ration du jury reste comme non avenue. 

Autre hypothèse : le jugement qui autori- 
sera la preuve du fait et la convocation du 
jury, sera ce qu'on appelle au palais un inter^ 
locutoire, c'est-à-dire une disposition du juge 
manifestée dans l'intervalle de la demande à 
la décision définitive : judex inter loquitur. 
L'interlocutoire ne termine pas la contesta- 
tion ; il n'énonce qu'un préjugé, une tendance 
du tribunal à donner gain de cause à celui 
qui aura fait la preuve offerte. Or, c'est un 
principe incontestable que le juge n'est pas 
lié par son interlocutoire ; il pourra n'avoir 
aucun égard à la déclaration des jurés sur le 
fait qui d'abord avait fixé son attention , et 
trouver d'autres motifs pour trancher la ques- 
tion du procès dans un sens tout contraire (1). 
Le jury n'aura donc été rassemblé que pour 
voir son verdict se perdre, comme un papier 
inutile, dans la poussière du greffe. 

Il ne faut pas croire que ces deux cas soient 
rares; ils le seront peut-être moins encore 
dans un système de jurés, par la raison qui a 
fait créer, en Angleterre, tant de remèdes 
extraordinaires pour la réparation de leurs 
méprises. Des hommes arrachés à leurs affaires 
pour venir s'occuper de celles des autres , et 
renvoyés avec leur besogne qui ne sert à rien, 
ne prendront ni ne donneront une haute 
idée de Tinstitulion. Leur inutilité proclamée, 
. leur importance blessée , leur temps perdu 
et leur zèle éteint, voilà les résultats qu'il 
est permis d'opposer à ceux que promet 
M. Meyer (2). 

Quant à la partie du plan qui consiste à 
former le jury selon l'espèce des causes ; à 

{\)LAA,1f»de rejud.elde effectu sentxt interloc, 

(3) Remarquez que ces résultats ne peuvent jamais 

arriver dans les afiFaires criminelles , parce que la loi 

qui les régit a été faite pour le système du jury ; 



convoquer des cultivateurs lorsqu'il s'agirait 
d'agriculture, des commerçants lorsqu'il s'a- 
girait d'opérations commerciales, et de même 
en procédant par analogie pour les autres 
états de la société qui ont des usages particu- 
liers , ce serait faire revivre au civil les jurys 
spéciaux que les lois de septembre 1791 et de 
brumaire an iv avaient établis pour certaines 
matières criminelles, et que l'expérience a fait 
effacer de notre législation. Les grands in ter 
rets de l'agriculture sont ordinairement du 
ressort de l'administration; les tribunaux n'ont 
guère à s'occuper de ses travaux et de ses 
usages , que dans les contestations entre les 
propriétaires et les fermiers. Les agriculteurs 
qui composeront le jury spécial seront-ils 
propriétaires ou fermiers? Alors on retombera 
dans les dangers que William Paley a si bien 
signalés : les jurés propriétaires auront un 
intérêt commun avec le propriétaire plaidant 
contre le fermier , et les jurés fermiers incli- 
neront en faveur du fermier plaidant contre 
le propriétaire. Il en sera de même dans les 
causes entre les artisans et ceux qui les em- 
ploient, entre les négociants, les armateurs, et 
les capitaines de navire, entre les assureurs et 
les assurés. 

Combien d'autres objections se présente- 
raient, si je voulais parler des récusations 
contre les jurés, qui viendront se joindre aux 
reproches contre les témoins , et surcharger 
la procédure de nouveaux incidents; si je fai- 
sais rénumération de toutes les difficultés que 
feront naître la composition du jury commun 
et le choix du jury spécial ; si je traçais le ta- 
bleau des débats qui s'élèveront pour l'attri- 
bution d'une affaire à l'un plutôt qu'à l'autre, 
et si j'ajoutais toutes les résistances des 
hommes et des choses à l'organisation d'une 
machine réservée pour certains cas, qu'il fau- 
dra tenir arrangée de manière à ce qu'elle 
puisse, au besoin, s'engrener dans des rouages 
qui n'ont pas été faits pour elle ! 

La pratique est la véritable pierre de touche 
de ces théories qui brillent de loin : il n'est 

parce que les preuves peuvent y être faites de toutes 
manières et sans restrictions , et parce que la cause 
est irrévocablement fixée par les questions soumises 
aux jurés. 



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78 



INTRODUCTION. 



pas si simple qu^on le croit de les faire passer 
d'un pays dans un autre. Le répéterai-je en- 
core ? le jury civil ne soutiendrait pas cette 
épreuve en France, à moins qu'on ne voulût 
lui sacrifier tout à fait une législation incom- 
parablement au-dessus de toutes celles qui 
nous environnent. 

Si j'avais, comme M. Meyer, à présenter ici 
les résultats de l'expérience pour les légis- 
lations futures y je ne demanderais donc 
point l'application du jury aux affaires civiles, 
quelque restreinte qu'elle fût. La seule amé- 
lioration qui me paraîtrait importante pour la 



preuve des faits en justice, serait la publicité 
des enquêtes dans toutes les causes où la loi 
permet de faire entendre des témoins. J'y 
reviendrai. 

On peut ne pas être d'accord avec M. Meyer 
sur quelques-uns des points qu'il a traités 
dans ses Institutions Judiciaires ; mais on 
doit toujours s'empresser de rendre hommage 
à la savante composition et aux précieux dé- 
tails de ce vaste tableau, qui développe à nos 
regards les vicissitudes, les mœurs, les usages 
et la législation des peuples de la vieille et de 
la nouvelle Europe. 



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CHAPITRE XI. 



79 



CHAPITRE XL 



SUITE DE t*0RGANISÂT10N JUDICIAIRE DEPUIS LÀ BÉVOLUTION. 



On a TU, au chapitre VIII , Texposition des 
principes constitutifs qui furent adoptés pour 
le nouyel ordre judiciaire. 

Il ne faut pas confondre ces principes , qui 
n'ont point cessé de nous régir, avec les 
diverses formes d'organisation qui se sont 
succédé depuis. 

Les justices seigneuriales avaient été sup- 
primées le 4 août 1789 : jusque-là ce n'était 
qu'une conséquence de l'entière destruction 
du régime féodal ; mais , le 17, M. Bergasse 
présenta son fameux rapport sur l'organisation 
du pouvoir judiciaire, et il annonça la néces- 
sité d'un changement absolu dans le système 
des tribunaux. 

La magistrature reçut quelques éloges sur 
le courage qu'elle avait déployé , et sur les 
persécutions qu'elle avait essuyées pour le 
soutien des droits de la nation , dans des cir- 
constances difficiles ; mais l'existence de ces 
corps antiques , fiers de leurs souvenirs , de 
leurs privilèges et de l'influence redoutable 
de leur pouvoir, était devenue incompatible 
avec le nouvel ordre de choses : on voulait 
des juges pour juger les procès , et non pour 
délibérer sur les affaires de l'État ; des jugeé 
pour appliquer la loi , et non pour la con- 
trôler. Cependant d'autres objets occupèrent 
l'assemblée jusqu'au 24 octobre 1790 ; ce 
jour -là seulement elle décréta que l'ordre 
judiciaire serait reconstitué en entier. 



Avant d'organiser, on avait tout désorga- 
nisé ; les justices seigneuriales n'étaient point 
remplacées dans les campagnes.- Dans les villes, 
les tribunaux royaux, avertis de leur. suppres- 
sion, laissaient languir le cours de la justice , 
quand les événements ne venaient pas l'inter- 
rompre ; et les parlements avaient été mis en 
vacances. Telle était la situation des choses , 
lorsque la discussion s'ouvrit sur les questions 
que disaient éclore chaque jour la diversité 
des plans et la nouveauté des doctrines poli- 
tiques. Les articles qui furent préliminaire^ 
ment arrêtés ont été refondus dans les décrets 
d'organisation ; j'en parlerai suivant l'ordre 
des matières auxquelles ils appartiennent* 

Le système de tribunaux permanents ayant 
prévalu sur celui du jury civil , on établit les 
maximes suivantes , comme les conditions es- 
sentielles d'une bonne administration de la 
justice : 1<* les tribunaux ne doivent pas être 
plus nombreux que ne l'exige la nécessité réelle 
du service ; Sti^ ils doivent être assez rapprochés 
des justiciables , pour que la dépense et Fin- 
commodité des déplacements ne leur soient 
pas trop onéreux ; S*» hors les cas où la faculté 
de l'appel est , à cause de la petite valeur de 
l'objet litigieux, plutôt une aggravation qu'une 
ressource , il faut deux degrés de juridiction , 
mais jamais plus de deux. 

Partant de ces points , on rendit à la juri- 
diction ordinaire tout ce qui en avait été dé- 
taché en faveur du fisc et des privilèges; on 



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80 



INTRODUCTION. 



supprima cette foule parasite de tribunaux 
d'exception , au milieu desquels les plaideurs 
ne savaient à qui demander justice. 

Cependant , il y a une telle complication et 
une telle variété d'intérêts dans un grand État, 
qu'il faudra toujours des juges spéciaux pour 
certaines matières , soit à raison de la modicité 
de la demande , soit à raison de la nature des 
affaires. Pour les unes, on créa une sorte de 
justice primaire , celle des juges de paix ; et 
pour les autres, des tribunaux de commerce. 

On plaça dans chaque district un tribunal 
ordinaire : c'est la circonscription actuelle de 
nos tribunaux de première instance. 

Ces règles étaient bonnes , mais elles furent 
trop étroitement appliquées. Les préventions 
contre la haute magistrature , dont j'ai déjà 
expliqué les causes , et les souvenirs de son 
ancien esprit d'opposition , firent que l'on re- 
construisit l'ordre judiciaire dans les propor- 
tions les plus mesquines. 

Les tribunaux furent composés de cinq à 
six juges au plus. 

On ne créa point de cours supérieures ; on 
inventa une combinaison d'égalité pour rendre 
les tribunaux de district juges d'appel les uns 
à l'égard des autres : il résultait de cette réci- 
procité qu'un tribunal se trouvait souvent 
chargé de prononcer sur le mérite du juge-^ 
ment de tel autre tribunal , qui venait de 
mettre le sien au néant. 

On attribua au peuple l'élection des ma^ 

(a) Lorsque la Belgique fut réunie à la France , 
par la loi du 9 vendémiaire an iv , les représentants 
du peuple y introduisirent le nouveau système d^or- 
ganisation judiciaire français. Par leur arrêté du 
2 frimaire an iv , ils publièrent et rendirent obliga- 
toires, dans les déparieroents réunis, les principales 
lois françaises sur cette matière. ( Recueil de 
Hvxghe, t. 6, p. 1 et suiv. ) Le 6 frimaire an iv 
(Recueil de Huxgàe, t. 5, p. 578), ils ordonnèrent que 
les anciens tribunaux cesseraient leurs fonctions le 
10 du même mois. Puis, par difiFérents arrêtés, datés 
ûu7 frimdiire {Huxghe, t. 5, p. 586-396), ils nommèrent 
les membres des tribunaux civils et criminels des 
9 départements. Enfin, ils complétèrent Torganisation 
nouvelle par la publication de plusieurs autres lois 
françaises sur les requêtes civiles, le tribunal de cas- 
sation,etc.(Arrêtés desl4,16et32 frimaire an IV. i2«- 
<?i/ei/éfe»i/r^A^, t.6,p.45,46,47,63-68,117etll8.) 

Lorsque la Belgique fut séparée de la France , 



gistrats chargés de rendre la justice au nom 
du roi. C'est à cette occasion que M. de Ca- 
zalès disait : <( S'il m'était permis d'énoncer 
la seule opinion juste et sage, je dirais que le 
roi seul doit nommer les juges ; mais vous 
avez décrété le contraire ; mais la contagion 
des principes démocratiques a fait des pro- 
grès si étonnants, que cette opinion paraîtrait 
condamnable , même aux sages de cette as- 
semblée. Je réduis donc mon opinion , et je 
demande du moins qu'il soit présenté au roi 
trois candidats, parmi lesquels il fera son 
choix. » La proposition fut rejetée. 

Les juges ne furent élus que pour un temps. 
On permit au roi de nommer les officiers du 
ministère public, mais avec la condition qu'ils 
seraient à vie ; c'est-à-dire que l'on mit les 
juges dans la dépendance du peuple, et le mi- 
nistère public hors de la dépendance du roi« 
La part du roi, dans le pouvoir judiciaire , se 
trouva réduite, à peu près, au mandement 
adressé aux agents de la force publique pour 
l'exécution des jugements et des actes : on 
voulait en faire le premier huissier de son 
royaume, comme disait encore M. de Cazalès. 
C'était le commencement de la lutte de la ré- 
publique contre la monarchie. 

Je rendrai compte, dans les chapitres sui-> 
vants, des détails de l'organisation, pour cha- 
cune des parties du nouvel ordre judiciaire» 
et des variations qu'elles ont successivement 
éprouvées (a). 

en 1814 , ses institutions judiciaires furent d*abord 
provisoirement maintenues, telles que les avait orga- 
nisées le régime impérial , sauf que le jury fut sup- 
primé ( arrêté du 6 novembre 1814) , que les cours 
impériales de Bruxelles et de Liège prirent le titre de 
cours supérieures de Justice , et que la cour de 
cassation fut remplacée par deux chambres ou court 
supérieures, qui n'avaient pas connu de Paffaire en 
degré d'appel. ( Arrêtés des 9 avril , 6 septembre et 
2 novembre 1814 , 19 juillet et 1 mars 1815. ) 

L'administration de la justice fut momentanément 
réglée , dans les gouvernements généraux do Bas* 
Rbin et du Moyen-Rhin, par arrêtés des 28 avril, 
22 juin, 1er octobre et 17 novembre 1814. {Pasi' 
nomie, 1. 1, p. 119, 178, 286 et 351.) 

La loi fondamentale promulguée pour le nouveau 
royaume des Pays-Bas , le 24 août 1815 , posa les 
bases d'un nouvel ordre judiciaire. l\ devait se com- 
poser d*un tribunal suprême sous le nom do haute" 



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CHAPITRE XI. 



8i 



Une conception heureuse de cette époque 
fut rétablissement d'un trilninal de cassation, 
chargé de maintenir dans le royaume Funité 
de la législation et de la jurisprudence ; seul 
il a été respecté au milieu du froissement de 

cour, d*uDe cour d'appel pour une ou plusieurs 
provinces, de tribunaux criminels et de tribu- 
naux ciTils de première instance. Les membres de la 
haute cour et des cours provinciales devaient être 
nommés par le roi sur des listes triples présentées 
par les états généraux et les états provinciaux 
(art. 175-189) ; mais Forganisation de ce nouvel 
ordre judiciaire fut constamment retardée par le gou- 
▼ernement sous difiFérents prétextes, dans Tespoir 
d^exercer une influence plus grande sur un pouvoir 
dont la loi fondamentale avait décrété Tindépen- 
dance et dont ce retard perpétuait Pétat incertain et 
précaire. Douze années s^étaient ainsi écoulées lors- 
qu*enfln la loi du 27 avril 1827 régla Porganisation 
définitive de la magistrature. 

II est inutile de donner ici Tanalyse de cette loi qui 
ne fut Jamais exécutée, et qui fut Tobjet de nombreu- 
ses et vives intrigues. Un arrêté du 5 juillet 1830 avait 
décrété sa mise en vigueur pour Tannée suivante , 



toutes les combinaisons politiques que la 
France a épuisées. «(Immuable sur sa base, 
cette création nouvelle, autour de laquelle tout 
a changé, a vu passer dix gouvernements qui 
se sont renversés les uns sur les autres (1). n 

lorsqu*éclata la révolution qui sépara les deux pays. 
{\o\T\e Précis historique des institutions judiciai- 
res de la Belgique, par M, Hélias (PHuddeghem.) 

Le gouvernement provisoire, après avoir proclamé 
que la justice serait rendue en son nom, et réorganisé 
le personnel de tous les corps judiciaires (arrêtés des 
30 septembre ,.lor octobre, 5 et 15 octobre 1830. 
Pasinomie, 1 , 6, 8, 12, 31 ), s^empressa d*abroger 
Parrélé du 5 juillet 1830 et de suspendre la mise en 
vigueur de la loi de 1827. (Arrêté du l4Janvier 1831. 
Pasinomie, I, 146.) 

La constitution volée par le congrès national, le 
7 janv. 1831, régla les principesdu pouvoir judiciaire 
qui régit aujourd'hui la Belgique et qui fut définiti- 
vement organisé par la loi du 4 août 1832, et par 
plusieurs arrêtés postérieurs, dont les dispositions 
seront exposées plus loin. 

(1) Rapport à la chambre des députés , le 17 dé- 
cembre 1814. 



BONCERNB. 



11 



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82 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE XII. 



DES JUSTICES DE PAIX. — DE LA CONCILIATION. — DES TRIBUNAUX DE FAMILLE. 

FORCÉ (a). 



-DE L ARBITRAGE 



Une juridiction paternelle , bornée aux af- 
faires les plus simples , exercée au milieu des 
champs, sans formalités, sans longueurs, pa- 
cisprœses, amicitiœ custos; des juges char- 
gés de la douce mission d'entretenir dans leur 
canton la paix et la concorde, de prévenir 
les procès , de veiller à la conservation des 
droits des mineurs et des absents, allaient 
remplacer u les 'anciennes mungeries de vil- 
lage, où les frais étaient plus grands qu'aux 
amples justices des villes ; où non-seulement 
la justice était longue et de grand coût , mais 
encore plus mauvaise (1). » Telle fut présentée 
l'institution des justices de paix , parée à la 
fois de l'attrait de la nouveauté et du charme 
des premiers âges ; c'était une peinture tou- 
chante comme celle où Fléchier nous montre 
M. deLamoignon, au milieu des habitants de sa 
terre, accommodant les affaires et dictant des 
transactions : « Plus content en lui-même , et 
peut-être plus grand aux yeux de Dieu , lors- 
que, dans le fond d'une allée sombre et sur un 
tribunal de gazon , il avait assuré le repos 
d'une pauvre famille, que lorsqu'il décidait des 
fortunes les plus éclatantes sur le premier 
trône de la justice, n 

Cependant , le projet ne fut point accueilli 

{a) Conf. HenrioB de Pansey , Compétence des 
justices de paix, chapitres 1 et 2. ~ Carré , Lois 
d'organisation et de comp, des juridictions 
civiles , tome 3, pages 427 et suivantes. ~ Dalloz , 



avec une faveur unanime. Je crois l'avoir déjà 
dit, plusieurs s'opposaient à ce qu'on attribuât 
aux juges de paix une juridiction conten- 
tieuse ; ils voulaient seulement les placer aux 
avenues du temple de la justice , pour exhor- 
ter les plaideurs à transiger en passant, et ne 
leur accorder que des fonctions tutélaires , 
comme le droit d'apposer les scellés et de con- 
voquer devant eux les conseils de famille. 

La loi du 24 août 1790 leur conféra , pour 
certains cas, le pouvoir de juger ; pour d'au- 
tres , la mission de concilier ; pour d'autres 
encore, des fonctions purement ministérielles 
et conservatoires (2). 

Les tribunaux de paix furent composés , 
dans l'origine , d'un juge et de deux prud'- 
hommes assesseurs. La loi du 29 ventôse 
an IX supprima les assesseurs; depuis ce 
temps-là , le juge de paix siège seul ; il a 
deux suppléants destinés à le remplacer , 
en cas de maladie , d'absence ou d'empêche- 
ment. 

La loi d'organisation vonlait que les juges 
de paix et les assesseurs fussent élus par les 
assemblées primaires , pour deux années seu- 
lement. Mais le sénatus-consulte du 16 ther- 

v« Organisation judiciaire, chz^. 22, p. 41 et suiv. 

(1) Loiseau, Discours sur l'abus des justices de 
village. 

(2)Expres8ioQS(lei^art.8 de la loi du 27 mars 1791. 



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CHAPITRE XII. 



83 



midor an x porta jusqu'à dix ans la durée de 
leurs fonctions et celles des suppléants. Leue 
nomination fut dévolue au chef du gouver- 
nement, qui dut les choisir sur une liçte de 
deux candidats présentés , pour chaque place, 
par les assemblées de canton. 

Aujourd'hui les juges de paix et les sup- 
pléants sont, comme tous les au très juges, 
nommés directement par le roi ; mais ils ne 
sont point inamovibles (a), 

La loi du M août 1790 fixa à trente ans 
accomplis Tâge qu'il fallait avoir pour être 
juge de paix ; la loi du 16 septembre 1792 le 
réduisit à vingt-cinq ; il fut reporté à trente 
par l'art. 209 de l'acte du 5 fructidor an m. 
C'est le dernier état de la législation (b). 

Kn créant les juges de paix , on ne les avait 
point astreints à avoir un greffier ; on leur 
avait laissé la faculté de s'en passer , et de 
rédiger eux-mêmes les actes de leur compé- 
tence : c'était pousser trop loin la manie des 
simplifications et le mépris des formes. On 
revint bientôt à cette règle générale , qui exige 
l'assistance d'un greffier à tous les actes et 
procès-verbaux du juge , pour tenir la plume 
et conserver les minutes (1). La lot du 27 
mars 1791 ordonna que les juges de paix se- 
raient tenus d'en prendre un ; celle du 28 flo- 
réal de l'an x leur ôta le privilège de le nom- 
mer (2). 

Deux huissiers, au plus, choisis parmi 
ceux de l'arrondissement , sont particulière- 
ment chargés du service du tribunal de 
paix dans le canton qui forme son res- 
sort (5). 

Il n'y a jamais eu d'autres officiers ministé- 
riels auprès de ces tribunaux; les parties dot- 
vent s'y défendre en personne, ou par de 
simples fondés de pouvoirs (4) . 

(a) Cliarte const., art. 61 .—Les juçes de paix , en 
Belgique , sont également nommés par le roi ; mais 
ils sont à vie et inamovibles. ( Constitution , art. 99 
et 100. ) 

{b) Il est , en Belgique, de 25 ans. ( Loi du 4 août 
1832, art. 48. ) 

(1) Loi du 26 frimaire an iv , arl. 2 et 5. Code de 
procédure, arl. 1040. 

(2) Les greffiers des juges de paix doivent être âgé* 
de 25 ans , loi du 16 ventôse an ». C*est le roi qui 
les nomme aujourd'hui. 



Le juge de paix, les suppléants, le greffier 
et les huissiers , sont obligés de résider assi- 
dûment dans le canton. 

Les fonctions des juges de paix et de leurs 
greffiers sont incompatibles avec les autres 
fonctions de l'ordre judiciaire , avec celles de 
l'ordre administratif, celles de notaire , celles 
des employés des forêts , des domaines , de 
Tenregistrement , des contributions , etc., et 
avec toutes celles d'agents con^tables i^). 

En ce qui concerne les attributions dea 
juges de paix , je vais suivre la divisioh que 
j'ai indiquée plus haut. Je parlerai d'abord de 
leur juridiction contentieuse , c'est-à-dire de 
leur pouvoir de juger, puis de leurs fonctions 
ministérielles, et enfin de leur bureau de con- 
ciliation. 

La compétence primitive des tribunaux de 
paix, comme juges civils , se trouvait renfer- 
mée tout entière dans les articles suivants de 
Ialoidu24aoûtl790, tit. 5. 

Art. IX. « Le juge de paix connaîtra de 
toutes les causes purement personnelles et 
mobilières , sans appel jusqu'à la valeur de 
cinquante livres, et à charge d'appel jusqu'à 
la valeur de cent livres. » 

Art. X. u II connaîtra de même, sans appel, 
jusqu'à la valeur de cinquante livres, et â 
charge d'appel à quelque valeur que la de- 
mande puisse monter : 

u \^ Des actions pour dommages faits, soit 
par les hommes , soit par les animaux , aux 
champs, fruits et récoltes; 

u â*" Des déplacements de bornes , des 
usurpations de terre, arbres , haies, fossés et 
autres clôtures , commises dans Tannée ; des 
entreprises sur les cours d'eau servant à l'ar- 
rosement des prés , commises pareillement 

(3) Loi du 28 floréal an x, arl. 4 et suiv. 

(4) Pourvu qu'ils ne soient, à aucun tUve, atta' 
chés à des fonctions relatives à l'ordre judiciaire , 
disait la loi du 26 octobre 179.0, tit. 5, art. l«r. Cette 
prohibition ne se retrouve plus dans le Code de 
procédure. 

(5) Voyez la loi du 24 vendémiaire an m ; elle 
étendait ces incompatibilités aux assesseurs des juges 
de paix : il y a même raison pour qu'on les applique 
aux suppléants , quoique le législateur D*en ait rien 
dit en les substituant aux assesseurs. 



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84 



INTRODUCTION. 



dans l'année, et de toutes autres actions pos- 
sessoires ; 

<( 5° Des réparations locatives des maisons 
et fermes ; 

. <( 4<' Des indemnités prétendues par le fer- 
n^ier ou locataire pour non-jouissance, lorsque 
le droit de l'indemnité ne sera pas contesté , 
des dégradations alléguées par le propriétaire ; 

u B»» Du payement des salaires des gens de 
travail , des gages des domestiques , et de 
l'exécution des engagements respectifs des 
maîtres et dé leurs domestiques ou gens de 
travail ; 

« 6*» Des actions pour injures verbales , 
rixes et voies de fait pour lesquelles les par- 
ties ne se seront pas pourvues par la voie cri- 
minelle. » 

Art XII. « L'appel des jugements de juge 
de paix , lorsqu'ils seront sujets à l'appel, 
sera porté devant les juges de district (1) , 
et jugé par eux en dernier ressort , à l'au- 
dience et sommairement sur le simple exploit 
d'appel. >» 

11 faut Y ajouter l'art. 15 de la loi du 27 
mars 1791, ainsi conçu : 

« Les juges de paix ne pourront connaître 
de l'inscription de faux , ou dénégation d'é- 
criture ; et, lorsqu'une des parties déclarera 
vouloir s'inscrire en faux , ils lui en donne- 
ront acte et renverront la cause au tribunal 
de district. » 

Les juges de paix étant des juges d'excep- 

(1) Aujourd'hui devant les tribunaux de première 
instance. 

(2) Voyez ci-dessus, chap. 6, p. 29. 

(3) Les coolraventioos en matière de douanes ne 
donnent pas lieu à des peines j comme les contra- 
ventions ordinaires. L'amende n'est qu'une répara- 
tion civile du dommage causé à l'Etat. L'action qui 
nait de cette espèce de contravention est tout à fait 
étrangère au ministère public. Elle appartient exclu- 
sivement à l'administration qui l'exerce en son nom 
et à son profit : c'est une action civile. Voyez le Ré' 
pertoire de' Af . Favard , v® Douanes, 

(4) Il importe de ne pas confondre les contestations 
sur l'application du tarif et sur la quotité des droits, 
avec les contraventions. Dans le premier cas , c'est 
une action civile ; dans le second , c'est une infrac- 
tion punissable d'une peine prononcée par le tribunal 
lie police correctionnelle , ou de simple police , sui- 
vant qu'elle doit être plus ou moins forte. 



tion, ne connaissent point de l'exécution d« 
leurs jugements (2). 

Leur compétence a été successivement 
étendue à d'autres affaires civiles. 

La loi du 25 mai 1791, sur les inventions 
et découvertes en tous genres d'industriey 
autorise le propriétaire d'un brevet , troublé 
dans l'exercice de son droit privatif, à se 
pourvoir devant le juge de paix pour faire 
condamner les contrefacteurs. 

Les lois des 4 germinal an ii , fructidor 
an m , et 9 floréal an vu donnent aux juges 
de paix la connaissance des contestations en 
matière de douanes , de la saisie des marchan- 
dises , du refus de payer les droits , du rap- 
port des acquits à caution , etc. (5). 

La loi du 2 vendémiaire an vu , sur les 
octrois municipaux, leur attribue le juge- 
ment des difficultés qui peuvent s'élever sur 
l'application du tarif et sur la quotité des 
droits (4). 

La loi du 20 septembre 1792, sur l'état 
civil, avait soumis à leur juridiction la de- 
mande en mainlevée des oppositions à ma- 
riage; le Code civil, art. 177, en a disposé 
autrement : cette matière appartient aujour- 
d'hui aux tribunaux ordinaires. 

Il est inutile de parler de quelques autres 
attributions de la même nature qui avaient 
été conférées aux justices de paix à différentes 
époques, et qui leur ont été retirées par des 
lois ultérieures (a). 

(a) La loi du 5 octobre 1833 confère de plus, aux 
juges de paix , compétence pour connaître en cer- 
tains cas des demandes d'expulsion de fermiers et 
locataires et de résiliation de baux. Elle porte : 

Art. I. Lorsque la valeur des loyers ou fermages, 
pour toute la durée du bail , n'excède pas les limites 
de sa compétence, le juge de paix connaîtra tant de la 
demandeen résolutiondu bail que de celle en expulsion 
à son expiration. Il connaîtra, dans le même cas, de 
la demande en validité de la saisie-gagerie , dont il 
pourra même permettre, sur requête, l'établissement 
à l'instant. 

Dans ces cas , le jugement sera exécutoire provi- 
soirement, nonobstant appel et sans caution. 

Le juge le pourra môme déclarer exécutoire, non- 
obstant opposition. 

2. Lorsque le juge de paix n'est pas compétent 
pour en connaître , la demande en expulsion , soit 
pour cause d'expiration de bail , soit pour défaut de 



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CHAPITRE XI!. 



85 



Les fonctions ministérielles des juges de 
paix se réduisaient , lorsqu'ils furent établis , 
à poser , reconnaître et lever les scellés , et à 
recevoir les délibérations des conseils de fa- 
mille ; voici les textes : 

H Lorsqu'il y aura lieu à l'apposition des 
scellés, elle sera faite par le juge de paix , qui 
procédera aussi à leur reconnaissance et levée, 
mais sans qu'il puisse connaître des contesta- 
tions qui pourront s'élever à l'occasion de 
cette reconnaissance. 

« Il recevra les délibérations de famille 
pour la nomination des tuteurs, des cura- 
teurs aux absents et aux enfants à naître, et 
pour l'émancipation et la curatelle des mi- 
neurs , et toutes celles auxquelles la personne , 
l'état ou les affaires des mineurs et des ab- 
sents pourront donner lieu pendant la durée 
de la tutelle ou curatelle , à charge de ren- 
voyer devant les juges de district la connais- 
sance de tout ce qui deviendra contentieux 
dans le cours ou par suite des délibérations 
ci-dessus. 

« Il pourra recevoir , dans tous les cas, le 
serment des tuteurs et des curateurs. » Loi 
du 24 août 1790 , tit. 3 , art. 11. 

M Les juges de paix procéderont d'office à 
l'apposition des scellés après l'ouverture des 
successions, lorsque les héritiers seront ab- 
sents et non représentés, ou mineurs non 
émancipés , ou n'ayant pas de tuteurs , et ils 
passeront outre , nonobstant les oppositions, 
dont ils renverront le jugement au tribunal 
de district. Chaque juge de paix apposera les 
scellés dans l'étendue de son territoire et ne 
pourra pas , par suite, les apposer dans un 
autre territoire. ^^ Loi du 27 mars 1791 , artJl, 

Le Code civil et le Code de procédure ont 
considérablement élargi le cercle de ces at- 
tributions. Les juges de paix tiennent aussi 
une place fort importante dans le Code d'in- 
struction criminelle; mais je n'ai point à par- 
ler des fonctions qu'il leur confie ; on voudra 

payement, pourra être portée directement en référé 
devant le président du tribunal de première instance, 
qui statuera provisoirement sur la demande , sans 
préjudice au principal pour lequel les parties pour- 
ront se pourvoir à Taudience sans préliminaire de 
coociliatioD. 



bien ne pas perdre de vue qu'ici je .m'occupe 
de l'institution dans ses rapports avec la jus- 
tice civile seulement. 

Sous la loi de 1790, le juge de paix rece- 
vait les délibérations du conseil de famille ; il 
dictait l'acte qui en contenait le résultat, 
mais il n'y participait point ; il était témoin 
authentique de ce qui se passait , et son auto- 
rité se bornait à maintenir l'ordre dans ras- 
semblée. Aujourd'hui il est comme le princi- 
pal membre de la famille; il préside le conseil, 
il délibère avec les parents, il les dirige, il 
les éclaire ; en cas de partage des voix , la 
sienne est prépondérante , et son suffrage, 
plus libre, plus désintéressé, plus pur des 
animosités et des petites passions qui divisent 
trop souvent les deux lignes , fait pencher la 
balance du côté le plus sage. 

Le juge de paix fixe le jour de la réunion ; il 
désigne des amis à défaut de parents ; il pro- 
nonce sans appel une amende contre ceux qu'il 
a appelés, et qui, sans justifier d'une excuse 
légitime , ne comparaissent pas ; il convoque 
d'office le conseil de famille , lorsque l'indiffé- 
rence des parents laisse un orphelin sans tu- 
teur, il peut, suivant qu'il l'estime nécessaire, 
ajourner ou proroger l'assemblée (1). 

Il délivre l'acte de notoriété destiné à rem- 
placer, pour la célébration d'un mariage, l'ex- 
trait de naissance que l'un des futurs époux 
ne peut représenter (2). 

Il reçoit les actes d'adoption et de tutelle 
officieuse (5); la déclaration du père qui donne 
un conseil à la mère survivante et tutrice , 
pour l'assister dans les actes de la tutelle; 
celle du dernier mourant des époux qui choi- 
sit un tuteur pour ses enfants (4) ; celle du père 
ou de la mère qui émancipe un mineur (8). 
Enfin, il peut, assisté de deux témoins, rece- 
voir des testaments dans un lieu avec lequel 
les communications sont interceptées, à cause 
de la peste ou de toute autre maladie conta- 
gieuse (6). 

(1) Cod. civ., art. 405 et suiv. 

(2) Cod. civ., art. 70 et 71. 
(3^ Cod. civ., art. 353 et 363. 

(4) Cod. civ., art. 392 et 398. 

(5) Cod. civ., art. 477 et suiv. 

(6) Cod. civ., art. 985. 



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86 



INTRODUCTION. 



Le Code de procédure , en conseryant aux 
juges de paix le droit d*appo$er, reconnaître 
et lever les scellés, a tracé des règles de con- 
duite pour une multitude d'incidents qui peu- 
vent entraver le cours de ces opérations (1). 
Je parlerai, dans mes explications sur les titres 
relatifs aux scellés, de leurs droits et de leurs 
devoirs en cette matière. 

L'exécution forcée des jugements et des 
actes appelle quelquefois le concours du juge 
de paix. Lorsque Fhuissier qui va mettre 
sous la main de la justice les meubles d'un 
débiteur , trouve les portes fermées , ce juge 
est le premier ofiBcier auquel il doit s'adresser 
pour venir l'assister et faire ouvrir. (2). Si 
des animaux et des ustensiles servant à la cul- 
ture des terres sont comprises dans la saisie , 
c'est encore le même qui, après avoir entendu 
les personnes intéressées, établit un garant 
à l'exploitation (5). 

S'agit-il de l'emprisonnement d'un débi- 
teur condamné par corps? il ne peut être 
arrêté dans son domicile, et dans une maison 
quelconque , que sur l'ordre du juge de paix, 
qui se transporte lui-même dans la maison 
avec l'huissier (1). 

Cette participation à des actes aussi rigou- 
reux se présente d'abord sous des dehors de 
gêne et de désagrément : mais elle a un grand 
but d'utilité , celui d'empêcher des abus , des 
vexations, et souvent des violences suivies 
des plus funestes accidents : c'est assez pour 
qu'elle ne doive pas être dédaignée. 

La loi du 26 octobre 1790 contenait les 
règles de la procédure pour les tribunaux de 
paix ; ces règles se retrouvent dans le livre !«' 
du Code de procédure civile ; c'est à peu près 
le même fond , la même division de titres et 
la même rédaction d'articles. 

On disait à l'assemblée constituante : u 11 
faut que, dans chaque canton, tout homme 
de bien , ami de la justice et de l'ordre, ayant 
l'expérience des mœurs , des habitudes et du 

(1) 2o parlie, liv. 2, lit. 1, 2 et 5. 

(2) Cod. de procédure , art. 587 et 691. A défaut 
de juge de paix,rhui88ier doit s'adresser au commis- 
saire de police , à défaut de celui-ci au maire , à 
défaut de ce dernier à l^adjoint. 



caractère des habitants, ait par cela seul toutes 
les connaissances suffisantes pour devenir 
juge de paix. »» 

On ne rêvait alors que l'équitable simpli- 
cité du patriarche distribuant à ses enfants 
une justice exempte de frais et dégagée des 
règles pointilleuses de l'art de juger. A sa 
parole toutes les injustices devaient se répa- 
rer, les divisions s'éteindre et les plaintes ces- 
ser. Il y a ei^ beaucoup de mécompte. 

Sans compter les nombreuses attributions 
dont les lois nouvelles ont successivement 
surchargé les justices de paix, les actions pos- 
sessoires exigeraient seules l'étude la plus sé- 
rieuse des principes du droit et des dispositions 
de nos anciennes ordonnances (5). Quels sont 
les caractères de la possession civile? Qui 
peut intenter l'action possessoire? Contre qui 
doit-elle être dirigée? Quelles choses peuvent 
en être l'objet? Qu'est-ce que cumuler le 
possessoire et le pétitoire? Quand y a-t-il 
lieu au dernier ressort? Quand est-il permis 
de consulter les titres pour adjuger la pos- 
session ? Vous ne trouverez pas un mot de 
tout cela dans la loi de 1790, et le Code de 
procédure en dit fort peu dans les cinq arti- 
cles qui composent le titre sur ies jugements 
des actions possessoires. 

Un juge de paix qui n'a pour toute doc- 
trine que la droiture de ses intentions et 
l'expérience des choses de la campagne, est 
souvent exposé à franchir , sans y penser , les 
limites de sa compétence, et à commettre des 
excès de pouvoir. Ses jugements sont atta- 
qués , ou par appel , ou par recours en cas- 
sation. Les exemples ne sont pas rares, on 
peut les compter dans les recueils d'arrêts. C'est 
ainsi qu'une action possessoire pour quatre 
à cinq toises de terre, pourune souche d'arbre, 
ou pour le creux d'une rigole, se déroule 
en une longue et dispendieuse procédure , 
et que la valeur du champ tout entier ne suffit 
pas toujours pour payer la dispute d'un sillon. 

On a fouillé dans les monuments histori- 

(3) Cod. de procéd., art. 594. 

(4) Cod. de procéd., art. 781. 

(5) J'ai pour garant de celte vérité M. le président 
Henrion de Pansey, dans son li?re de la Compétence 
de* Juge* de paix. 



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CHAPITRE XII. 



87 



ques et dans nos vieux usages, pour trouver 
les traces des institutions analogues à celle 
des juges de paix. On les a comparés aux dé-- 
fenseurs de la cité dans les villes préfecto- 
riales de Tempire romain (1); au magistrat 
qui , sous le nom d'auditeur , jugeait à Paris 
les causes légères, sans appareil, sans in- 
struction écrite et sans frais (2) ; aux trois 
officiers des bailliages et sénéchaussées qui se 
détachaient pour juger de même en audience 
particulière les causes pures personnelles jus- 
qu'à quarante livres. On aurait pu trouver 
encore quelque comparaison à faire entre la 
juridiction des centeniers chez les Francs , et 
celle de nos juges de paix (5). 

Ces rapprochements nàe paraissent d'une 
médiocre importance sous le rapport histo- 
rique ; car ce dut être une idée toute natu- 
relle que celle de créer des juges spéciaux 
pour les petites causes personnelles , lorsque 
hnégalité des fortunes et les progrès de la so- 
ciété vinrent charger les tribunaux ordinaires 
de questions relatives à Fétat des familles, aux 
droits de propriété , à la transmission des 
biens , etc. Quant à la différence de Tinstruc- 
tion et à la dispense de certaines formalités , 
il a toujours été facile de comprendre qu'il 
faut plus ou moins de garanties aux plaideurs, 
en raison delà gravité des intérêts sur lesquels 
la justice doit prononcer. 

Quoi qu'il en soit, une remarque assez utile 
peut être tirée de ces comparaisons : M. Hen- 
rion de Pansey l'a déjà faite. 



Les défenseurs des cités, les centeniers, 
le juge auditeur du Châtelet de Paris et les 
officiers des bailliages aux petites audiences 
avaient ime compétence infiniment plus bor- 
née que celle de nos juges de paix. 

Le centenier était un membre ordinaire du 
tribunal du comte. Les défenseurs des cités 
existaient dans les villes seulement, et les 
hommes instruits de la science des lois s'y 
trouvaient en plus grand nombre que dans 
les campagnes. Le juge auditeur du Châtelet 
de Paris était gradué; c'était communément 
un jurisconsulte qui avait acquis au barreau 
une longue expérience des affaires , et qui pre- 
nait l'exercice de celte charge comme une 
honorable retraite. 

Les défenseurs des cités , les centeniers et 
le juge auditeur ne prononçaient jamais qu'en 
premier ressort. 

Les officiers des bailliages ne jugeaient sans 
appel que jusqu'à la somme de quarante livres; 
et, dans tous les cas, on pouvait recourir en 
cassation contre leurs sentences. 

Le pouvoir des juges de paix va bien plus 
haut ; leur dernier ressort s'élève à cinquante 
francs , et ils prononcent à la charge d'appel , 
non-seulement sur les affaires personnelles et 
mobilières qui n'excèdent pas cent francs, 
mais encore sur une foule de demandes dont 
la valeur est indéterminée. Leurs décisions en 
dernier ressort ne sont soumises à la censure 
de la cour de cassation que pour cause d'im- 
compétence ou d'excès de pouvoir (4) ; la loi 



(1) Les villes préfecteriales étaient les villes con- 
quises et réduites en provinces romaines. 

(2) Les auditeurs du Châtelet existaient dès le 
temps de saint Louis, si Ton en croit le commissaire 
de Lfimare , en son Traité de la Police. L'ordon- 
nance du l«r mai 1813 régla leurs attributions ; ils 
ne devaient juger aucune cause touchant les héri- 
tages j ou l'état et condition des personnes, mais 
seulement celles montant Jusqu'à soixante sols et 
au-dessus. 

Le règlement fait pour le Châtelet, en 1327, portait 
qu'ils ne connaîtraient de causes excédant vingt 
livres parisis. 

Lors de la création du nouyeau Châtelet, en 1674, 
leur compétence fut étendue jusqu*à cinquante 
livres. 

(3) Les hommes libres étaient sous la juridiction 



des comtes, qui leur rendaient la justice, les rassem- 
blaient et les menaient à la guerre ; ils étaient 
divisés par centaines qui formaient un bourg. A la 
léte de chaque bourg, il y avait un officier dépendant 
du comte, qui, en temps de paix, veillait à Pentretien 
du bon ordre et jugeait seul les petites affaires : Ut 
nullus homo in placito centenarii neque ad mor- 
tem , neque ad libertatem suam amittendam, aut 
ad res reddendas vel mancipia judicetur : sed 
ista aut in prœsentiâ comitis, vel missorum nos- 
trumjudicentur. cap. Car. M. anno. 812, S 4. 

(4) Loi du 27 ventôse an viii , art. 77. Tout excès 
de pouvoir est une incompétence , comme toute in- 
compétence renferme un excès de pouvoir ; cepen- 
dant on distingue Tune de Tautre. Le juge sort des 
bornes de sa compétence, lorsquMl connaît d'une 
affaire que la loi attribue à un autre tribunal j il 



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INTRODUCTION. 



$*est abandonnée à leur discrétion pour le 
jugement du fond, et les erreurs qu'ils com- 
mettent alors sont irréparables. 

C'est ce qui faisait dire à M. Henrion de 
Pansey, que la compétence des juges de paix 
avait été trop étendue (1). 

Cependant, au mois de janvier 1835, un 
projet de loi contenant de nouvelles disposi- 
tions sur l'organisation judiciaire , fut apporté 
à la chambre des députés. Une commission 
nommée pour l'examiner fit son rapport , mais 
la session se termina avant que le jour de la 
discussion fût arrivé. 

Dans l'intervalle d'une session à l'autre , la 
cour de cassation et les cours royales furent 
consultées; leurs observations ont produit 
un second travail que le gouvernement a fait 
distribuer sous le titre de dernière rédac- 
tion. 

Je ne veux en parler ici que pour ce qui 
concerne la compétence des juges de paix. 

Il est très-vrai que l'accroissement de l'in- 
dustrie et l'augmentation des richesses mo- 
bilières ont de beaucoup dépassé la valeur 
relative des monnaies, et que cent francs 
d'aujourd'hui valent bien moins que les cin- 
quante francs de 1790. Toutefois, ce ne devrait 
pas être un motif pour dénaturer l'institu- 
tion, et pour faire prendre à nos impatientes 
ardeurs d'innovation un essor ultra quàm 
satis estf comme disait Horace. Chez nous les 
progrès veulent toujours devancer ceux du 
temps ; ainsi ce projet de loi et le rapport de 
la commission avaient , de prime saut , triplé 
la compétence des juges de paix en matière 
personnelle et mobilière. Le taux était porté a 
150 francs en dernier ressort , et à 300 francs 
sauf appel. 

Cette extension du dernier ressort a été res- 
treinte au chiffre de 1 00 francs par les der- 
niers rédacteurs. Ils se sont confiés au re- 
cours réparateur de l'appel, en laissant le 
premier ressort s'élever jusqu'à 300 francs. 

excède ses pouvoirs , lorsquMl ne se contenle pas de 
juger les causes qui lui sont soumises , et lorsqu'il se 
permet, eu outre, de faire des règlements généraux ou 
des statutsde police, de taxer les denrées, de défendre 
Texécution d'une loi, d'intimer des ordres aux agents 
du pouvoir administratif, etc. On trouvera des déve- 



Mais on ne s'est pas arrêté là ; on a proposé 
d'ajouter à la juridiction des juges de paix une 
série d'attributions spéciales qui se rattachent 
à Tinterprélation des contrats, comme la ré- 
siliation des baux , à l'application des règles 
du droit , comme les pensions alimentaires , 
et aux formes les plus délicates de la procé- 
dure , comme les reconnaissances d'écritures, 
et toutes les difficultés de saisies mobilières 
qui ne peuvent éleyer à raison de l'exécution 
de leurs jugements. 

Ce projet vient d'être retiré. Il doit subir 
l'examen d'une nouvelle commission. 

On disait en 1790 : » La compétence des 
juges de paix sera bornée aux choses de con- 
vention très-simples et de la plus petite va- 
leur, aux choses de fait qui ne peuvent être 
bien jugées que par l'homme des champs. >» 
Vous avez vu que cette compétence s'était fort 
accrue depuis ; et , si l'on veut qu'elle s'élar- 
gisse encore, la naïve prud'homie des homines 
des champs n'y pourra plus suffire ; il vous 
faudra des hommes de loi, des conditions 
d'éligibilité, et d'autres degrés d'étude, que 
la simple routine des choses du village. 

Je viens à la conciliation. 

Ici l'audience et ses discussions hostiles se 
changent en un bureau de paix , et en de bien- 
veillantes causeries. Ce n'est plus un juge qui 
va prononcer et condamner , c'est un homme 
de bon conseil qui remontre aux gens prêts à 
se lancer dans l'arène judiciaire tous les dan- 
gers , toutes les angoisses et toutes les pertes 
auxquelles ils s'exposent ; qui les éclaire sur 
les chances de leur opiniâtreté ; qui essaye 
d'émouvoir la pitié d'un créancier trop rigou- 
reux , de réveiller la bonne foi d'un débiteur 
trop cauteleux, de les faire transiger ou d'ob- 
tenir qu'ils s'en rapportent à des arbitres. 

Les coutumes des peuples nous offrent 
beaucoup d'exemples de ces heureuses inspi- 
rations (2). 

loppements tfès-inmineux sur cette matière , dans le 
chap. 9 de la Compétence des juges de paix , par 
Henrion de Pansey. 

(1) Chap. 1, S 6. 

(2) Voir le Dictionnaire de Prost de Royer, v© Ac- 
commodamenL 



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CHAPITRE XIL 



89 



La loi des douze tables prescrivait aux ma- 
gistrats de consacrer l'accord que les plaideurs 
auraient fait en se rendant au tribunal: J^ndSo. 
via, rem, uti. paicunt. orato (1). C'était une 
des dispositions que Rome avait empruntées 
à Athènes (2). Avant d'invoquer l'autorité des 
préteurs, on tentait presque toujours les voies 
d'accommodement. Buœ experiundi viœ, 
una summi juriSy altéra intra parietes. 
Ceux qui prenaient le premier parti y dit 
Noodt , usaient de la rigueur du droit ; ceux 
qui prenaient le second se montraient plus 
doux et plus humains : ità potuit actor dare 
humaniUUi ^ nec minus licuit ei aliter 
agere summo Jure (5). 

La Concorde avait son temple non loin du 
Forum , et le plus beau monument élevé à la 
mémoire de César fut cette colonne au pied de 
laquelle le peuple allait ofiFirir des sacrifices et 
terminer les procès , en jurant par le nom du 
père de la patrie (4). Mais , sous le règne de 
Caligula , l'on en vint à exiger des plaideurs 
le quarantième de la somme en litige , et par 
conséquent ce fut un vol fait à l'État que de 
s'accommoder (5). 

Les premiers âges de l'Église nous mon- 
trent les évèques assis au milieu des prêtres , 
calmant les passions et les animosités , s'en- 
tremettant pour accommoder les querelles, et 
répétant ces paroles du divin Maître : Esto 
consentiens adversario tuo cito, dùm es in 
via cum eoy ne forte tradat te fudici (6). 
u Ce qui doit consoler les évèques de voir 
leur juridiction réduite à des bornes si étroi- 
tes , disait l'abbé.FIeury , c'est que , dans son 
origine, et suivant l'esprit de l'Église, elle ne 
consistait pas à faire plaider devant eux , mais 
à empêcher de plaider (7). » 

(1) Ce qui veut dire en langage ordinaire : Si, dùm 
in Jus veniunt , de re transactum fuerît inter 
vocantem et vocatum, Ha Jus esto, lr« table, 2e loi. 
11 y a parmi les auteurs une grande discordance sur 
la place que doit occuper ce chef ou cette loi dans 
la Ire table. Voyez Carondas^ Jacques Godefroy, 
Gravina, Noodt, les Pandectes de Pothier,Terra880D, 
Bouchaud, etc. 11 y en a qui lisent , endo, via, rem, 
uti, paîcunto. rato, 

(2) Samuel Petit, Leges atticœ, p. 539. 

{Z' Tract.de pactis et /ra;ixac/Xap.1 , p.599 et 400. 
(4^ Posteà plebs solidam columnam propè vi- 

BOnCENNE. — TOME I. 



Parler des compositions chez les Germains, 
à propos d'accommodement, serait, je crois, 
un contre-sens; car ces compositions n'é- 
taient que le rachat légal d'un crime. Les 
chefs avaient eu le soin minutieux de tarifer 
le prix d'un meurtre , d'un viol , d'une frac- 
ture, d'un coup, etc., suivant la différence des 
rangs et des conditions. Celui qui avait tué ou 
blessé subissait sa peine, c'est-à-dire qu'il 
payait conformément au tarif; il n'y avait là 
ni accord ni transaction. 

Les antécédents du système de Vessatpréa^ 
table de conciliation étaient assez connus, 
pour que l'assemblée constituante ait pu son- 
ger , sans effort , à lui donner une sorte de 
consécration dans le plan du nouvel ordre 
judiciaire. Cependant on a dit que l'idée d'une 
magistrature spéciale, n'ayant d'autre pouvoir 
que celui d'entendre les parties , d'autre juri- 
diction que celle de les concilier, d'autre 
empire que celui de la confiance , appartenait 
tout entière à nos modernes législateurs. C'est 
une erreur : le fondateur de Philadelphie, 
Guillaume Penn , avait eu cette idée ; tous les 
journaux ont annoncé, en 1780, que M. le 
duc de Rohan-Chabot avait tenté de la réaliser 
dans ses terres de Bretagne ; mais je la trouve 
plus identiquement encore , et avec tous ses 
accessoires, dans les œuvres d'un homme qui 
en a beaucoup fourni à la révolution. Pour 
bien saisir le rapprochement, il faut avoir 
sous les yeux les articles des lois de 1790 et 
de 1791. 

Loi du 24 août 1790, tit. 10, art. 1«'. 
u Dans toutes les matières qui excéderont la 
compétence du juge de paix , ce juge et ses 
assesseurs formeront un bureau de paix et de 
conciliation, n 

gintipedumlapldis numWefin foro statuU, serrp- 
sitque : Pahenti ¥ATRim;apud eam longo iempore 
sacrificare , vola suscîpere, controversias guas^ 
dam, interposUo per Cœsarem Jurejurando, dis- 
trahere perseveravit, Suet. in Jul. Cœs. 85. 

(5) Fro litlbus atque judiciis ubicumque con- 
eeptîs, quadragesîma summœ de quâlitigaretur: 
nec sine pœnâ, si quis composuisse vel donasse 
negotîum convînceretur. Id, in Calig, 40. 

(6) S. Matth., cap. 5, v, 55. 

(7) Institutions au droit ecclésiastique, tom. 2 , 
chap. 5, p. 53. 

12 



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90 



nSTRODUCTION. 



Art. â. «( Aucune action principale ne sera 
reçue au civil , devant les juges de district^ 
entre parties qui seront toutes domiciliées 
dans le ressort du même juge de paix , soit à 
la ville , soit à la campagne , h le^lemandeur 
n*a pas donné, en tète de son exploit, <!opie 
du certificat du bureau de paix, constatant 
que sa partie a été inutilement appelée à ce 
bureau, ou qu'il a employé sans fruit sa mé- 
diation. » 

Loi du 27 mars 1791 , art. 16. « Aucuns 
avoués y greffiers, huissiers, et oi-devant 
hommes de loi ou procureurs , ne pourront 
représenter les parties aux bureaux de paix ; 
les autres citoyens ne seront admis à les re- 
présenter que lorsqu'ils seront revêtus des 
pouvoirs suffisants pour transiger, n 

Maintenant lisez ce fragment d'une lettre 
écrite en 1745 : 

«( La meilleure loi , le plus excellent usage, 
le plus utile que j'aie jamais vu, c'est en 
Hollande. Quand deux hommes veulent plai- 
der l'un contre l'autre, ils sont obligés d'aller 
d'abord au tribunal des juges conciliateurs , 
appelés faiseurs de paix. Si les parties ar- 
rivent avec un avocat et un procureur , 
on fait d'abord retirer ces derniers , comme 
on été le bois d'un feu qiCon veut éteindre. 
Les faiseurs de paix disent aux parties : Vous 
êtes de grands fous de vouloir manger votre 
argent à vous rendre mutuellement malheu- 
reux; nous allons vous accommoder , sans 
qu'il vous en coûte rien. Si la rage de la chi- 
cane est trop forte dans ces plaideurs , on les 
remet à un autre jour, afin que le temps adou- 
cisse les symptômes de leur maladie ; ensuite 
les juges les envoient chercher une seconde , 
une troisième fois : si leur folie est incurable , 
on leur permet de plaider, comme on aban- 
donne à l'amputation des chirurgiens des mem- 
bres grangrenés ; alors la justice fait sa main.» 

On reconnaîtra sans peine le premier bel 
esprit du 18' siècle, à cette caustique légè- 
reté , qui , voltigeant à la surface des ma- 
tières les plus graves , se souciait beaucoup 
moins d'instruire que d'amuser. Tout cela fut 
pris au sérieux. 

L'institution des bureaux de paix était une 



de ces brillantes conceptions, difficiles à orga- 
niser , et qui se ternissent un peu par la mise 
en œuvre. 

L'enthousiasme pour la conciliation fut 
porté à un tel point, que l'on oublia d'exemp- 
ter de i'épreuve les personnes incapables de 
transiger^ et les choses qui ne pouvaient être 
l'objet d'une transaction. Il n'y eut d'excep- 
tion qu'en faveur des affaires concernant la 
nation^ les communes, l'ordre public et le 
commerce. Ainsi la loi voulait que le tuteur 
d'un mineur ou d'un interdit fût cité en con- 
ciliation , et qu'il y comparût pour déclarer 
que la loi lui défendait de se concilier. 

Celui que des affaires , une absence , une 
maladie, empêchaient de venir en personne, 
ne pouvait se faire représenter que par un 
mandataire porteur d'une procuration ilHini- 
tée pour transiger ; c'était le forcer à 
remettre toute sa fortune entre les mains d'un 
tiers. Mieux valait ne pas se faire représenter, 
et payer l'amende. 

L'exclusion des gens de loi devait néces- 
sairement réchauffer une foule de mots plus 
ou moins rebattus; mais cette mesure n'a 
produit aucun bien , et souvent elle a fait du 
mal. Le plaideur, que l'on obligeait à compa- 
raître seul, ne se présentait point avant 
d'avoir consulté .son homme de loi, et sans 
apporter un plan de conduite tout tracé, 
avec la ferme résolution de ne pas s'en dépar- 
tir; l'homme de loi eût été peut-être plus 
traitable, il eût cédé a des observations que 
le client isolé avait peur d'entendre. Et si l'un 
des comparants était lui-même homme de loi, 
l'autre, qui n'avait pas cet avantage, se trou- 
vait réduit à la dure condition de lutter sans 
armes contre un adversaire bardé du plus fin 
acier. 

Les procès-verbaux de non-conciliation 
contenaient les dires, aveux et dénégations 
des parties. Autre source d'abus : une réponse 
mal saisie, mal rendue par le greffier de la 
justice de paix, devenait, devant les tribunaux, 
un texte fécond en interprétations et en 
argumentations; c'était un véritable piège 
pour ceux qui ne se doutaient pas du parti 
qu'un homme habile peut tirer d'un mot 
qu'un homme simple a laissé écrire. 



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CBAPITRE XII. 



yf 



Des jages de paix et leurs assesseurs, com^ 
prenant mal leur mission , arrachaient à des 
personnes ignorantes ou timides, par des 
instances revêtues d'une couleur d'autorité , 
le sacrifice de droits incontestables. Le ministre 
de la justice crut devoir réprimer ces écarts 
de 2èle, dans une circulaire du 29 brumaire 
an V : 

« Les membres des bureaux de concilialion . 
y était-il dit, ne doivent pas perdre de vue 
leur institution primitive et la nature de leur» 
attributions : ce sont de simples médiateurs 
qui n'ont d'autre mission que celle d'étouffer 
dès le principe , à l'aide de leurs lumières et 
de leurs conseils, les procès dont les parties 
sont menacées. Leurs fonctions, purement 
conciliatrices , font entièrement disparaître le 
caractère de juge dont ils se trouvent investis 
pour d'autres circonstances. jCe n'est que par 
les armes de la raison et de la conviction que 
les hommes de paix et de conciliation peuvent 
combattre l'opiniâtreté du plaideur prévenu : 
qu'ils se gardent donc de subsituer le poids, 
toujours dangereux , de leur propre opinion 
à la volonté libre de l'une ou de l'autre des 
parties ; qu'ils se méfient de l'ascendant de 
leur talent et de leur autorité , pour obtenir 
d'elles des sacrifices désavoués à l'instant par 
la volonté intime de celui qui les aurait faits ; 
qu'ils ne s'érigent point en arbitres du diffé^ 
rend, si les parties elles-mêmes ne les consti-* 
tuent tels. £n évitant ces divers écueils , les 
parties , loin de regretter des consentements 
quelquefois prêtés trop légèrement, béniront 
des accommodements qui seront le fruit de la 
réflexion, de l'équité et de la raison. » 

Ce fut un grand sujet de discussion, lors 
de la rédaction du Code de procédure , que 
de savoir si l'on conserverait l'essai de conci- 
liation. La plus grande partie des Cours 
demandait qu'on le supprimât ; le Tribunat et 
le conseil d'État lui-même s'accordaient à 
dire que ce n'était plus qu'une vaine forma- 
lité , une espèce de passe-port dont il fallait 
se munir pour entrer à l'audience. Mais le 
principe des bureaux de paix se trouvait dans 



toutes les constitutions, depuis celle de 1791 
jusqu'à celle de l'an tiii, et les considérations 
ennemies cédèrent à cette raison d'ordre 
supérieur (1). 

On a voulu le modifier et le limiter avec 
un si grand nombre d'exceptions , que la loi 
semble incliner à se détruire elle-même , par 
les gênes qu'elle s'impose. « N'est-iF pas 
extraordinaire , par exemple , disait-on au 
Tribunat, de voir excepter de- la règle le cas 
où il y a plus de deux parties, encore qu'elles 
aient le même intérêt , lorsque le besoin de 
se concilier doit naturellement s'accroître en 
proportion du nombre de ceux qui se dispo- 
sent à plaider? n 

C'est une nouvelle expérience que l'on a 
tentée. Il faut convenir que la jurisprudence 
ne la favorise guère. L'essai de conciliation fut 
prescrit pour le maintien de la paix entre les 
citoyens : aucune demande, non comprise 
dans les exceptions , ne peut être reçue y dit 
la loi , si le défendeur n'a pas été préalable- 
ment cité au bureau de paix. Rien de plus 
absolu que cette disposition ; elle est tout en- 
tière d'ordre public ; la nullité résultant de 
son inobservation devrait donc être propo- 
sable en tout état de cause , elle devrait même 
être prononcée d'office par les tribunaux. La 
cour de cassation l'avait ainsi reconnu jus- 
qu'en l'an XI ; mais on a jugé depuis , et l'on 
juge encore aujourd'hui , que le défaut de 
citation au bureau de paix n'opère qu'une 
nullité d'intérêt privé ; que le défendeur peut 
la couvrir par son silence , et qu'il y renonce 
en discutant le fond de l'affaire. Cette indiffé- 
rence a achevé de décolorer la conciliation ; 
elle n'est plus, à vrai dire, qu'une de ces 
idées qui , n'étant ni entièrement rejetées , ni 
entièrement adoptées , restent dansia circula- 
tion, sans tirer à conséquence. 

Lorsque Genève fut rendue à son indépen- 
dance, ses conseils maintinrent provisoire- 
ment les codes français ; ils en firent une libre 
épreuve , et se trouvèrent dans la plus belle 
position pour améliorer leur législation, en 
profitant des lumières et même des erreurs de 



(1) Discussion du conseil d'Etat, séance du 5 floréal 
an xiii. Procès-verbal de la section de législation du 



Tribunat. Observations préliminaires sur le titre de 
la conciliation. 



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93 



INTRODUCTKBH. 



celle qui leur avait été imposée. M. le profes- 
seur Bellot, membre du conseil représen- 
talif , a publié , sur le code de procédure, un 
travail du plus haut intérêt et d'une exécution 
parfaite. On y voit comment Fessai forcé de 
conciliation a été changé, à Genève, en une 
simple faculté. Les auditeurs , dans leurs 
arrondissements , et les maires , dans leurs 
communes , sont chargés de concilier les par- 
ties qui se présentent volontairement devant 
eux , sans citation et sans frais ; il n*y a rien 
d'écrit si elles ne s'accordent point. La cause 
rendue au tribunal de première instance , et 
même au tribunal d'appel , tout espoir d'ac- 
commodement n'est pas perdu ; si elle parait 
de nature à être conciliée , le tribunal commet 
un de ses membres pour y travailler, soit 
avant , soit après les plaidoiries. 

<( Tantôt , ajoute M. Bellot , la qualité des 
parties, les liens qui les unissent, les circon- 
stances de la cause , exigent que la conciliation 
soit tentée avant toute discussion publique : 
la publicité seule rendrait un arrangement 
impossible ; tantôt , au contraire , la tentative 
échouerait avant les débats ; une exaspération 
réciproque écarte jusqu'à l'idée d'un accom- 
modement ; il faut que tout le feu des parties 
soit jeté dans une plaidoirie contradictoire , 
pour les rendre accessibles à des paroles de 
conciliation. » 

Autrefois , dans la plupart des cours des 
Pays-Bas , il fallait , avant de citer quelqu'un 
eu justice, avoir obtenu la permission du 
juge, et cette permission n'était accordée 
que sous la condition préalable d'une tenta- 
tive d'accommodement devant des commis- 
saires (1). C'était bien un essai forcé de con- 
ciliation; mais les commissaires chargés de 
concilier ne restaient pas étrangers aux débats 
ultérieurs de la cause , comme nos juges de 
paix , après la clôture de leur procès-verbal 
de non-conciliation. Ils faisaient leur rapport 
au tribunal ; l'influence qu'ils devaient avoir 
sur le jugement de l'affaire disposait les par- 
ties à des sentiments de modération ; l'opi- 
niâtreté s'amollissait , et l'amour-propre cé- 
dait à la crainte de se nuire par une roideur 



défavorable. Les législateurs de Genève ont 
habilement pénétré dans ces replis du cœur 
humain : ils ont calculé le parti que l'on 
pouvait tirer de la politique des plaideurs , 
pour le triomphe de la paix , en autorisant les 
juges à suspendre les hostilités , et à s'inter- 
poser eux-mêmes comme médiateurs, durant 
la trêve. 

Il y avait , dans la loi du 24 août 1790, 
d'autres dispositions qui méritent d'être re^ 
marquées : je veux parler des tribunaux de 
famille et de l'arbitrage forcé. Les articles qui 
les concernaient se trouvent dans le titre X , 
à la suite de ceux relatifs à l'établissement des 
bureaux de paix ; les voici : 

Art. 12. « S'il s'élève quelque contestatioD 
entre mari et femme, père et fils, grand-père 
et petit-fils, frères et sœurs, neveux et oncles, 
ou entre alliés au degré ci-dessus ; comme 
aussi entre les pupilles et les tuteurs pour 
choses relatives à la tutelle , les parties seront 
tenues de nommer des parents , ou , à leur 
défaut , des amis ou voisins , pour arbitres , 
devant lesquels ils éclairciront leurs diffé- 
rends , et qui , après les avoir entendus et 
avoir pris les connaissances nécessaires , ren- 
dront une décision motivée. » 

Art. IS. u Si un père ou une mère , ou un 
aïeul , ou un tuteur , a des sujets de mécon- 
tentement très-graves sur la conduite d'un 
enfant ou d'un pupille dont il ne puisse plus 
réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte 
au tribunal domestique de la famille assem* 
blée au nombre de huit parents les plus pro- 
ches , ou de six au moins , s'il n'est pas pos- 
sible d'en réunir un plus grand nombre; et, à 
défaut de parents , il y sera suppléé par des 
amis ou des voisins. » 

Art. 16. « Le tribunal de famille, après 
avoir vérifié les sujets de plainte, pourra 
arrêter que l'enfant , s'il est âgé de moins de 
vingt et un ans accomplis, sera renfermé pen- 
dant un temps qui ne pourra excéder celui 
d'une année, dans les cas les plus graves. » 

L'appel des sentences rendues par les arbi- 
tres était porté devant les juges de district (2). 



(1) Voyez M. Meyer, liv. 7, cb. 2. 



(3) Art. 14 de la loi du 24 août 1790. 



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CHilPITRE XII. 



95 



L'homologation des décisions des tribunaux 
de famille leur était également dé?olue ; ils 
pouvaient en refuser l'exécution ou bien en 
tempérer la rigueur , suivant les circonstan- 
ces (1). 

Mais les décrets de 1793 étendirent l'arbi- 
trage forcé à d'autres contestations , notam- 
. ment aux prétentions des communes sur les 
propriétés qu'elles jugeaient à propos de re- 
vendiquer. L'appel fut interdit, et toutes les 
barrières furent rompues pour parvenir aux 
spoliations les plus révoltantes. Les arbitres 
de ce temps-là ne pouvaient être choisis que 
parmi les gens pourvus de certificats de 
civisme; ils donnaient toujours gain de cause 
aux communes contre les particuliers, car 
elles avaient de terribles avocats dans leurs 
sociétés populaires. 

L'arbitrage forcé et les tribunaux de famille 
ont été abolis par deux lois du 9 ventôse de 
l'an IV, et l'on a rouvert, pour les réclama- 
tions qui s'élevaient de toutes parts, les voies 
de l'appel et delà cassation. 

Ce n'est point, au reste, d'après les excès 
et les souillures de 1793 qu'il faut apprécier 
les tribunaux et les arbitres de famille. On 
se tromperait encore si l'on attribuait l'idée 
de leur création aux législateurs de 1790; elle 
remonte beaucoup plus haut. 

Un édit de François II, du mois d'août 1560, 
disait : « Et parce que, en matière àe partages 
et divisions, il est besoin de prendre arbitres 
pour diviser et partir commodément lesdits 
héritages, et bailler soutes et récompenses, 
qui est chose plus^de fait que de droit y et 
aussi pour entretenir amitié et paix entre 
proches parents, nous ordonnons par les 
présentes que les divisions et partages de suc- 
cessions et biens communs de père et mère, 
aïeuls et aïeules, enfants et enfants des enfants, 
frères, sœurs, oncles, et enfants des frères et 
sœurs, et aussi pour compte de tutelle et 
autres administrations, restitutions de dot et 
douaire, d'entre lesdites personnes, seront 
les parties majeures d'ans tenues élire et 
nommer de bons et notables personnages, 
jusqu'à trois, leurs parents, amis ou voisins, 



par l'avis desquels sera procédé auxdits par- 
tages et divisions , redditions desdits comptes 
et restitutions de dot ou délivrance de douaire; 
et ce qui sera fait par eux aura force de chose 
jugée y et mis à exécution par les juges des 
lieux, nonobstant opposition ou appellation 
quelconque, et sans préjudice d'icelles ; mais 
ne sera reçu l'appel que préalablement lesdits 
partages ne soient entièrement exécutés , le- 
quel ressortira à droit et immédiatement en la 
cour de parlement où les parties sont demeu* 
rantes ; et où l'une des parties sera dilayante 
ou refusante de 5'ac?c?(?r<fer d'arbitres ou d'ar- 
bitrateurs , en ce cas y sera contrainte par 
lesdits juges ainsi que dessus. » 

L'article 83 de l'ordonnance de Moulins re- 
commanda l'exacte observation , sans empê- 
chement quelconque, de Fédit des arbitres. 

On voit , dans les mémoires de Sully , les 
projets conçus par Henri IV, pour la réforme 
de l'administration de la justice. Lorsque la 
dernière main y aurait été mise, le bon roi se 
proposait de les porter au parlement , écrits 
par lui-même , pour les faire enregistrer ; il 
tenait surtout aux arbitrages de famille. Il 
avait , par provision , arrêté ce qui suit : et 
dont, apparemment, dit Sully, on ne se 
serait que très-peu écarté (2) : 

u Dans les procès entre parents , et cela 
en observant à peu près le nombre des degrés 
canoniques de sanguinité et d'affinité , soit 
corporelle, soit spirituelle, le demandeur était 
tenu , avant toutes choses , de faire offre et 
même sommation de remettre tous ses diffé- 
rends à l'arbitrage de quatre personnes choi- 
sies parmi les parents ou amis des parties , 
deux par chacune; de nommer ces deux 
arbitres dès ce moment, et d'articuler, dans un 
écrit signé de sa main , toutes ses prétentions 
et demandes , sans pouvoir ensuite y rien 
ajouter, ce que faisait aussi le défendeur ; il 
n'avait qu'un mois pour nommer ses arbitres. 
Dans un autre mois , les quatre arbitres de- 
vaient être saisis de toutes les pièces et moyens 
des deux parties. Autre mois accordé aux 
arbitres pour prononcer leur jugement; autre 
mois, enfin, donné à un sur-arbitre nommé 



(1) Ail. 17 de la loi du 24 août 1700. 



(2) Tom. 7, p. 288, édit. in-12 j Londres , 1778. 



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94 



INTRODUCTION. 



par les arbitres , pour juger déflniti?einent 
les points sur lesquels les voix auraient été 
partagées ; car tous les autres étaient censés 
décidés, et le sur-arbitre n'en pouvait con- 
naître. » 

Les statuts de Pi^ovence contenaient des 
dispositions plus larges encore sur les arbi- 
trages forcés (1); ils y soumettaient les nobles 
et gentilshommes , les seigneurs et leurs vas- 
saux, les communautés et les particuliers, les 
parents, les alliés et les conjoints, pour plus 
grandbien universel du pays, et pour res* 
treîndre la désordonnée habitude de plat* 
derie^ dont procèdent grandes inimitiés 
et dépendes de plusieurs volontaires plai-- 
deurs. 

Toutes ces théories, tortes ces ordonnances 
paraissent empreintes d'une haute sagesse; 
rien ne semble plus humainement arrangé 
pour le repos et le bonheur des familles. Ce- 
pendant, iln*a jamais été possible de les orga- 
niser avec solidité , et de leur procurer une 
exécution durable. Mornac disait , il y a plus 
de trois cents ans : Hodiè non tàm benignâ 
interpretatione probantur arbitria judici- 
bus (2). Henri a écrit que , de son temps , les 
arbitrages de famille étaient tombés en désué- 
tude; que non-seulehient les juges n'obligeaient 
pas les parents à convenir d'arbitres^ mais 
qu'ils avaient une grande répugnance à l'or- 
donner , même quand les avocats le requé- 
raient (1). Julien assure que les statuts de 
Provence , sur le compromis forcé , avaient 
entièrement perdu leur vigueur et leur crédit; 
il cite cette note de Masse , ancien auteur du 
pays : Statuta cogentiacompromittere hodiè 
suntinutilia etdamnosa. Les tribunaux de . 



famille, relevés en 1790, n'ont été soute- 
nus, pendant trois ou quatre ans, que par les 
violences de la révolution, impatiente de réa- 
liser ses systèmes, et par la haine des novateurs 
contre la justice réglée (4). L'arbitrage forcé 
ne subsiste plus que pour les sociétés de com- 
merce (5). 

Que faut-il conclure de tout cela ? C'est que , 
dans aucun temps , et même abstraction faite 
des époques de troubles et de divisions poli- 
tiques , la raison inexpérimentée des per- 
sonnes étrangères à l'application des lois n'a 
pu offrir des garanties aussi rassurante» que 
la justice réfléchie des hommes versés dans la 
science du droit ; c'est que les meilleurs juges 
sont dans les tribunaux, et que la «onstante 
régularité de leurs décisions vaut mieux , en 
général, que la trop flexible équité des compo- 
sitions arbitrales. 

Toutefois , je voudrais que l'on étendit aux 
contestations entre proches parents les^ dis- 
positions du Code relatives à la demande 
en séparation formée par un époux contre 
l'autre (6). Ainsi le fils ne pourrait plaider 
contre son père , ou le père contre son fils , 
sans avoir obtenu l'autorisation du président ; 
et ce magistrat ne la donnerait qu'après avoir 
épuisé tous les moyens de les mettre d'ac- 
cord (7). 

C'est dans cette limite tracée par la nature 
et par la morale, que l'on eût dû peut-être 
renfermer le principe de l'essai forcé de la 
conciliation. Auxiliaire de la pudeur publique, 
réservé pour étouffer le scandale, et pour re- 
nouer des liens sacrés, son importance aurait 
été mieux sentie, et son application plus 
heureuse. 



(1) Que nobles et genlilshammes sian tanguts 
de compromettre.— Statut de 1491 ; voyez le com- 
mentaire de Julien, tit 1er, pag. 350 et suiv. 

(3) In Z. 34, /T. de Moribus, 

(3; Tit. ler^iiv. 2, qucst. 47, no 7. 

(4) Des représentants du peuple en mission fer- 
maient les tribunaux sur leur passage , et ils établis- 
saient des arbitres forcés jugeant en dernier ressort. 



Voyez la loi du 4 brunâtre an it , bulletin 203 , 
noiâSO. 

(5) Cod. de commerce, art. 51. 

(G) Cod. de procéd., art. 875. 

(7) Voyez la loi 4 , §§ 1 et 2; la loi 6 et la loi 10, 
S 12 , £F. de in Jus vocando; et le nouveau Code de 
procédure pour le canton de Genève , l'e partie, 
tit. 1er art. 6. 



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CHAPITRE Xm. 



95 



CHAPITRE XIII. 



DES TRIBUNAUX &E PREMIÈRE INSTANCE. — DE LEUR COMPÉTENCE (a). 



L'organisation judiciaire a été calquée, de- 
puis la révolution, sur Forganisation admi- 
nistrative. Les départements furent d'abord 
divisés en districts , et il y eut un tribunal de 
première instance dans chaque district. Les 
administrations de district furent supprimées, 
il n'y eut qu'une adiùinistration centrale par 
département ; alors les tribunaux de district 
disparurent , et un seul tribunal de départe- 
ment fut établi. Enfin les départements, de- 
venus des préfectures , ont été de nouveau 
partagés en arrondissements communaux ou 
sous-préfectures , et chaque arrondissement 
communal a recouvré son tribunal de pre- 
mière instance. 

Cette combinaison, qui réunit dans un 
centre d'unité les diverses branches de l'ordre 
administratif et de l'ordre judiciaire , comme 
la perception des contributions directes , celle 
des contributions indirectes, l'enregistrement, 
les hypothèques , l'administration fores- 
tière., etc. , donne une précieuse facilité à la 
marche des affaires. Si j'avais à discuter ici 
le mérite des projets que les sessions législa- 
tives ont tour à tour annoncés , depuis quel- 
ques années, sur la suppression ou la réunion 
de quelques tribunaux , sur l'augmentation 
de leur territoire et l'agrandissement de leur 
juridiction , je dirais que le respect des peu- 



ples s'attache mieux à l'inamovibilité des per- 
sonnes et des institutions ; que ces incertitudes 
périodiques , ces systèmes menaçants altèrent 
la considération et la confiance dont se nourrit 
la magistrature; qu'on ne pourrait changer 
l'ordre établi , sans rendre la justice d'un 
accès trop difficile , d'un trop grand coût 
pour le pauvre , et sans détruire cet ensemble 
harmonieux qui raccorde toutes les parties 
de l'administration publique. 

On se récrie sur ce qu'il n'y a que douze 
juges pour toute l'Angleterre, tandis que 
chez nous ils sont par milliers (1) ! J'en con- 
viens , si l'on ne reconnaît pour véritables et 
seuls juges en Angleterre , que le grand juge 
et les trois juges de la Cour du banc du roi , 
le grand juge et les trois juges de la Cour 
des plaids communs , le chef baron et les 
trois barons de la Cour de Féchiquier. Mais 
Forganisation de la justice civile , chez les 
Anglais, n'est point un modèle qui doive 
nous être proposé ; nos institutions en cette 
matière sont incomparablement meilleures. 
Les douze juges d'Angleterre siègent â Lon- 
dres ; c'est là qu'il faut venir des points les 
plus éloignés du royaume pour plaider toutes 
les causes dont la valeur excède quarante 
schellings. Toutes les assignations sont don- 
nées pour comparaître à Londres. Il est vrai 



(a) Conf. Carré , Lois d'organisation , etc., t. 4, 
pages 212 et suivantes.— Dalloz , v» Organisation 



Judiciaire , chapitre 22 , pages 64 et suivantes. 
(1) M .Dupin, des Magistrats d'autre fois, eic^^M. 



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INTROBUCTICm 



que ces juges font des tournées , et tiennent 
des assises dans chaque comté ; mais le point 
de fait qu'ils vont y faire examiner par des 
jurés a dû être fixé à Londres. Les questions 
préparatoires sont plaidées et décidées à 
Londres. Le verdict des jurés est reporté à 
Londres, en cas d'opposition par l'une des 
parties ; et tous les débats sur l'exécution du 
jugement sont agités à Londres. Je m'assure 
qu'il ne serait point aussi avantageux pour 
les habitants des bords du Rhin, ou des 
Bouches-du-Rhône , par exemple , de venir 
discuter leurs droits à Paris , que d'avoir un 
tribunal par arrondissement , et une cour 
royale dans un rayon de vingt ou trente lieues 
au plus. Si l'on veut nous mettre au régime 
judiciaire des Anglais , il faudra donc avoir 
des jurés au civil , et faire voyager dans les 
départements les juges et les avocats de Paris. 
On dit qu'aux assises d'été, en 1824, il y eut 
quatre-vingt-treize avocats de Londres inscrits 
pour parcourir le circuit de l'ouest. 

Les tribunaux de district créés par le titre 4 
de la loi de 1790 se composaient de cinq ou 
six juges, suivant la population, de quatre 
suppléants, d'un officier chargé des fonctions 
du ministère public, sous le nom de com- 
missaire du roi , et d'un grefiBer. Le premier 
élu des juges était le président. 

Trente ans accomplis, et l'exercice, pendant 
cinq années , des fonctions de juge dans un 
tribunal quelconque, ou de la profession 
d'homme de loi plaidant y écrivant ou con- 
sultant; telles étaient les conditions d'éligi- 
bilité pour les premiers choix (1). 

Les professeurs et agrégés des facultés de 
droit, également déclarés eligibles, devaient 
opter en cas de nomination (2). 

L'instruction des affaires continua d'être 
faite suivant les formes de l'ordonnance de 
1667, en attendant la réformation de la pro- 
cédure civile. 

Il n'y eut plus d'avocats, mais des hommes 
de loi, ou défenseurs officieux, ne formant 
ni ordre ni corporation. Chacun put à son 



gré prendre ce titre, et plaider sans di^4âme. 

Les offices des procureurs furent suppri- 
més, on leur substitua des avoués. 

u II y aura, auprès des tribunaux de district^ 
des officiers ministériels ou avoués , dont la 
fonction sera exclusivement de représenter 
les parties, d'être chargés et responsables des 
pièces et titres des parties , de faire les actes 
de forme nécessaires pour la régularité de la 
procédure, et mettre l'affaire en état; ces 
avoués pourront même défendre les parties, 
soit verbalement, soit par écrit, pourvu qu'ik 
soient expressément autorisés par les parties^ 
lesquelles auront toujours le droit de se 
défendre elles-mêmes verbalement et par 
écrit, ou d'employer le ministère d'un défen- 
seur officieux pour leur défense, soit verbale, 
soit par écrit. >» ( Loi du 20 mars 1 791 , art. 5. ) 

Les anciens procureurs, les avocats et tous 
ceux qui avaient appartenu à des corps judi- 
ciaires, furent admis de droit à reaiplir les 
fonctions d'avoués ; pour cela , ils n'eurent 
qu'à s'inscrire au greffe du tribunal de district 
près duquel ils se proposaient d'exercer. 

On fit une constitution en 1795, j'ai déjà 
surmonté le dégoût d'en parler (5). Ses fa- 
rouches auteurs se mirent à déclamer contre 
le despotisme des tribunaux, et contre le des- 
potisme des avoués : « Moi , je ne connais 
que la législation de la nature , » disait l'un 
d'eux ; et non-seulement ils supprimèrent les 
avoués, mais ils effacèrent jusqu'au nom de 
juge. Ils imaginèrent àti arbitres publics ^ 
que le peuple devait nommer pour une année, 
et auxquels on conféra le pouvoir de décider 
toutes les causes sans appel. 

Cette constitution ne fut point mise en 
activité, parce qu'elle n'avait point encore 
assez de séce : on craignait de l'immoler 
par elle-même. Mais on tira de dessous le 
voile révolutionnaire qui la couvrit, quelques 
articles relatifs à l'administration de la justice. 
Il fut définitivement décrété , le 5 brumaire 
an II , qu'il n'y aurait plus ni procédure, ni 
avoués, et que les juges seraient tenus d'opi- 
ner à haute voix. 



(1) Loi du 24 août 1790 , lil. 2 , art. 9 ; et loi du 
11 septembre 1790, art. 6. 



(2) Loi du 11 septembre 1790, art. 8. 

(3) Ci- dessus, p, 73. 



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CHAPITHË XIH. 



ôr 



Lers^'M 8U{i|»fmit la procédure <fl les 
sfooës, lorsqH'on abandottnait aux parties le 
soin d'instruire et de défendre elles-^néaies 
Inirs causes 7 conuue au temps de Tenfance 
(les sociétiéSy la législation devenait de jour en 
jour plus ififinie et plus obscure ; un autre 
décret, monument de la plus bizarre incon- 
séquence, disait que toute violation ou omis- 
«en des formes prescrites, en matière civile, 
par les lois rendues depuis 1789, quand même 
elles n'auraient pas expressément pr<^oncé 
la peine de nullité, donnerait ouverture à la 
cassation (1). 

La constitution de l'an m établit avec le 
goufernement directorial un nouveau système 
d'organisation. Les tribunaux de district dis- 
parurent : un seul tribunal civil composé de 
^g[l Juges au moins, de cinq suppléants, d'un 
commissaire du directoire , d'un substitut et 
d'un grefter, fut institué dans chaque dépar- 
tement. Ainsi , des villes telles que Marseille , 
Toulon, Bayoïftie, la Rochelle, Rochefort, 
Lorient , le Havre , Abbeville , Châlons , 
Lille , etc. , devinrent «implement des chefs- 
lieux de jasiice de paix. 

Les juges et leurs suppléants furent encore 
éhis par Te peuple ; l'élection devait se faire 
toos les cinq ans. Le directoire reçut le droit 
de nommer ses commissaires , et de les révo- 
quer â son gré. 

Les tribunaux de département se divisaient 
en sections; le président de chaque section 
était choisi àU scrutin. 

«( Nous avons cherché , disait le rappor- 
teur du projet (2), à donner aux tribunaux 
assiz d'éclat et d'étendue pour y appeler des 
hommes instruits, pour les investir d'une 
considération suffisante, pour leur préparer 
par l'habitude des affaires l'expérience et l'in- 
structioD , pour en diminuer le nombre , en 
foeilitant ainsi au peuple les moyens de faire 
de meilleurs choix , sans créer des corpora- 
tions redoutables qui puissent rivaliser avec 
les autres pouvoirs que nous vous proposons 
d'instituer. » 



Ces calculs manquaient d'exactitude, car le 
nombre des juges à nommer pour les tribu-» 
naux de département était à peu près égal , on 
pourrait même dire plus fort, dans quelques 
localités , que celui des membres qui avaient 
composé les tribunaux de district. Il n'y avait 
donc ni plus grande facilité de choix, ni allé- 
geance du trésor ; rien ne compensait, pour les 
villes déshéritées de leurs anciens établisse- 
ments judiciaires, et pour les plaideurs peu 
fortunés, la rareté et î'éloignement des tribu- 
naux. 

C'était un grave inconvénient dans un pays 
où la propriété territoriale se divisait et se 
subdivisait chaque jour, que ces déplacements 
dispendieux des parties, des témoins, des 
experts, et quelquefois des juges eux-mêmes. 

Le décret du 3 brumaire an ii conserva son 
empire dans les tribunaux de département. 
Cependant on dispensa les juges d'opiner à 
haute voix (5). 

Ces tribunaux furent juges d'appel, les uns 
à l'égard des autres, comme les tribunaux de 
district l'avaient été entre eux. 

L'époque de nos révolutions , que l'on 
nomme la révolution du 18 brumaire an viii, 
produisit encore des changements dans l'or- 
ganisation du pouvoir judiciaire. 

Les tribunaux de département furent sup- 
primés, et l'on rétablit les tribunaux de district 
sous le nom de tribunaux d'arrondissement. 
En même temps, et pour la première fois de- 
puis 1'/90, on vit une institution de juges 
supérieurs ; des tribunaux d'appel furent 
créés, j'en parlerai plus loin. Pour la première 
fais aussi le peuple fut dépouillé du droit 
d'élire , et les juges nommas par le chef du 
gouvernement reçurent la promesse de l'ina- 
movibilité. 

On songeait alors à reconstruire et à rem- 
plir les vides de la destruction. Cette procé- 
dure, si naturelle et si simple, telle que l'avait 
faite le décret du 5 brumaire an ii ; ce droit 
sacré de se présenter seul , de se défendre seul 
devant les tribunaux ; cet affranchissemeift 



(1) Décret du 4 c^errainal an ii , art. 2. 

(3) M. Boissy d'ADglis, séance du 5 messidor an m. 

BORCBIVIIB. — TOHB I. 



(S) Voyez Particle 308 de 
an m. 



*acte du 5 fmctidor 



13 



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?8 



INTRODUCTION. 



des formes et de la gène d'un mandataire 
imposé; toutes ces théories, si belles dans les 
hauteurs de la spéculation , et si raines dans 
les humbles voies de la pratique, avaient d^à 
coûté fort cher à un grand nombre de familles. 
On était venu à reconnaître que les excès sont 
toujours dangereux ; que l'entier anéantisse- 
ment des règles avait fait disparaître des 
garanties précieuses, et qu'un guideoffert par 
la loi, soumis à la surveillance des magistrats, 
à Faction de désaveu, et à tous les eiFels d'une 
sévère responsabilité, valait mieux qu'un pre- 
mier venu libre de tout frein , vendant à prix 
démesuré son officieuse assistance , et les se- 
cours de son igiiorante présomption. 

Les avoués furent rétablis par la loi du 
27 ventôse an viii. « On n'a fait en cela, disait 
l'orateur chargé d'exposer les motifs (1), que 
céder au vœu de tous les hommes qui sont 
instruits de la marche de la procédure. Elle 
ne peut être régulière sans cette institution : 
c'est Tunique moyen de prévenir d'immenses 
abus ; et , ce qui ne pourrait surprendre que 
ceux qui n'ont aucune expérience dans cette 
partie , de diminuer beaucoup les dépenses à 
la cbarge des plaideurs. 

-«t En effet , comment se livrer encore à des 
exagérations , après l'épreuve dont nous ve- 
nons de parler ? On avait supprimé tous les 
avoués et toute la procédure , dans un accès , 
ou phit<H dans un délire de perfection : on 
n'en eut pas moins recours aux avoués , parce 
que l'ignorant et le paresseux furent toujours 
tributaires de l'homme laborieux et instruit. 
Les avoués ne perdirent que leurs titres , et 
ils continuèrent de travailler comme fondés 
de pouvoirs. Toute procédure étant suppri- 
mée , et l'avoué n'ayant plus d'action en jus- 
tice pour des salaires légitimes , il se fit payer 
arbitraircQient , même avant d'examiner l'af- 
faire , beaucoup plus qu'il n'aurait obtenu par 
une taxe raisonnable de la procédure néces- 
saire qu'on avait supprimée ; et jamais la jus- 
tice ne fut plus chère. » 

Une loi du 18 fructidor an viii répéta ce 



qu'af ait dit ceUe du â? mars 1791 : » Jusqu'à 
ce qu'il ait été statué ^r la sifflpHfication de 
la procédure , les avoués suivront.exactement 
celle étabUe par l'ordoBuance de 1667 it 
règlements postérieurs. « 

Le Code<le procédure fut décrété dans k 
courant de 1806, mais il ne devint obligatoire 
que le premier janvier 1807; à compter de ce 
jour, toutes les lois, coutumes, usages et 
règlements anciens relatifs à la procédure ci- 
vile perdirent leur empire. 

Dans l'état actuel de l'organisation ju<li« 
ciaire , chaque tribunal de première instance 
est composé de trois, quatre, sept, huit, 
neuf, dix ou douze juges ; et de trois, quatre, 
ou six suppléants , suivant la population .de 
l'arrondissement. Le nombre des juges du 
tribunal de Paris ^ fixé d'abord à vingt-quatre « 
sans compter douze suppléants , a été suo* 
cessivement augmenté, et définitivement porté 
à quarante-trois,et celui des suppléante à vingt* 

Les tribunaux composés de sept, huit, œuf 
et dix juges , se divisent en (kux chambres ; 
ceux de douze en trois chambres , celui de 
Paris en sept chambres. 

Le tribunal de Paris a autanfr de vice-pré- 
sidents que de chambres; dans les autres tri- 
bunaux qui ont plusieurs chambres , il y a im 
vice-président pour chaque di£^mbre, autre 
que celle où siège le président. 

Le ministère public près chaque tribunal 
de première instance est rempli par un pro- 
cureur du roi , qui a un , deux , ou quatre 
substituts , suivant le nombre des chambres : 
à Paris, le procureur du roi en a quinze {a). 

Le projet de 183^, destiné à modifier l'or- 
ganisation judiciaire , ne pouvait manquer de 
réchauffer les vœux périodiquement émis povr 
la réduction du personnel, et la suppression 
d'un certain nombre de tribunaux. Mais, en 
abordant de plus près le fond des choses , le 
gouvernement a dû reconnaître que les besoins 
réels du service s'accommoderaient mal de ces 
systèmes de remuement, de déplacement, de 
retranchement. Il avait proposé d'abord une 



(1) M. Emmery, conseiller d'État, 
(a) En Belgique, les j uses sont nommés directement 
par le roi^ mais les présidents et vice-présidents sont 



nommés sur deux listes doubles présentées par les 
cours d'appel et les conseils provinciaux.(Consiltulton, 
art. 99, loi du U août 1633, art. 7, 14, 37, 38 ei45.) 



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CHAPITRE XII!. 



99 



^aif aution de tmiflflli^ats ; il a fini par de- 
mander une augmentatiafl. 

On sait que te projet est retiré ; on ne sait 
j^s en quel temps , en quels termes il sera 
reproduit : je dois donc continuer de parler 
au présent. Toutefois je ne négligerai point , 
en expliquant les matières qui me restent à 
traiter dans cette introduction (1) , de signaler 
les modification» qu'on voulait y apporter/ 
Que s'il en est qui Tiennent à être cmi?erties 
en loi , il me sera facile de leur trouver place 
ctan» les volulies suivants. 

Les juges sont inamovibles {a). Les officiers 
dtt ministère public exercent leurs fonctions 
tant qn'il ^t au roi. 

Les jugemettts de tous les tribunaux de 
première instance ne peuvent être rendus par 
moins de trois juges (â). 

Suivant la loi du S7 ventôse , nul ne pou- 
vait être juge suppléant , ou cbargé du mi- 
nistère publie, s'il n^était âgé de 50 ans 
accomplis. La loi du 16 ventôse an xi réduisit 
l'âge requis à âî$ ans , et pour les substituts à 
ââ ans ; enfin , suivant celle du âO avril 1810, 
il ftiut avoir 27 ans réfolus pour être prési- 
dent : c'est le dernier état. 

On avait établi des juges auditeurs, âgés de 
21 ans au moins, qui étaient à la disposition 
du ministre de la justice , et qu'il attachait à 
tel ou tel tribunal de première instance. Ils 
étaient de véritables juges, au traitement 
près, lorsqu'ils avaient atteint l'âge qui donne 
voix dëlibérative ; plus jeunes, ils n'avaient 
que voix consultative, excepté dans les causes 
où ils étaient rapporteurs de délibérés (5). 

Les juges auditeurs ont été supprimés par 
une lofdu 10 décembre 1830 (6). 

Les tribunaux de première instance con- 
naissent de toutes les affaires personnelles, 
réelles et mixtes, sauf celles que la loi a attri- 
buées à des juges d'exception. 



Ici une difficulté s'élève. On dit : les tribu^ 
naux de première instance ont la juridiction 
des juges primitifs, cette juridiction à titre 
universel qui comprenait tout. Dès justices 
extraordinaires furent créées depuis, pour 
certaines causes qui réclamaient des connais- 
sances spéciales ou une procédure particu- 
lière; mais cette exception n'a jamais été 
qu'une faveur dont les parties sont libres de 
profiter, et à laquelle elles peuvent renoncer. 
Supposez qu'elles y renoncent, l'incompé- 
tence ne sera que relative, parce que les attri- 
butions spéciales de ces justices démembrées 
de l'universalité originelle , venant à se con- 
fondre dans la juridiction ordinaire, ne font 
alors que remonter à leur source , sans que 
Fordre public ou les intérêts de la société 
soient exposés à la moindre lésion. U y aurait 
bien incompétence absolue , si l'on portait 
devant un juge d'exception telle matière qui 
ne lui a pas été formellement commise; mais 
elle n'existe point quand on invoque l'autorité 
dont la sphère embrasse toutes les afi^aires, et 
dont les tribunaux extraordinaires ne sont 
cpie des émanations. 

Ce système a été adopté par la Cour su- 
prême , dans un arrêt du 10 juillet 18l6. 11 
s'agissait d^une dette commerciale; l'action 
avait été portée devant le tribunal civil, et 
non devant le tribunal de commerce de l'ar- 
rondissement : l'incompétence ne fut proposée 
ni en première instance, ni sur l'appel, mais 
seulement à la Cour de cassation. Voici les 
motifs de l'arrêt : u Considérant que ce n'est 
pas à raison de la matière que les tribunaux 
ordinaires sont incompétents pour connaître 
des aff'aires de commerce ; — que, si ces sortes 
d'afiaires ont été distraites de leur juridiction, 
c'est uniquement dans l'intérêt des commer- 
çants, dans la vue de faire juger plus promp- 
tement, et à moins de frais , les contestations 
qui les concernent ; — qu'il suit de là qu'en 



(1) Telles sont la compétence des tribunaux civils, 
re^anisation des tribunaux de commerce, celle des 
cours royales , de la cour de cassation , le pouvoir 
interprétatif, etc. 

{a) Constitution belge, art. 100. 

(2) Loi du 27 ventôse an viii, art. 16. — D'après 
hart. 46 de la loi du 4 août 1833 , l«s tribunaux ne 



peuvent juger qu'au nombre fixe de trois juges, y 
compris le président. 

(3) Loi du 20 avril 1810 , décret du 22 mars 1813, 
ordonnance royale du 19 novembre 1825. 

{fi) Les juges auditeurs sont supprimés de fait ea 
Belgique depuis 1814. 



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iW 



INTRODCCTMW. 



matière de commerce, Fificompëtence des 
tribunaux ordinaires n'est pas absolue , mats 
seulement relative ; et par conséquent qu'elle 
peut être couverte , et qu'elle l'est eflfective- 
ment , lorsque , comme dans l'espèce , les 
parties qui pouvaient s'en prévaloir ont re- 
noncé à cette exception, et n'ont pas présenté 
le déclinatoire. » 

Plusieurs écrivains très-distingués citent 
cette décision , et ils l'approuvent (1). Elle a 
été suivie de beaucoup d'autres semblables. 
Quant à moi , et peut-être je dois m'en accu- 
ser, je n'ai pu parvenir à la concilier avec le 
texte de la loi. Je ne discute point les anciennes 
théories^ je m'arrête simplement à l'art. 4 du 
tit. 4 du décret du â4 août 1790: » Les juges 
de district connallront en première instance 
de toutes les affaires personnelles , réelles et 
mixtes, en toute matière, eœcepté seulement 
celles qui ont été déclarées être de la compé- 
tence des juges de ]^aix] les affaires de com- 
merce dans les districts où il y aura des tri- 
bunaux de commerce établis, et le contentieux 
de la police. » 

Que les juges tiennent leurs attributions de 
laloi seule, qu'on puisse étendre ou restreindre 
à son gré la juridiction ordinaire et la juri-^ 
diction extraordinaire , c'est ce qui ne peut 
être contesté. Or les législateurs de 1790 dé- 
truisirent de fond en comble l'ancienne orga- 
nisation ; en réédifiant, ils créèrent des tribu* 
naux ordinaires pour connaître de toutes les 
causes personnelles, réelles et mixtes, excepté, 
entre autres, les affaires de commerce, aux- 
quelles il fut donné des juges spéciaux. On 
ne peut plus dire aujourd'hui, comme autre- 
fois, que, ces affaires ayant été distraites 
de la Juridiction universelle , le retour à 
l'état primitif est toujours favorable : car 
l'état primitif de la juridiction actuelle ne 
remonte qu'à 1790 , et lorsqu'on régla les 
attributions des tribunaux ordinaires, les 
matières commerciales n'y furent point com- 

(1) M. Favard, dans son Répertoire, v^ Exception, 
$ 3, no 1, ei Tribunal de commerce, sect. 3,$ 1, n. 5. 
M. Dalloz, Collection nouvelle, v^ Compétence. 

(3) Ci-dessus, cbap. 6, p. 90. 

(3) Il y a une exception pour les affaires civiles 
relatives à la perception des impôts indirects : elles 



prises; bien plus, elkê m furent trèt^or-* 
mellement exclues : en dmni ce dont ils 
pouyaient connaître, on désira ce dont ils 
ne pouvaient pas eonnaltre. L'incompétence 
est donc absolue ; elle peut être proposée en 
tout état de cause , elle doitdiême être pr#- 
noncée d'office. 

Cette dénomination de tribunaux de pre» 
mière instance ou de tribunal^ inférieurs, 
comme le dit le Code de procédure, indique 
naturellement une justice stfpMeure pour tin 
nouvel examen des affaires, et des degr^ de 
juridiction que l'on devrait toujours paroeurir* 

Telle est en effet la règle généni» : les deox 
degrés de juridiction sont 1« droit commun; 
le cumul du premier et du dernier ressort est 
une exception. J'en ai déjà dit le motif (2) x 
c'est qu'il est des affaires d'une si mince im- 
portance, que l'objet du litige ne supporterait 
pas , sans être absorbé , le déchet inévitable 
des frais d'une seconde instruction et d'un 
second jugement. 

De ces prémisses il faut conclure qu'un 
tribunal de première instance ne juge ^e 
sous la condition du recours au tribunal su- 
périeur, quand la loi n'a pas dit expressément 
que sa décision en serait aifrancbte; que l'ex- 
ception du dernier ressort doit être rigoureuse- 
ment restreinte aux cas déterminés ; que, dans 
le doute, le droit des deux degrés est le plus 
favorable, et qu'il y a lieu de recevoir l'appel. 

La compétence du dernier ressort s'étend , 
pour les tribunaux d'arrondissement, jusqu'à 
1,000 fr. de principal (3). 

Il n'était pas possible de songer à augmenter 
la compétence dçs juges de paix , sans élever 
proportionnellement celle des tribunaux. C'est 
pour les unes et pour les autres un motif égal 
de progression, que la différence de valeur 
des monnaies, et l'accroissement de la richesse 
mobilière, depuis un demi-siècle. 

Le projet de 1835 (4) avait de prime saut 

•ont jugées en premier et dernier ressort , sans dis^ 
tinction de valeur , sur simples mémoires , et sans 
frais. (Loi du 7 septembre 1790, art. 2.) 

(4) Je me sers de cette dénomination le projet 
de 1835 , pour éviter des redites et des renvois , et 
pour n*étre pas obligé de répéter à chaque page : 



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CUAnTRE XUL 

nier ressort daos les tribunaux cîfils #t dans 
les tribunaux 4e comnerce : il fut observé que 
c'étoit leur liyrer la presque iotalilé^4ê% i»té- 
rMs du cemmerc* et de la propriété ; on s'est 
arrêté à l.i^fr. 

Mais cosMoent l'évaluation doit-elle être 
fixée? 

C'est par leSi^onclusions des parties, et i^n 
par L'exMMB de leurs droits. Qnotiès de qtmn- 
titate aé Mofiséictienem pertinente quceri^ 
(ur, semper^^tmntûm petcUur quœrendum 
est, non qmintûm debeatur. L. 19, S 1, /f. 
de jufiâdwtione. Autrement les juges se* 
raient to^urs les maîtres de statuer souve^ 
raineinent sur l'affeire la plus grave, en la 
rapetissant par leur sentence de manière à la 
faire entrer dans le cercle du dernier ressort. 

Toutefois , on peut citer contre cette doc* 
^ine un décret rendu le 19 pluviôse an ii. Le 
voici : 

<( La convention nationale, après avoir 
entendu le rapport de son oomité de législa* 
tion sur la pétition du citoyen Antoine Joseph 
Parmentier, relative au jugement du tribunal 
de cassation, du li$ brumaire dernier, qui a 
rejeté la demande en cassation du jugement 
du tribunal du district de Landernau , du 50 
septembre 1791 , infirmatif des jugements 
rendus entre lui et le citoyen Hervé, en la jus* 
tice de paix du canton de Lizun, les 7 , 14 et 
ai juin précédent; 

« Considérant que, d'après l'art. 10 du 
tit. 3 de la loi du 16 août 1790, sur l'organisa* 
tion judiciaire, les juges de paix connaissent 
en dernier ressort jusqu'à 50 liv. de toutes 
actions civiles, pour injures verbales ; que la 
condamnation portée par les jugements des 



Ze prqjet de la loi présentée au moiS' de janvier 
1835 sur l'organisation et la compétence y etc. 

Jeii*ai pas cru àt\o\r dire le dernier projetj parce 
qu*il est vraisemblable qu*un autre sera présenté. 

(1) H ne faut pas faire un rapprochement inju^ 
rieux entre le décret du 19 pluviôse an ii, rendu sur 
un procèscivil, et Tarticle 172 du Code d'instruction 
criminelle , relatif aux appels des jugements de 
simple police. Cet article dit que u les jugements 
rendus en matière de police pourront être attaqués 
par la voie de rappel , lorsqu'ils prononceront un 
emprisonnement , ou lorsque les amendes, resti- 



401 

7, 14 «t SI juîQ^ CHdessus «aentk>nnés, ne 
s'élève pas mtoe à cette somme ; qu'il suffit, 
pour aÂmchir de l'appel les jugements ren- 
dus en cette matière, que les condamnation^ 
pécuniaires qu'ils contiennent n'excède»t 
pas 50 liv. ; qu'il est même d'autant plus 
essentiel de maintenir cette règle, que les 
affairai d'injures «ont celles qu'il importe le 
plus de faire juger en dernier ressort dans 
les tribunaux fraternels des juges de paix ; 

u Décrète ce qui suit : 

«( Le jugement du tribunal de cassation , 
du 15 brumaire dernier, et celui du tribunal 
du district de Landernau , du 50 septem* 
bre 1791 , sont nuls et comme non avenus, 
ainsi que ce qui s'en est ensuivi. » 

On voit que les législateurs de ces temps* 
là rendaient à la fois des décrets et des juge- 
ments ; tous les pouvoirs étaient bouleversés , 
et le despotis^me des interprétations décelait 
chaque jour le mépris ou , pour mieux dire , 
l'ignoranee des principes les plus élémen- 
taires du droit. Le décret du 19 pluvièse se 
perdit inaperçu dans la confusion de leurs 
archives , et le tribunal de cassation et tous les 
tribunaux n'en continuèrent pas moins de 
juger comme ils l'avaient fait auparavant (1). 

Je reviens au principe ci-dessus posé : l'éva- 
luation du litige , par les conclusions des plai* 
deurs , donne ouverture à l'appel , ou ferme 
la barrière du dernier ressort. 

Il y a des cas où l'appel est toujours ouvert , 
parce que le litige ne pourrait pas être évalué ; 
par exemple , lorsqu'il s'agit des déclina* 
toires pour cause d'incompétence , des récu- 
sations déjuges , de l'état des personnes, des 
séparations entre époux, des tutelles, des 
droits civils , etc. , etc. \ 



tutionSy ou autres réparations civiles, excéderont 
la somme de cinq francs , outre les dépens»» Mai» 
cette dérogation au droit commun , pour la simple 
police , se rattache à une autre exception qui l'ex- 
plique : c*est que le condamné seul a le droit d'appe- 
ler, et que, ni la partie civile, ni le ministère public 
ne peuvent Texercer, soit quM y ait eu acquittement, 
soit qu'il y ait eu condamnation moindre que celle 
requise : le pourvoi en cassation est le seul recours 
qui leur soit ouvert. Yoyez la Jurisprudence des 
Codes criminels, par M. Bourguignon ,'t.l , p. 995 , 
et les arrêts quMl cite. 



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Quant aux choses dont la valeur peut être 
appréciée , il faut distinguer : 

Pour les affaires personnelles et mobitières ; 
(^évaluation est faite, soit par le titre même de ' 
Tactjon, lorsque vous demandez le paye- 
ment d'une obligation de mille francs ; soit 
par les conclusions , lorsque vous réclamez la 
restitution d'une chose , sinon la soamie de 
mille francs pour en tenir lieu ; ou bien en- 
core , lorsque vous prétendez que aille francs 
vous sont dus pour prix d'ouvrages , de tra- 
vaux , de fournitures , etc. 

La demande ne contient-elle aucune éva- 
luation? et cette indétermination subsiste- 
t-elle durant tout le cours du procès? la règle 
générale des deux degrés ne fléchit point, 
quelque mince que paraisse le prix de l'objet 
litigieux : elle veut que le juge ne puisse sta- 
tuer qu'à la charge d'appel, et elle lui défend 
de suppléer par son appréciation particulière 
au silence des parties. 

Mais si l'on adoptait , à cet égard , le système 
du projet de 185^ et l'avis de la commission 
de la cbambre des députés , il en serait tout 
autrement. Le demandeur ne pourrait se dis- 
penser d'évaluer V effet mobilier qu'il réclame , 
sauf à son adversaire à contester l'évaluation ; 
dans ce cas , les juges apprécieraient eux- 
mêmes , et prononceraient sur leur com- 
pétence par une disposition distincte. 11 n'a 
point été ajouté que cette disposition distincte 
serait sujette à l'appel ; cependant il faut bien 
l'entendre ainsi : un juge inférieur n'a jamais , 
été investi du pouvoir de s'attribuer souverai- 
nement la connaissance d'une affaire , et d'en 
façonner à son gré les dimensions pour qu'elle 
ne le déborile pas. A quoi servirait , d'ailleurs , 
cette disposition distincte sur la compétence , 
si , comme dans l'art. 425 du Code de procé- 
dure, elle ne devait pas toujours être atta- 
quable par la voie de l'appel ? Aurait-on voulu 
abroger, par une sorte de prétention, cet 
autre article du Code (4S4) qui déclare l'appel 
recevable dans tous les cas d'incompétence^ 
encore que le jugement ait été qualifié en 
dernier ressort? Non sans doute , car l'art. 10 
du projet et l'art. 12 du travail de la commis- 
sion reproduisent ce texte , pour ce qui con- 
cerne les justices de paix. 



ÏNTRWMJCTIÔ». 

Or il ne m^est pas dotné de sentir favariti^ 
d'une innovation qui consisterait à faire peser 
par le tribunal lui-même , au poids de sa 
compétence , la valeur contestée des effets 
litigieux, et à loi faire rendre sur ce point 
préjudiciel une décision sujette à appel , afin 
de savoir si le fond de la Cause sera jugé sans 
appel. 

Bt qu'arrivera-t-il lorsque 1^ juges ne pos- 
séderont pas les connaissances ^oiftlement 
requises pour certames appréciions, pour 
estimer des objets d'art , par «exes^ ? Ils 
choisiront des experts; et voici qo^n luxe de 
procédure va se dérouler en nominations , 
récusations, prestations de serment, vaca- 
tions , procès-vai>aux , expéditions , signifi- 
cations , etc. , afin de fixer en définitive la 
procédure à un ou à deux degrés. 

La demande origiaaire ne détermine pas 
irrévocablement la valeur diï litige : elle peut 
être réduite ou augmentée par les parties , jus- 
qu'au jugement définitif. Le demandeur , en 
élevant ses préteolions , fait-il sortir des limites 
du dernier ressort les conclusions qui d'abord 
y étaient comprises? le jugement sera suscep- 
tible d'appel. Changez les termes de cette 
supposition : qu'une demande au-dessus de 
1 ,000 fr. soit réduite au-dessous, dans le cours 
des débats , vous aurez la conséquence con- 
traire. 

Une action a été intentée pour obtenir le 
payement de 1,500 fr. : le défendeur recon- 
naît qu'il en doit 600 , et il les offre ; mais il 
dispute sur le reste. Il n'y a plus de procès 
que pour 900 francs ; le tribunal le jugera en 
dernier ressort. 

Autre hypothèse : la demande était d'une 
somme de 600 fr. ; mais le défendeur, en re- 
poussant les prétentions de son adversaire , a 
dit que , loin d'être débiteur des 600 fr. , il 
était créancier de 500 fr. ; et il a conclu recon- 
ventionnellement , afin d'en obtenir le paye- 
ment. La jurisprudence la plus affermie veut 
que l'on réunisse les deux demandes, qui 
formeront désormais l'objet du litige ; et que , 
dès qu'elles excèdent 1,000 fr., le tribunal ne 
puisse statuer qu'en premier ressort. 

La doctrine de M. Uenrion de Pansey était 
contraire. Partant de ce principe que la reeon- 



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CHAPITEE Xni. 



103 



Teolion n'est qu'une prcn^ofatioii- de jiirî(ëo- 
lion (1), et Tapi^uant à la dernière hypothèsle 
que je vieiuide poser, il aufiait dit qu'à Tinstanl 
où les juges ont été saisis de la demande ori- 
ginaire, k pouvoir de prononcer en dernier 
ressort leur a été donné , puisque cette de- 
mande n'avait pour objet qu'une somme de 
600 fr., et que , par conséquent, c'est devani 
un tribunal souverain que le défendeur a pris 
ses conclusions reconvenlionnelles. 

J'amprunte id les expressions du beau livre 
de V Autorité Judiciaire (2): « Proroger l'au- 
torité d'un juge , ce n'est pas la dénaturer ; 
c'est , et rien de plus , l'étendre au delà de ses 
limites naturelles. A cette extension près , la 
juridiction prorogée demeure done , après la 
prorogation, ce qu'elle était auparavant. Si 
elle était en dernier ressort, elle conserve 
cette prérogative; autrement les pArticuUers 
pourraient détruire l'ouvrage de la loi et se 
jouer scandaleusement de la nature des juri- 
dictions. En effet, le défendeur, toujours 
maître de former une demande reconvention- 
neHe, de s'en désister, et de la reprendre 
ensuite, pourrait alternativement enlever et 
rendre à ses juges le droit de statuer en der- 
nier ressort, n 

Cette théorie, soutenue de l'assentiment de 
M. Merlin (3), n'est point admise au palais. Le 
projet de 1855, au titre des Justices depaiXj 
a proposé de lui donner l'autorité de la loi. 

S'agit-il d'une affaire réelle immobilière? 
c'est tout autre chose. Les tribunaux ne con- 

(1) Voyez ci-dessus, chnp. 6. 

(2) Chap. 18. 

(3) Questioni de droit , v* Dernier ressort, 
SU. 

(4) 24 août , til^S, art. 5. A cet égard , k projet 
de 1835 o*a proposé d^autre changement que la sub- 
stitution de soixante-quinze francs aux cinquante 
francs de la loi de 1790. Il semblait que ce fût une 
conséquence nécessaire de ra\igmenlation de 500 fr., 
donnée à la compélence du dernier ressort, en ma- 
tière personnelle et mobilière. 

Mais y.a-t-il , au temps où nous vivons, une rela- 
tion exacte entre le revenu d*un immeuble et Tintérét 
du capital d^une somme ou valeur immobilière? Non; 
et j^ai le bonheur de pouvoir donner à mon opinion 
Tappui de la cour royale de Poitiers, dont les obser- 
vations ont été résumées avec une méthode et une 



nakseat en premier et dernier ressort que de 
oelles dont l' objet principal est de cinquante 
fremoê de reiÊ$nu déterwÊmé, soit en rente, 
soit par prix de bail (4). La valeur de l'objet 
principal n'est d'aucune considération , c'est 
le taux du revenu qn'il faut consulter; point 
d'expertises, point de vérifications en dehors, 
pour le fixer. Le bail à rente ou le bail à ferme 
sont les uniques éléments d'appréciation. 

Ainsi : vousav^ez vendu un immeuble moyen- 
nant 800 fr.; vous demandez la résolution ou 
la rescision du contrat : il est bien certain que 
l'objet iu procès ne présente qu'une valeur 
au-dessous de 1,000 fr. , et qu'il y aurait lieu 
an premier et dernier ressort , si l'on s'arrê- 
tait au prix de la vente. Ce serait une erreur. 

Ainsi encore : vous demandez le délaisse* 
ment d'un immeuble, et vous donnez l'option 
au détenteur de l'abandonner, ou de vous 
payer 800 fr. ; en vain direz-vous qu'il peut 
s'affranchir de toutes poursuites en payant 
les 800 fr.; que les conclusions réduisent à ce 
taux l'intérêt du litige, et que votre action 
doit être jugée sans appel : ce serait toujours 
une erreur. Vos conclusions donnent bien 
une valeur capitale à Timmeuble , mais elles 
ne fournissent pas la mesure légale de son 
revenu. 

Remarquez dans la loi ces mots : principal 
— opjet principal. « Les tribunaux connaî- 
tront en premier et dernier ressort de toutes 
les affaires personnelles et mobilières , jus- 
qu'à la valeur de 1,000 fr. de principal, et 
des affaires réelles dont V objet principal sera 

lucidité parfaites, dans le Rapport de M. le président 
Yincent-Molinière. « On ne peut révoquer en doute, 
a-t-il dil, que la propriété foncière en France ne soit 
aujourd'hui plus morcelée et plus recherchée qu*à 
toute aulre époque ; le revenu qu'on en tire est au 
plus de 3 1/2 à 3 pour cent du prix vénal. Il suffit , 
pour s'en assurer.de compulser les actes des notaires 
et les registres de Tadministration de l'enregistre- 
ment. De là résulte la conséquence inévitable que 
75 francs de revenu en immeubles représentent une 
valeur de 3,500 à 3,000 fr. Si l'on ajoute à ces con- 
sidérations le pi^ix d'afiPection que la plupart des 
propriétaires attachent à un immeuble , on concevra 
facilement que nous nous soyons déterminés à ne 
rien changer à la compétence actuelle des tribunaux 
de première instance , relativement aux actions 
immobilières. » 



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i04 



IINTRODUCTI^I. 



et ^ fr. derevtnu déterminé , soit en rente , 
soit par prix de bail. » C'est-à-dire que les 
accessoires de la d«nande , te|i que les inté- 
rêts^ les restitutions de fruits , les frais et les 
dommages et intérêts qu'elle a fait éclore^$ont 
exclus de la ligne de compte pour la fixation 
du premier ou du dernier ressort. 

La loi se laisserait éluder avec une déplo- 
rable facilité , s'il était permis de rompre la 
limite du dernier ressort , en faisant une im- 
mensité de frais à TociMsion d'une demande 
de cent et quelques francs ; ou si le défendeur 
pouvait, selon ses vues, dépouiller run tri- 
bunal du droit de statuer souverainement sur 
une affaire de la plus modique valeur, en 
s'avisant de conclure à toute volée , pour 
avoir des dommages-intérêts , sons le prétexte 
que cette affaire trouble son repos. Tout cela 
découle de l'action principale , se confond 
avec elle , et doit se juger comme elle ; c'est 
le cas de la maxime : L'accessoire suit le sort 
du principal. 

Mais une distinction est encore nécessaire : 
si l'on demande des dépens faits , des fruits 
ou des intérêts échus , des dommages et inté- 
rêts nés avant l'action actuelle , ils forment 
de^ objets principaux et des éléments de 
calcul pour le taux de la compétence. J'ai 
acheté une créance sur un tiers , avec toute 
garantie pour la solvabilité du débiteur et la 
sûreté du payement ; mais il arrive que 
j'éprouve des retards , des difficultés ; je suis 
obligé de traduire ce débiteur en justice , je 
plaide , j'obtiens jugement , je fais des pour- 
suites d'exécution ; c'est en vain. Lassé de 
payer les huissiers et de ne rien recevoir, je 
me retourne vers mon cédant , et je conclus 
contre lui , en invoquant la garantie promise , 
non-seulement à la restitution du prix de la 
créance , mais encore au payement des inté- 
rêts que je n'ai pu toucher, et au rembourse- 
ment des frais que j'ai avancés. Ces intérêts 
et ces frais seront comptés pour savoir, si mon 
recours excède ou non les bornes du dernier 
ressort , parce qu'ils ne sont pas les acces- 



soires de ma demande. Ils n'en éfÊtvfmi point , 
Ss sont le produit d'une instance antérieure , 
et sont devenus ^ par cette préexistence, de 
véritables capitaux. 

Les principes du nouveau duott sont, a cet 
égard, conformes à l'ancien. L'art. 5 de l'édit 
des présidiaux , dofiné au mois d'août 1777, 
disait : « Les juges présidianx auront la con- 
naissance en dernier ressort des demandes de 
sommes fixes efc liquides qui n'excéderont 
pas la somme de 2,000 liv., tant pour le prin- 
cipal que pour les intérêts ou arrérages échus 
avant la demande. A l'égard dès intérêts , 
arrérages ou restitutions de fruits échiH^ 
depuis .la demande , dépens , dommages et 
intérêts, ils ne ser<NM; pas compris dans la 
somme qui détermine la compétence. » 

Une foule^de questions s'est élevée, comme 
un amas 4e nuages , snitour de la règle des 
deux degrés de juridiction et de ses exceptions. 
La jurisprudence en a dissipé la phis grande 
partie , et ies principes généraux que je viens 
d'exposer devraient suffire pour la sokitîon 
des cas particuliers qui i^euvent se présente». 

Il reste néanmoins quelque controverse snr 
certains points; j'en parlerai plus loin /aux 
titres des Exceptions , des Incidents ^ et de 
l'Appel. 

Mais voici une difficulté qui a eu quelques 
instants de gravité. 

La loi du â4 août 1790 , la seule que nmis 
ayons encore sur le taux du dernier ressort, 
dans les justices de paix et les tribunaux de 
première instance (1), se servit, pour le fixer, 
de cette locution : cinquante livres^ mille 
livres. Trois ans après, le titre et le poids de 
la monnaie furent soumis au calcul décimal, 
qui forma la principale base du nouveau sys- 
tème des poids et mesures. Or la valeur 
actuelle de 50 fr. représente 50 liv. 12s.6den., 
et nos 1,000 fr. équivalent à 1,012 liv. 10 s. 
de 1790. Ne serait-il donc pas permis d'at- 
teindre jusqu'à cette conséquence : que les 
juges de paix et les tribunaux d'arrondisse*- 
ment n'ont pu prononcer en dernier ressort, 



fi) Ottant aax tribunaux de commerce , ils ont 
dans leur code un titre sur la compétence. On a 
trouvé bon d'y répéter , art. 639 , les dispositions de 



la loi de 1790, tit. 12, art. 4, sauf la MÎbltitution dn 
mot franc* à ceini de livre*. 



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CHAPITRE Xni. 



105 



les uns mt «ne râleur de KO fr. , les autres 
sur une valeur de 1,000 fr., à partir du jour 
où toutes les sommes ont dû être exprimées 
en francs dans les recettes et dépenses du 
service public , et dans les stipulations entre 
particuliers ? 

L'objection avait été aperçue , mais on ne 
s'y était point arrêté. 

« Depuis que les autorités publiques sont 
obligées d'énoncer en francs et de soumettre 
au calcul décimal toutes les valeurs qui sont 
l'objet de leurs décisions , les tribunaux de 
première instance ont constamment prononcé 
en dernier ressort jusqu'à mille francs, sans 
que jamais il ait été élevé aucune difficulté sur 
la différence des francs aux livres tournois (1). » 

« Quoique la loi porte mille livres et cin- 
quante livres, il est universellement reconnu 
qu'elle doit s'entendre comme si elle disait 
mille francs et cinquante francs, parce que, 
à l'époque où élk a été publiée, le franc et la 
livre représentaient la même valeur. Sur ce 
pmt la jurisprudence est invariable (â). » 

La question se présenta à la Cour de Rennes, 
le 21 août 1812. Il fut jugé qu'un tribunal de 
première instance avait pu prononcer en der- 
nier ressort sur une valeur de 1 ,000 fr. en 
principal, sans égard à la distinction du franc 
à la livre tournois. « Aussi , dit M. le pro- 
fesseur Carré qui rapporte cet arrêt, les juges 
de paix et les tribunaux d'arrondissement et 
de commerce prononcent-ils constamment en 
dernier ressort, les premiers jusqu'à la valeur 
de 5Q fr. inclusivement , les autres jusqu'à 
1,000 fr., sans qu'à notre connaissance, il ait 
été élevé d'autre difficulté , sur la différence 
des francs aux livres tournois , que celte sur 
laquelle la Cour de Rennes a «été mise dans 
l'obligation de statuer (5). )> 

Mais cette doctrine si généralement établie, 
sur laquelle un seul plaideur s'était inutile- 
ment avisé de jeter l'essai d'un doute , a été 
attaquée doffice à la Cour royale de Nanci, 

(1)M. Jourdain, Code de compétence , t. 2, p. 375. 
(3) Répertoire de M. Favard,t. 5, p. 751,àlanote. 

(3) Lois de rorganUatioa et de la compétence , 
t. 2, p. 7. 

(4) Sirey , t. S6, 2« partie, p. 152 ; Dalloz , idem^ 
p. 122. 

BONCEURB. — TOMB I. 



et eondamnéeparun arrêt du 9 janvier 1826, 
dont voici les motifs : 

<c Attendu que c'est dans la seule loi du 
24 août 1790 que l'on doit chercher la mesure 
de k somme qui doit axer le dernier ressort : 
or, l'art. 5 du tit. 4 de cette loi ne fixant que 
mille livres de principal pour le dernier 
ressort, en toutes affaires personnelles et 
mobilières, et les livres en circulation à 
l'époque où elle a été rendue n'étant que des 
livres tournois , il en résulte que , la somme 
réclamée étant de mille francs , qui font mille 
douze Svres dix sous , le jugement devient 
sujet à l'appel (4). n 

Cet arrêt n'a point fait une révolution au 
palais. On n'a point dit ailleurs que les juges 
de paix ne devaient plus prononcer en der* 
nier ressort que jusqu'à la valeur de 49 francs 
58 cent., et les tribunaux de première instance 
jusqu'à celle de 987 francs 65 centimes seu- 
lement. 

La réforme du système monétaire fut une 
dépendance de ce grand projet d'uniformité 
dans les poids et mesures, que Louis XIV 
avait voulu entreprendre, que Louis XV avait 
été près de tenter, que Turgot était digne 
d'achever , et que les Romains seuls avaient 
exécuté (5). 

L'adoption de la mesure décimale, à la 
place du calcul duodénaire, commandait une 
nouvelle division de la livre tournois (6). 

Ce qu'on nommait une livre pesait une 
livre autrefois, et le nom était resté, quoique 
le poids des pièces eût successivement éprouvé 
de grandes diminutions. 

La livre numéraire fut remplacée par le 
franc ; mais on n'y avait pas songé tout 
d'abord , car les lois du 24 août 1795 et du 
17 frimaire an ii avaient laissé subsister la 
dénomination de livre, disant qu'à l'avenir 
elle se diviserait en décimes et en centimes. 
Ce fut par la loi du 28 thermidor an m que 
l'unité monétaire prit le nom seul de franc. 

(5) Voyez le rapport de M. le marquis de Bonnay à 
rassemblée constituante, du 6 mai 1790. 

(6) Ainsi nommée parée que anciennement elle se 
fabriquait à Tours , et pour la di«th)guer de la mon-- 
naie parisis , qui était plus forte d^un quart en aloi 
et en litre. ' 

14 



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106 



ÏNTRODUCTIOR 



, Le Qouymu système aurait donc pu s'ac- 
commoder tout aussi bien de la dénomination 
de livre que de celle de franc , si Ton tf avait 
pas été si épris de l'ardeur des changements (1). 
Il ne faut pourtant pas trop blâmer celui-là. 
C'était un assez beau type que le nom de nos 
pères inscrit dans une couronne de chêne et 
d'olivier. 

La réforme du système monétaire dut éprou- 
ver quelque peine à se naturaliser. La nou- 
veauté des calculs , la scientifique étrangeté 
des mots, la gène des comparaisons, la résis- 
tance des habitudes , les divers esiais de 
fabrication, tous ces obstacles jetèrent de la 
langueur et de l'embarras dans le passage des 
anciennes idées aux nouvelles. Il fallut multi- 
plier les instructions pour le peuple, les 
pienaces pour les marchands , et les ordres 
pour les fonctionnaires publics. Cependant 
ce qui semblait si difiBcile parut simple , dès 
que les esprits eurent pénétré dans toutes ses 
parties et s'eu furent rendus maîtres. La der- 
nière impulsion fut donnée par la loi du 
17 floréal an yii. 

L'article l*' défendit d'énoncer autrement 
qu'en francs et fractions décimales de francs, 
à compter du l'" vendémiaire an viii , toutes 
les stipulations et comptes de valeur moné- 
taire pour le service public. II ordonna que 
les traitements et les impositions de toute 
nature seraient calculés et payés en ces valeurs, 
en substituant le franc à l'ancienne livre 
tournois, 

u A partir de la même époque, dit l'art, â, 
toutes transactions ou actes entre particuliers 
exprimeront également les sommes en francs, 
décimes et centimes, et les sommes seront 
censées évaluées de cette manière, quand 
même elles seraient énoncées en livres, sous 
et deniers. » 

Depuis cette époque , le mot livre a été 



efiacé des lois et des actes; on ne doit plus y 
voir que celui de franc. 

Depuis cette époque, cfest comme s'il y avait 
dans le décret du â4 août 1790 : « Les juges 
de paix connaîtront de toutes les causes pure- 
ment personnelles et mobilières, sans appel , 
jusqu'à la valeur de cinquante francs, et, à 
charge d'appel, jusqu'à la valeur de cent 
francs. Les juges de district connaîtront, 
en premier et en dernier ressort , de toutes 
les affaires personnelles et mobilières jusqu'à 
la valeur de mille francs de principal, et des 
affaires réelles dont l'objet principal sera de 
cinquante francs de revenu déterminé, soit 
en rentes, soit par prix de bail. >» 

Si le Code de procédure contenait un titre 
sur la compétence , on y trouverait , comme 
dans l'art. 639 du Code de commerce, la sub* 
stitution de nos mille francs aux mille livres 
de 1790 ; mais les auteurs du Code de procé- 
dure ne se sont occupés ni de l'organisation 
ni de la compétence des tribunaux. 

Est-il possible de supposer qu'on ait voulu 
élever la compétence des tribunaux de com- 
merce au-dessus de celle des tribunaux ordi- 
naires , et laisser à ceux-ci , pour limite du 
dernier ressort, la somme de 987 francs 6^ 
centimes? 

Le secret des lois nous est révélé par le 
temps. C'est rendre un mauvais service que 
de semer des épines sur un chemin ouvert et 
battu depuis tant d'années. 

Toutefois, il ne faut pas croire que les 
obligations antérieures à l'an viii , expri- 
mées en livres tournois , ou dans lesquelles 
on n'aurait pas formellement stipulé la valeur 
des nouveaux francs, doivent être acquittées 
sur le dernier pied. Non, elles sont réduites 
à l'ancienne valeur : ainsi le veut l'art. 3 de 
la loi 17 floréal an vu. Mais telle n'est pas la 
question agitée. 



(1) Cétait moins qu^un chançeraent ; car autrefois 
on disait indiflféremment livre ou franc. Il est vrai 
que le mot franc ne s^employait guère au singulier, 
ni avec quelques nombres primitifs ; mais autremeut 
on 8*en servait fort bien : on disait quatre francs , 
un écu de six francs, vingt francs, cent francs, etc. 
I/orsquMl y avait une fraction à exprimer , Tusage 
était d*employer le mot livre. Ainsi Ton ne disait 



pas quatre francs dix sous , mais quatre livres 
dix sous. Le mot de franc venait d^une ancienne 
monnaie sur laquelle il y avait un Français repré- 
senté à cheval ou à pied ; le franc à cheval valait le 
double de Taulre. En 1364 , sous le roi Jean , il y 
avait des francs portant l'effigie du roi armé , monté 
sur un cheval caparaçonné et fleurdelisé. Ces francs 
valaient 30 sous. 



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eHAPITRE XIII. 



107 



La Cour de Nanci a décidé , en point de 
droit, qu'aujourd'hui le» tribunaux de pre- 
mière instance ne pouvaient prononcer , en 
dernier ressort , que sur un intérêt de 987 
francs 65 centimes , parce que c'est la valeur 
ciimparée des mille livres dont a parlé la loi 
du 24 août 1790; et il est généralement 
reconnu qu'elle n'a pas bien jugé. 

Des difficultés ont été soulevées sur une 
autre disposition delà loi du 24 août 1790. 
L'art. 6 du tit. 4 est ainsi conçu : « En toutes 
matières personnelles , réelles ou mixtes , à 
quelque somme ou valeur que l'objet de la 
contestation puisse monter, les parties seront 
tenues de déclarer , au commencement de la 
procédure, si elles consentent à être jugées 
sans appel , et auront encore , pendant tout 
le cours de l'instruction , ia faculté d'en con- 
venir, auquel cas les juges de district pronon- 
ceront en premier et dernier ressort. )» 

Uobïigation imposée par cet article est 
t(mibée en désuétude ; mais la faculté de re- 
noncer à l'appel , durant le cours de l'instruc- 
tion en première instance, existe-t-elle encore ? 

Pourquoi non? 

On convient que le droit romain accordait 
formellement cette faculté. Si quis , ante 
sententiamy professus fuerit se à judice 
non provocaturutHy indubitatè provocandi 
auxilium perdidit (1). Sin autem partes 
inter se y scripturd interveniente ^ pacis- 
cendum esse crediderint, nemini parti H- 
cere ad provocationis auxilium pervenire^ 
vel ullum fatale observare; eorum pac- 
tionemfirmam esse censemus, legis etenim 
austeritatenij in hoc casUy volumus pactis 
litigantium mitigari(^). 

Cependant on cite un grand nombre d'an- 
ciens auteurs et d'anciens arrêts qui attestent 
que les lois romaines n'étaient pas suivies en 
France sur ce point, «c Quelque paction et 
promesse que l'on ait faite , dit Philipert Bu- 
gnyon (3) , de n'appeler de la sentence d'un 
juge , l'on en peut toujours réclamer, si l'on 

(1) £. 1 , S 3 , /f. â quibus appeUari non 
licet. 

(2) £. uU., % uU.y Cod, de iemporibus et repa- 
rationibus appellationum seu consullationum. 



se sent grevé en aucune manière ; et l'appel 
est reçu, sans qu'il soit besoin d'obtenir 
lettres pour être relevé de tel pacte et austérité 
de la loi. » 

Cette abrogation du droit romain avait été , 
suivant M. Merlin (4) , un scandale dans notre 
jurisprudence ; la loi du 24 août 1790 le fit 
cesser : jusque-là , point de controverse. 

Mais le doute naît aujourd'hui de ce que 
le Code de procédure est muet sur cette 
faculté de renoncer d'avance à l'appel , et de 
ce que le Code de commerce l'a reproduite , 
art. 639, n» 2. 

Il faut embrasser le système entier d'une 
loi , se pénétrer de son objet et de son inten- 
tion, pour faire parler son silence. 

La juridiction des tribunaux de première in- 
stance comprend toutes les affaires, hors celles 
qui ont été attribuées à des justices spéciales. 
J'ai besoin encore de rappeler ce principe. 

S'il était indispensable d'exposer avec détail 
ce qui devait entrer dans les attributions des 
juges extraordinaires, le mème^soin eût été 
fort inutile pour la juridiction ordinaire , 
puisqu'elle conserve , de plein droit , tout ce 
qui ne lui a pas été expressément enlevé. On 
ne s'est donc point occupé de la compétence 
matérielle des tribunaux civils ; on s'est con- 
tenté de dire qu'ils jugeraient sans appel jus- 
qu'à telle somme ; puis l'on a indiqué quelles 
actions seraient portées devant le tribunal du 
défendeur, quelles autres devant le tribunal 
de la situation de l'objet litigieux , quelles 
autres , en matière de succession , devant le 
tribunal du domicile du défunt , etc. 

Le Code de procédure n'a pas de titre sur la 
juridiction et sur la compétence en général , 
parce que ces choses se trouvaient déjà fixées 
dans lesdécrets d'organisation de 1790 et 1791 ; 
elles étaient là comme une base toute pré- 
parée , sur laquelle on a placé simplement des 
règles et des formes de procédure , au lieu des 
anciennes qu'on y avait laissées en attendant 
la réforme promise. 

Pour le Code de commerce , un autre sys- 

(3) Traité d&s Lois abrogées et inusitées en 
toutes cours y terres et seigneuries du royaume 
de France. Liv. 3, § 115. 

(4) Questions de Droit, v© Appel, g 7. 



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iÙS 



INTRODUCTKMI. 



tème était nécessaire. Dès 1790 (1) on avait 
voulu élargir le cercle de la juridiction des 
juges-consuls, en les ai^pelantjuff es de com- 
merce. On leur avait rendu la connaissance 
des affaires maritimes (2) , on leur avait créé 
une compétence en dernier ressort , à Tinstar 
des tribunaux ordinaires ; on crut devoir faire 
plus encore , en leur donnant un code : on 
y mit une foule de nouvelles attributions qui 
feront peut-être regretter la simplicité de 
l'institution primitive. Force fut bien alors 
de rassembler dans un livre spécial (5) les 
règles touchant Torganisation des tribunaux , 
leur compétence sur les choses et les per- 
sonnes , les formes de procéder devant eux , 
celles à suivre sur l'appel devant les cours , 
et l'on ne dut pas craindre de répéter plu- 
sieurs dispositions qui se trouvaient éparses 
çà et là , soit dans les anciennes ordonnances, 
déclarations ou arrêts de règlements, soit 
dans les lois nouvelles. C'est ainsi qu'il fut 
dit , art. 659 : « Les juges de commerce juge- 
ront en dernier ressort toutes les demandes 
dont le principal n'excédera pas la somme de 
1,000 francs , et toutes celles où les parties 
auront déclaré vouloir être jugées sans appel ,» 
quoique la même chose se trouvât dans les 
art. 4 et 14 du tit. là de la loi de 1790. C'est 
ainsi qu'il fut dît , art. 640 : i( Dans les arron- 
dissements où il n'y aura pas de tribunal de 

(1) Tit. 13 de la loi du 24 août 1790. 

(2) Voyez le chapitre suivant. 



commerce , les juges du tribunal civil exer- 
ceront les fonctions et connaîtront des ma- 
tières attribuées aux juges de commerce, » 
quoique la même chose se trouvât dans l'ar- 
ticle 15 du tit. 12 de la loi de 1790. C'est ainsi 
qu'il fut dit, art. 627 : u Le ministère des 
avoués est interdit dans les tribunaux de com- 
merce , » quoique la même chose se trouvât 
dans l'art. 414 du Code de procédure. Il est 
inutile de multiplier ces exemples. 

Le silence du Code de procédure sur la 
faculté donnée par la loi de 1790 de renoncer 
d'avance à l'appel , s'explique donc par le 
motif que l'exercice de cette faculté n'est point 
un acte de procédure , et qu'il était inutile de 
la rappeler dans une loi qui ne parle ni du 
nombre des degrés de juridiction, ni des 
limites du dernier ressort. La mention qu'en 
a faite le Code de commerce s'explique , à son 
tour, par le motif contraire ; c'est que sa place 
y était naturellement marquée au titre de la 
compétence. 

Le Code de procédure n'a point répété que 
les tribunaux civils jugeraient en dernier res- 
sort jusqu'à 1,000 francs ; mais le Code de 
commerce l'a dit de nouveau pour ses juges. 
Oserait-on en inférer que les tribunaux civils 
ne doivent plus prononcer, dans toutes les 
causes , qu'à la charge d'appel , ou que leur 
compétence n'a plus de limites ? 

(3) C'est le 4« du Code de commerce. 



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CHAPITRE XIV. 



409 



CHAPITRE XIV. 



DES TRIBUNAUX DE COMMERCE. DES CONSEILS DE PRUD'hOUMES {à). 



Dans les siècles du gouyerneiuent féodal , 
la monarchie fut démembrée et Tautorité 
royale devint pour les peuples une vaine pro- 
tection. Ce fut le temps des guerres privées , 
des invasions des Normands , du servage et 
de la mainmorte. Les mers se couvrirent de 
pirates , la terre se couvrit de Juifs, les droits 
d'aubaine et de naufrage furent établis. « Les 
hommes pensèrent que les étrangers ne leur 
étant unis par aucune communication du 
droit civil , ils ne leur devaient d'un côté au- 
cune sorte de justice, et de l'autre aucune 
sorte de pitié (1). » Les barons ravageaient 
la campagne , et la population tremblante 
groupait ses huttes au pied de ces châteaux 
où la tyrannie tarifait les péages , les sauve- 
gardes , et les droits incertains d'une chétive 
existence. 

La communication d'une province à l'autre 
était presque impossible ; il n'y avait point 
d'auberges pour les voyageurs, ils étaient 
obligés de se réunir en troupes pour résister 
aux brigands qui infestaient les chemins (2) . 
Vers la fin du dixième siècle , le comte Bou- 
chard , voulant fonder un monastère à Saint- 
Maur-les-Fossés , près Paris , demanda des 
religieux à l'abbé de Cluny en Bourgogne ; 
l'abbé s'excusa sur ce qu'il serait trop péril- 

(a) Conf. Carré , Lois d* organisation j etc., l. 4, 
p. 284 et suiv^— -Dalloz, vo Organisation judiciaire. 
cbap. 22, p. 73 et stiiv. 

(1) Esprit des Lois, Uv. 21, chai>. 17. 



leux et trop fatigant d'aller dans une région 
étrangère et inconnue (5). Nos vieilles chro- 
niques sont pleines de pareils traits. Les 
traces du commerce et des échanges entre les 
hommes étaient effacées sur des plages in- 
hospitalières. 

Un concours de circonstances extraordi- 
naires , dont j'ai déjà parlé , et qu'il serait trop 
long de rappeler ici (4), forma les communes , 
accrut la force du trône , et facilita les affran- 
chissements. La stupeur de la servitude fit 
place à des idées de liberté , et les premières 
idées de liberté furent le premier essor de 
l'industrie. L'esprit de commerce rapprocha 
les provinces , adoucit les mœurs, disposa les 
peuples à la paix , et donna au gouvernement 
une nouvelle direction. 

Les comtes de Champagne et de Brie établi- 
rent dans leurs domaines six foires par année; 
ils les dotèrent d'un grand nombre de fran- 
chises et de privilèges, afin d'y attirer les 
marchands de toutes les nations. 

Mais ce n'était point assez que des exemp- 
tions de taxes et des mesures de sûreté pour 
les personnes ; il fallait encore fonder des 
garanties de crédit , et appeler la confiance 
dans ces grands marchés; il fallait pourvoir à 
ce que les affaires n'y fussent pas entravées 

(2) Dom Bouquet, Mecueitdes Hist.y t. 7, p. 515. 

(3) Id., 1. 10, p. 351. 

(4) Voyez ci-dessus , chapitre 9 , pages 54 et 
suivantes. 



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110 



INTRODUCTION. 



par la crainte des longues procédures usitées 
dans les tribunaux ordinaires du royaume , 
par l'embarras d'aller chercher les débiteurs 
à^es distances considérables, et par l'extrême 
difficulté de les poursuivre devant des juges 
étrangers. 

C'est ce que fit Philippe de Valois, quelques 
années après le traité qui assura définitive- 
ment à la couronne la possession des comtés 
de Brie et de Champagne. Il ordonna « qu'aux 
gardes de la foire appartint la cour et con- 
naissance des cas et contrats advenus es dites 
foires (1). » Ces règlements obtinrent un beau 
triomphe sur les rivalités de pouvoir et de 
croyance qui divisaient alors et les provinces 
et les nations ; car il y est dit que m pour ce 
s'accordèrent prélats , princes, barons, chré- 
tiens et mécréants , en eux soumettant à la 
juridiction d'icelles foires, et y donnant obéis- 
sance. » 

Les premiers succès des croisés avaient ou- 
vert à l'Italie les ports de l'Orient ; les vais- 
seaux des Vénitiens, des Génois et des Pisans, 
portaient sur la côte les provisions et les 
munitions de guerre. Ces marchands se firent 
donner des immunités considérables dans les 
établissements formés par les chrétiens : 
bientôt on les vit maîtres d'une partie du 
Péloponèse et des Iles les plus fertiles de l'Ar- 
chipel. Plusieurs branches de commerce con- 
centrées jusqu'alors en Asie franchirent leurs 
vieilles digues; les trésors de l'Inde ne s'arrê- 
tèrent plus à Constantinople , et vinrent se 
répandre dans les principales cités du midi de 
l'Europe. 

Le voisinage des Italiens , plus connus à 
cette époque sous le nom de Lombards, attira 
le commerce des rives de la Marne à celles du 
Rhône. Les foires de Champagne furent trans- 
férées à Lyon ; leur juridiction y reçut le nom 
de Conservation , et l'exercice en fut d'abord 
confié au sénéchal de cette ville. 

Les affaires se multipliant à mesure que les 
foires devenaient plus importantes et plus fré- 
quentées, il y eut nécessité de pourvoir la 
Cour de Conservation déjuges particuliers. On 



créa en titre d'office un juge conservateur et 
un lieutenant, lesquels durent être gradués et 
versés dans l'étude du droit romain (â). 

Bans la suite , le prévôt des marchands et 
les échevins de Lyon achetèrent ces offices ; 
plus tard, la Cour de Conservation fut réunie 
à la juridiction consulaire. 

En 1549, François I«' fonda pour les mar- 
chands de Toulouse une bourse commune, à 
l'instar du change de Lyon , et leur permit 
u d'élire entre eux et ^ire , chacun an , un 
prieur et deux consuls (3), pour connaître et 
décider, en première instance, de tous les 
procès qui seraient intentés à raison des mar- 
chandises, foires et assurances, au jugement 
desquels lesdits prieur et consuls pourraient 
appeler telles personnes qu'ils jugeraient à 
propos. » 

Henri 1 1 fit en faveur de la ville de Rouen 
ce que son père avait fait pour celle de Tou- 
louse. 

François II alla plus loin : il voulut afiran- 
chir le commerce des plus simples formes de 
la justice et du joug de toute espèce de tribu- 
nal. Ce prince considéra u que rien n'enri- 
chit les villes , pays et royaumes , comme le 
trafic des marchandises , lequel est appuyé et 
repose entièrement sur la foi des marchands, 
qui , le plus souvent , agissent de bonne foi 
entre eux, sans témoins et notaires, sans 
garder et observer la subtilité des lois ; dont 
s'ensuit qu'aucuns cauteleux et malicieux , au 
lieu de payer ou de faire payer ce qu'ils ont 
promis , travaillent par procès ceux avec les- 
quels ils ont négocié, et les distraient de leurs 
marchandises; tellement que l'assurance et 
confiance des uns aux autres est par ce moyen 
toliue , et le train de marchandises diminué 
et anéanti. » 

En conséquence il fut ordonné « que doré- 
navant nuls marchands ne pourraient tirer 
par procès les uns les autres , pour fait de 
marchandises, par-devant leurs juges ou 
autres , mais seraient contraints d'élire et de 
s'accorder de trois personnages , ou plus , en 
nombre impair, si le cas le requérait , mar- 



(1) Lettres patentes de 1349. 

(2) Ârrét du parlement de Paris, 12 juillet 1624. 



(3) Cette dénomination de consuls fut probablement 
empruntée aux juridictions commerciales de rualic. 



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CHAPITRE XFV. 



m 



chands ou d^autre qualité, et de se rapporter 
à eux de: leurs diSërends ; et que ce qui serait 
par eux jugé et arbitré tiendrait comme 
transaction et jugement souverain... Et où 
ksdites parties ne pourraient ou ne voudraient 
convenir desdils personnages , en ce cas le 
juge ordinaire des lieux les y contraindrait, et, 
au refus ou délai de les nommer , les choisi- 
rait ou nommerait , sans que lesdites parties 
fussent reçues à appeler de ladite nomina- 
tion. » 

Ce que je viens de rapporter appartient à 
cette ordonnance d'août 1560 , dont j'ai déjà 
cit« d'autres dispositions en parlant des arbi- 
trages forcés entre parents, et qui fut presque 
aussitôt oubliée que rendue. "^ 

Au mois de novembre 1565, Charles IX 
enjoignit au prévôt des marchands et aux 
échevins de la ville de Paris de nommer et 
élire , en l'assemblée de cent notables bour- 
geois, cinq marchands natifs et originaires du 
royaume, afin de juger tous procès et diffé- 
rends, pour fait de marchandises seulement. 
Le premier élu fut nommé j'u^e, et les quatre 
autres consuls des marchands. Leur charge 
ne deyait durer qu'une année, sans que, pour 
aucune cause et occasion , l'un des cinq pût 
être continué. 

Les juges et consuls des marchands reçu- 
rent le pouvoir de prononcer , en dernier 
ressort, sur les demandes au-dessous de cinq 
cents livres tournois , et , pour les cas excé- 
dant cette somme, l'appel dut être porté au 
parlement. 

Ces dispositions, empreintes du génie d'un 
grand ministre, furent étendues en 1566 à 
toutes les capitales des provinces (1). Dans le 
siècle suivant , une main puissante éleva des 
manufactures , créa , comme par enchante- 
ment, des compagnies pour le négoce exté- 
rieur, et rangea dans le plus bel ordre les 
anciennes lois du droit maritime; la même 
main élargit les bases de la juridiction com- 
merciale, et développa dans l'ordonnance de 
1675 les règles de l'édit de 1565, devenues 

(1) Des édits de 1710 et de 1711 donnèrent des 
juges et des consuls à toutes les villes de commerce 
dans lesquelles il y avait un siège royal. 



trop simples en raison de l'agrandissement et 
de la nouvelle activité des affaires. 

M. Meyer croit avoir trouvé la cause de 
l'établissement des juridictions consulaires, 
dans l'ombrage que donnait à la puissance 
royale l'ascendant politique des communes , 
vers le commencement du seizième siècle. 
Alors, dit-il, le s rois, qui n'avaient plus besoin 
d'appui contre les prétentions des grands vas- 
saux de la couronne, songèrent à restreindre 
les privilèges que les chartes d'affranchisse- 
ment avaient accordés au tiers état. Mais il 
fallut recourir à des expédients pour rendre 
moins inquiétante l'opposition des bourgeois 
déshérités de leurs prérogatives : on ne trouva 
rien de mieux que de donner à une partie 
d'entre eux seulement une des plus grandes 
faveurs dont on voulait dépouiller les villes, 
celle d'élire leurs magistrats. C'était un moyen 
sûr de les détacher des intérêts communs , et 
de se faire dans la commune même un parti 
prêt à sacrifier les droits de la masse entière 
pour se conserver quelques avantages. Le 
gouvernement commença donc à favoriser les 
négociants, tandis que la jalousie des bour- 
geois non-commerçants lui promettait un 
contre-poids, dans le cas peu probable où des 
individus occupés du désir d'amasser des 
richesses, livrés à des spéculations lointaines 
et hasardeuses, eussent pu devenir dangereux 
pour son autorité. Aussi les juges-consuls, 
que l'on permit aux marchands d'élire dans 
leur corps , devaient-ils être renouvelés an- 
nuellement : ceux qui sortaient de charge 
ne pouvaient être réélus; leur compétence 
fut bornée au fait du commerce ; ils furent 
soumis à l'appel , et ils ne purent connaître 
de l'exécution de leurs propres sentences. Il 
faut bien que tel ait été le motif qui dicta 
l'ordonnance de 1565, ajoute M. Meyer ; car, 
dans les pays qui doivent au commerce leur 
plus grande prospérité , comme l'Angleterre 
et lesYilies hanséatiques ; dans ceux qui lui 
doivent leur existence politique , comme les 
Pays-Bas , on n'a jamais connu les juridic* 
tions consulaires. 

Voilà le système que M. Meyfr s'est fait, et 



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H2 



INTRODUCTION. 



que sa brillante érudition soutient à Taide de 
quelques aperçus historiques qui , j'oserai le 
dire, ne me paraissent point décisifs (1). 

Que le commerce ait pu prospérer sans juri- 
diction spéciale , c'est ce que je n'entrepren- 
drai point de contester : toutefois il est bon 
de remarquer que le jury appliqué à toutes 
les causes en Angleterre, et l'élection libre des 
juges par la cité , dans les villes hanséatiques 
et dans les Pays-las, rendent tout à fait indif- 
férents les exemples que l'on voudrait en tirer 
contre l'utilité de nos justices consulaires. 
Mais ce n'est pas la question. 

Les premiers fondements de la juridiction 
commerciale furent posés par Philippe de 
Valois. Certes, en ce temps-là, le pouvoir 
royal était loin de redouter les envahissements 
des communes ; il encourageait au contraire 
les efforts qu'elles faisaient pour secouer le 
joug des barons, et pour se former à l'ombre 
du trùne, dont elles aspiraient à devenir les 
vassales. La charte d'aflPranchissement d'Ab- 
beville fut donnée en id^O, propter injurias 
et molestias à potentibus terrœ burgensi- 
bus fréquenter illatas (2). 

La translation des foires de Brie et de 
Champagne à Lyon ; la permission octroyée 
aux marchands de Toulouse de se choisir des 
juges spéciaux ; la même faveur accordée dix 
ans plus tard par Henri II au commerce de 
Rouen, indiquent assez qu'il ne s'agissait 
point alors de semer un germe de rivalité 
entre les bourgeois et les négociants de trois 
villes du royaume , mais de favoriser l'expé- 
dition àe% affaires commerciales, à mesure 
qu'elles se portaient sur certains points , en 
les dégageant des formes lentes et subtiles 
dont était hérissée la procédure ordinaire , et 
de les faire aller en outre ^ nonobstant les 
pourchas, sur tous accessoires et dila- 
toires, comme il avait été dit dans les lettres 
patentes de 1349. 

Au reste M. Meyer ne prétend point que ces 
trois juridictions commerciales , placées à de 
si grandes distances et à de si longs inter- 
valles, dans le cours de deux siècles, depuis 



Philippe de Valois jusqu'à François II , aient 
été coordonnées à ce systèdM de contre-poids, 
qu'il fait éclore seulement au seizième siècle. 
£n tout cas, les conseillers de François II 
n'auraient pas été dans le secret , car l'arbi- 
trage forcé auquel toutes les affaires de corn» 
merce devaient être soumises, suivant l'or- 
donnance de 11S60, ne ressemblait guère à un 
privilège. On sait que ce prince avait prescrit 
la même voie de décision pour les causes re- 
latives aux partages de successions et de biens 
communs , aux comptes de tutelle et autres 
administrations, aux restitutions de dot et 
aux délivrances de douaire, c'est-à-dire, au 
plus grand nombre de procès civils. 

Le seizième siècle arriva. Le commerce et 
les arts s'associèrent aux progrès de la civili- 
sation; on se pressa avec ardeur dans ces 
nouvelles routes de richesses et d'honneurs; 
les négociants, plus répandus, devinrent moins 
ambulants, et les affaires, moins circonscrites, 
exigèrent un plus grand nombre de juridic- 
tions commerciales. Je crois qu'il ne faut point 
chercher d'autres motifs aux ordonnances qui 
donnèrent à la ville de Paris en 1563, et suc- 
cessivement aux capitales de provinces, le 
droit d'élire des juges-consuls. 

Ce serait une grande erreur si l'on imagi- 
nait que raffranchissement des communes fit 
renaître, pour elles, la liberté des anciens 
peuples , ou cette fière indépendance de l'an- 
tique Germanie. Les cités n'y gagnèrent, comme 
l'observe très-bien M. Meyer dans un autre 
endroit de son livre (3) , que des exemptions 
de charges et l'allégement des avanies sous 
lesquelles la domination des châtelains les 
avait courbées. Elles devinrent une nouvelle 
espèce de vassaux , tenant à fief leur liberté du 
souverain , et usant collectivement des droits 
que les vassaux ordinaires possédaient indivi- 
duellement. 

Les corps de communes , avec leur juridic- 
tion bornée à la police intérieure , n'eurent 
jamais assez de poids pour inspirer des alarmes 
sérieuses à la puissance royale. Les gouver- 
neurs des provinces, les baillis , les sénéchaux , 



(1) Tom. 2, pag. 588 et sniv. 

(2) Recueil det Ordonnances, t. 4, p. 55. 



(3) Tom. 2, p. 375 et «uiv. 



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CHAPITRE XIV. 



i15 



les juges royaux , les parlements ne suffi- 
saient-ils pas pour les tenir en respect , lors- 
que Tordonnance de 1565 fut rendue? En 
admettant que ce soit de cette époque seule- 
ment que date le yéritable établissement des 
tribunaux consulaires , il existait alors assez 
de causes de querelles intestines entre les 
membres des cités , pour qu'il ne fût pas 
besoin d'y jeter encore d'autres semences de 
divisions ; et le cbancelier de l'Hôpital avait 
des vues trop franches et trop élevées pour 
cacher une mesquine politique de discorde 
sous les beaux dehors d'un édit de protection. 

La domination absolue que Louis XIV 
exerça sur tous les ordres de l'État ne permet 
plus , lorsqu'on y arrive , de discuter sérieu- 
seinent le système de M. Meyer. Personne ne 
dira que l'ordonnance de 1673 fut la tradition 
surannée d'un privilège concédé à une classe 
de citoyens pour l'opposer aux prétentions 
de l'autre, et pour réprimer des ambitions 
municipales. 

Le prince qui condamna les états généraux 
à l'oubli , et lès parlements au silence ; qui 
sut jouir, pendant soixante ans , d'une obéis-' 
sance asiatique ; le prince qui disait à son 
successeur : « Dans l'État où vous devez ré- 
gner après moi, vous ne trouverez point dau-- 
torité qui ne se fasse honneur de tirer de 
vous son origine et son caractère , point de 
compagnie qui ne se croie obligée de mettre 
son unique sûreté dans son humble soumis- 
sion (1) ; n le prince qui créa et vendit des 
offices de maires perpétuels : ce prince ne re- 
doutait point les communes et les entreprises 
de la gent corvéable. 



L'édit de 1563 contenait seulement des dis^ 
positions relatives à l'établissement , à la com- 
pétence et à la procédure des juridictions 
consulaires. L'ordonnance de 1673 y ajouta 
des titres sur les devoirs des marchands , des 
agents de clyinge et courtiers ; sur les sociétés, 
les lettres et billets de change , les faillites et 
les banqueroutes , etc. 

L'ordonnance de la marine vint compléter, 
en 1671 , cet admirable système de législa- 
tion commerciale , qui a fait autorité jusque 
dans les cours de justice de la jalouse Angle- 
terre. 

Les juges-consuls avaient reçu , par l'or- 
donnance de 1673 , le pouvoir de juger les 
procès relatifs aux assurances , grosses aven- 
tures , promesses , obligations et contrats con- 
cernant le commerce de mer (2) ; mais ils en 
furent dépouillés provisoirement par deux 
arrêts du conseil d'État, et définitivement par 
l'ordonnance de 1681, qui rendit aux ami- 
rautés l'attribution de ces matières. 

La juridiction des amirautés comprenait à 
la fois la connaissance des affaires conten- 
tieuses de mer, les actes d'administration 
dans les ports marchands, la recherche et 
le jugement des délits qui s'y commet- 
taient. 11 y avait auprès de ces tribunaux des 
gens du roi et des procureurs en titre d'of- 
fice. 

Tel était l'ordre des choses quand survint 
Torganisation judiciaire de 1790. Les juridic- 
tions consulaires changèrent leur nom pour 
celui de tribunaux de commerce ; leur com- 
pétence en dernier ressort fut élevée jusqu'à 
1 ,000 fr., comme celle des tribunaux civils (3) ; 



(1) Instructions pour le Uauphin, t. 2, p. 29. 

(2) Tit. 12, art. 7. 

(3) Loi du 24 août 1790, tit. 12, art. 4. M. Carré 
enseigne dans ses Zoù d'organUalion et de com- 
pétence ^ t. 2, p. 53 et 643, que la compétence des 
tribunaux de commerce est un peu plus étendue 
que celle des tribunaux ordinaires , parce que ces 
derniers ne peuvent juger sans appel que jusqu'à 
ta valeur de 1,000 fr. de principal , suivant Fart. 5 
du tit. 4 de la loi de 1790; tandis que les autres, aux 
termes de Part. 4 du tit. 12 de la môme loi, et de 
Tart. 639 du Code de comm. , sont autorisés à pro- 
noncer en dernier ressort sur les demandes dont le 
principal n'excède pas la vtUeur de 1,000 francs. 

BOHCEIfNE. — TOME I. 



M. Carré conclut de cette différence d'expressions , 
que les tribunaux civils doivent juger, à la charge 
d'appel seulement , une valeur de 1,000 fr. , puisque 
leur compétence ne va que jusque-là. Il met la 
borne en deçà des 1,000 fr., de sorte qu'il ne leur 
accorde la puissance du dernier ressort , inclusive- 
ment , que pour les demandes qui ne s'élèvent pas 
au-dessus de 999 fr. 99 cent. ; mais il comprend les 
1,000 fr. lout entiers dans la compétence souveraine 
des tribunaux de commerce. 

Je ne puis adopter cette distinction : les mots^ti#- 
qu'à la valeur de 1 ,000 fr, de principal y et ceux- 
ci , les demandes dont le principal n'excède pas 
1,000 fr., présentent à mon sens la même idée ; car 

15 



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114 



INTRODUCTION. 



elle s'étendit sur le même territoire , à quel- 
ques exceptions près. 

Chaque tribunal fut composé de cinq juges 
élus à la pluralité des suffrages , pour deux 
années seulement , dans l'assemblée des né- 
gociants, banquiers , marchands , manufactu- 
riers, armateurs et capitaines de navire, parmi 
ceux âgés de trente ans accomplis , résidant 
<lepuis cinq ans au moins dans le chef-lieu 
du ressort. Le président , objet d'une élection 
spéciale , dut avoir trente-cinq ans d'âge et 
dix années d'exercice dans le commerce. 

Les juges ordinaires furent chargés de sta- 
tuer sur les matières attribuées aux tribunaux 
de commerce , dans les districts où l'on ne 
trouva point utile d'en établir. 

On n'avait pas songé d'abord à indiquer le 
tribunal auquel devait ressortir l'appel d'un 
jugement de commerce : cette lacune fut 
remplie par le décret du 30 mars 1791. Les 
tribunaux de districts devinrent juges supé- 
rieurs des décisions commerciales , dans les 
«as et suivant les modes prescrits pour les 
appels de ces tribunaux entre eux (1). 

L'ordonnance de 1675 ne disait rien sur les 

jusqu'à n^est pas toujours une locution exclusive : 
9\\eT jusqu'au but c'est toucherle but ; aller jus- 
qu'à Paris, ce n^est point s^arrétcr à la barrière. La 
différence d*un denier en 1790 , ou d^un centime de- 
puis , n^à certainement pas fait Tobjet des médita- 
tions du législateur , lorsqu'il a fixé la compétence 
des tribunaux civils et des tribunaux de commerce. 
L'art. 13 du titre 12 de la loi du 24 août 1794 le 
prouve très-évidemment. On y lit : « Dans les dis- 
tricts où il n'y a pas déjuges de commerce, les juges 
de district connaUront de toutes les matières de com- 
merce et les jugeront dans la même forme que les 
juges de commerce ; leurs jugements seront de même 
tans appel jusqu'à la somme de ),000 fr. » On s'est 
donc servi indifféremment dans le même titre , et 
pour rendre la même idée , de cette expression jus- 
qu'à , et de celle-ci : qui n'excède pas. On n'y a 
pas regardé de si près que notre auteur. 

Ce qui achève la démonstration , c'est que les tri- 
bunaux de district et les tribunaux de département 
forent les juges d'appel des tribunaux de commerce, 
jusqu'à l'organisation de l'an viii ; et il n'est pas 
tuppotable que l'on ait voulu porter la compétence 
du juge inférieur plus haut que celle du Juge supé- 
rieur. 

M. Dallo£ , dans sa nouvelle collection , tom. 4, 



règles du commerce maritime , il fallait aller 
les chercher dans celle de 168Î; elles y étaient 
confondues avec des dispositions dont les unes 
appartenaient à l'administration publique, 
comme rinstrilction et l'examen des naviga- 
teurs , et les autres à l'organisation militaire 
de la marine , comme les attributions du grand 
amiral. On y trouvait à la fois des règles de 
droit civil , comme celles des testaments eu 
mer ; des objets de police , -comme le place* 
ment des navires dans les rades et les ports; 
et des matières de haute politique , comme le 
droit d'entrer, de s^ourner et d'importer des 
denrées. 

Les décrets de 1790 firent des parts de 
toutes ces attributions. Le contentieux relatif 
aux transactions du commerce maritime fut 
enlevé aux amirautés, et donné aux tribunaux 
de commerce ; les amirautés ne subsistèrent 
plus que pour la police de la navigation et des 
ports, et .pour le jugement des prises (2) : 
la loi du 15 août 1791 les supprima. 

Cependant les tribunaux de commerce ne 
reçurent point encore Tautorisation de juger 
la validité des prises maritimes <5); mais 
elle leur fut accordée par les 'décrets des 

vo Degrés de juridiction, p. 626, croit que la diffé- 
rence signalée par M. Carré existe réellement dans, 
le texte de la loi : mais il parait que le texte de l'ar- 
ticle ci-dessus transcrit avait échappé à Pun et à 
l'autre de ces estimables jurisconsultes. 

M. Dalioz se fonde sur ce que M. Merlin a dit, dans 
le Répertoire., que Vexprealon jusqu'à était essen- 
tiellement exclusive. Cependant, si l'on ouvre le Ré- 
pertoire, au mot Tribunal de première instance, on 
y verra ce qui suit : k C'est un tribunal qui , dans 
chaque arrondissement communal, connaît de toutes 
les affaires civiles de département ; savoir, en pre- 
mier et en dernier ressort , lorsque l'objet contesté 
n'excède pas 1,000 francs, ou 50 fr^^ncs de rente, et 
à la charge d'appel dans les autres cas. » M. Merlin 
n'attache donc pas toujours un sens exclusif à l'ex- 
pression jusqu'à, puisqu'il a cru pouvoir la rempla- 
cer , en rapportant les dispositions de la loi , par ces 
mots : qui n'excède pas. 

Le projet de 1855 a proposé d'élever la compétence 
en dernier ressort des tribunaux de commerce à 
1,500 fr., comine celle des tribunaux civils. 

(1) Voyez, au chapitre suivant, l'explication de ces 
appels circulaires. 

(2) Loi du 11 septembre 1790, art. 8 et 11. 

(3) Loi du 3 août 1791, art. 1er. 



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CHAPITRE XIV. 



ii5 



14 février 1795 et 5 brumaire an iv, et ilâ 
la conservèrent jusqu'au mois de germinal 
an VIII y époque de l'établissement du conseil 
des prises. 

Le gouvernement r«prit, en 1814(1), la con- 
naissance des prises maritimes , pour la trans- 
férer au comité du contentieux du conseil 
d'État (2). tt La nature et les résultats de cette 
sorte d'affaires dérivent du droit public : elles 
appartiennent à la politique. Les questions 
qu'elles font naître , les contestations qu'elles 
produisent , doivent être soumises à une juri- 
diction particulière , parce qu'elles intéressent 
autant les droits politiques des nations que 
les droits du. commerce (5). » 

Le Code de commerce parut en 1807; pres- 
que tous ses ar^les^ sont puisés aux sourcea 
des ordonnances de 1675 et de 1681., 

L'uniformité des principes,, leur stabilité au 
milieu des révolutions^u temps , des divisions 
intérieures et des rivalités nationales^ sont un 
caractère distinctif de la jurisprudence com- 
merciale ;. cette observation a déjà été faite (4). 
Les lois civiles ne régissent que les peuples 
auxquels elles ont été données ; mais les lois 
de commerce ont une prévoyance plus éten- 
due y. plus hospitalière : elles sont faites pour 
cette grande famille de commerçants répandus 
dans. Le monde entier ; et ce fut peut-être un 
des motifs qui séduisirent François U , lors- 
qu'il voulut que leurs procès fussent toujours 
vidés par des arbitres, de même que ceux 
entre parents et alliés. Nos opérations , notre 
banque , nos commissions sont encore réglées 
par les usages que les Phocéens apportèrent 
sur les rivages de la Gaule. Nos statuts mari- 
times viçinent de Tyr, de Carthage et de 
Rhodes ; ils sont encore tels , à peu près , 
que Marseille les donna à la Méditerranée ^ 
dans le Consulat de la mer, et Bordeaux à 
l'Océan , dans les Jugements ou Bûoles 
d'Oieron, La preuve testimoniale , bannie de-^ 

(1) Ordonnance du roi du 22 juillet. 

(3) Ordonnance du roi du 9 janvier 1815. 

(S) M. Locré, Esp.du Code Jecomm, t. 8, p. 282. 

(4) Voyez le discours de M. Pardessus , pour l^ou- 
verture du Cours de droit commercial à la faculté de 
Paris, le 18 novembre 1820. 



puis longtemps de nos tribunaux civils , est 
restée , comme aux premiers âges , affranchie 
de toutes limites dans les tribunaux de com- 
merce. De ces antiques traditions, réunies 
sur un plan régulier, quelques-unes ont été 
complétées ou appropriées aux mœurs nou- 
velles, aux besoins nouveaux du négoce et au 
système général de la législation. D'autres 
titres du Code offrent des vues toutes neuves , 
comme celui des faillites , par exemple ; et ce 
ne sont pas ceux^à qui ont le mieux terni les 
promesses de la spéculation (6), 

Je ne dois m'occuper ici que de la partie 
judiciaire du commerce. 

L'édit de 11563 et l'ordonnance de 1675 
faisaient concourir tous les notables de la 
cité à l'élection des juges-consuls ; la loi du 
24 août 1790 y admettait tous les négociants. 
Ainsi, dans le premier système, il y avait des 
électeurs qui pouvaient n'être pas commer- 
çants; dans le second, il y en avait qui n'étaient 
pas notables. Le Code a mieux fait, il a attaché 
le droit d'élire à la réunion des deux qualités 
de notable et de commerçant. 

La liste est dressée par le préfet et approuvée 
par le ministre de l'intérieur (6). 

La première rédaction du projet de 1835 
n'avait proposé aucun changement à cet état 
de choses ; mais la commission de la chambre 
des députés a pensé que ce pouvoir discret 
tionnaire, eipar conséquent arbitraire, 
donné aux préfets de choisir les notables» 
n'était en harmonie avec aucune de nos insti- 
tutions nouvelles ; toutefois le système qu'elle 
a présenté n'est pas aussi largement eV^c/?/*que 
semblaient l'annoncer les paroles de son rap-r 
porteur. Elle voudrait que l'on inscrivit de 
droit, en tète de la liste, les commerçants pairs 
de France ; ceux qui font ou ont fait partie de 
la chambre des députés, des conseils généraux 
et des conseils d'arrondissements , de& con- 
seils supérieurs et des chambres consultatives 
de commerce ou des manufactures , des tri- 

(5) Voyez la Législation civile , commerciale et 
criminelle de la France j par M. Locré, Lier, p. \z\ 
et suiv. 

(6) Art. 618 et 619. — Eu Belgique, U liste est 
dressée par les états députés des provinces. ( Loi 
du4aoûtl832, art. 50.) 



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ii6 



INTRODUCTION. 



bunaux de commerce; les présidents des con- 
seils de prud'hommes anciens ou actuels; puis 
elle ajoute que la liste sera complétée par les 
préfets, conformément aux articles 618 et 
619 du Code de commerce. Le nombre des 
notables , dans les ressorts où la population 
patentée n'excède pas 4,000 âmes , serait 
porté à 40 ; au-dessus de 4,000, ce minimum 
serait augmenté çn raison d'un électeur par 
200 patentés. 

Quant au mode d'élire , le gouvernement 
avait adopté les dispositions de la loi du 19 
avril 1851 sur les élections à la chambre des 
députés, sauf quelques modifications. La com- 
mission a préféré ce qui se pratique pour les 
élections municipales; un nouveau projet 
offrira peut-être d'autres combinaisons. 

Les tribunaux de commerce ont un prési- 
dent, deux juges au moins, huit au plus, et 
un nombre de suppléants proportionné au 
besoin du service. 

Le président doit être âgé de 40 ans, et ne 
peut être choisi que parmi les anciens juges. 

Pour être éligible comme juge, il faut 
avoir l'âge de 30 ans , et avoir exercé le com- 
merce avec honneur et distinction pendant 
cinq années. 

Le même ne peut être l'objet de deux choix 
successifs qu'après un an d'intervalle. Les 
juges de commerce forment une espèce de 
jury appelé pour prononcer sur les contesta- 
tions de leurs pairs , et ces fonctions tempo- 
raires ne doivent pas être confondues avec les 
magistratures civiles. 

Ceux qui sont élus reçoivent l'institution du 
roi. Leurs jugements sont rendus par trois 
juges au moins. Lorsque, par des récusations 
ou des empêchements, il ne reste pas un 
nombre suffisant déjuges ou de suppléants, 
le tribunal est complété par des négociants 
pris sur la liste des notables, suivant leur 
ordre d'inscription (1). 

La loi du 27 mars 1791 laissait aux juges 
le choix du greffier; aujourd'hui il est nommé 
parle roi. 

(1) Décret du 6 octobre 1809. A ce décret est an- 
nexé le tableau des villes dans lesquelles les tribunaux 
de commerce ont été placés , et celui du nombre des 
juges et des suppléants Axé pour chacun d^eux. 



On proposa , dans la discussion du Code , 
d'introduire des officiers du ministère public 
et des avoués auprès des tribunaux de com- 
merce; ces innovations furent repoussées (2) : 
il ne faut pas d'intermédiaire entre le com- 
merçant qui plaide et le commerçant qui juge* 

Cependant les parties ont la faculté de se 
faire représenter par des fondés de pouvoir, 
et même de se faire défendre par des avocats : 
l'honneur du barreau est , en tout lieu , une 
garantie de délicatesse et de désintéressement. 

Depuis que la juridiction commerciale a 
été si largement agrandie, elle attire dans son 
domaine des causes d'une baute importance , 
dont la discussion exige un profond savoir et 
des talents éprouvés : obliger; les plaideurs à 
se défendre toujours eux-mêmes, ce serait les 
exposer à des chances trop inégales (5). 

La forme de procéder devant les tribunaux 
de commerce a été accommodée à leur nature 
et à leur organisation, pour donner aux débats 
plus de simplicité , et aux jugements plus de 
rapidité. Toutefois, la procédure commerciale 
a ses déchéances et ses nullités, comme la 
procédure ordinaire; elle rentre dans les voies 
communes au point où s'arrêtent les excep- 
tions. Les formalités de l'ajournement, la 
publicité de l'audience , la manière de former 
les jugements , l'obligation de les motiver, 
toutes les conditions essentielles à l'adminis- 
tration de la justice se retrouvent là , parce 
qu'il faut partout des sûretés contre les sur- 
prises, l'erreur et l'arbitraire. 

Les appels des jugements de commerce sont 
portés à la Cour royale du ressort , qui ne 
peut, sous aucun prétexte, en suspendre l'exé- 
cution, jusqu'à ce que l'arrêt définitif soit 
prononcé. J'entrerai dans des développements 
plus étendus , en expliquant lé titre de la pro- 
cédure devant les tribunaux de commerce, 
et celui de V appel. 

Au temps des communautés âi*arts et mé- 
tiers, l'autorité de la loi commerciale ne 
régissait guère que les marchands , qui seuls 

(S) Art. 4 de Tédit de 15C3, 'art. 414 du Code de 
procéd., art. 627 du Code de comm. 

(3) Voyez V Esprit du Cod, deproc, de M. Locré, 
sur le titre 25. 



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CHAPITRE XIV. 



H7 



aTaient le privilège du commerce. De là sortit 
une juridiction fondée sur la qualité des per- 
sounes , et tton pas seulement sur la nature 
des actes. Les faits de commerce, excepté les 
lettres de change ou remises d'argent de place 
en place, n'entraient dans les attributions 
consulaires que lorsqu'ils procédaient d'un 
vrai négociant; on ne demandait point aux 
gens, pour savoir quel tribunal devait les 
juger, ce qu'ils faisaient, mais ce qu'ils étaient. 
Cette théorie, adoptée par les uns et combat- 
tue par les autres , avait hérissé d'une foule 
de diffî<mltés la juridiction commerciale , et 
rien n'était moins positif et moins indécli- 
nable que sa compétence (a). 

Les principes du nouveau Gode sont plus 
franchement arrêtés : il a réalisé la compé- 
tence des tribunaux de commerce ; elle est 
aujourd'hui déterminécpar la nature de l'acte, 
abstraction faite de la qualité des contrac- 
tants ; et la loi a pris le soin de dire quels 
actes seraient réputés actes de commerce (i). 
Quelle que soit la condition d'un homme , il 
se classe parmi les négociants, dès qu'il achète, 
fend et spécule comme eux. Tel un magistrat 
qui souscrirait une lettre de change, qui ferait 
une entreprise de manufacture, ou qui se jet- 
terait de toute autre façon dans la sphère 
des opérations commerciales. La personnalité 
ne reste que pour lever, dans certains cas, le 
doute sur le caractère d'un acte dont la cause 
n'est pas exprimée. Ainsi^ toutes les obliga- 
tions contractées par un négociant sont pré- 
sumées faites pour son commerce jusqu'à 
preuve contraire. 

Il est des circonstances où l'engagement 
n'est commercial que d'un côté, comme lors- 
qu'un propriétaire vend les denrées de son 
cru à un individu qui les achète pour les 
revendre. Alors l'acheteur seul est soumis, 
pour l'exécution du marché , à la juridiction 
des tribunaux de commerce , parce que seul 
il a fait un acte de négoce. 

On ne peut contester que le commerce n'ait 

(a) Conf. Carré , Lois d*org, et de comp., t. 4, 
p. 345 et suiv. — Dalioz, vo Compétence, 

(i) Art. 651 et 633 du Code de comm. 

(^)Conf .Carré, Lois d'org.et de comp,, t. 5, p.l03 
et «uiv. — Uo décret du U' mai 1813 avait créé un 



gagné , à la foyeur du nouveau système, des 
motifs plus puissants de confiance et d'aban- 
don, et une plus énergique liberté d'action; 
mais aussi quelle étendue donnée à la matière 
commerciale ! Quelle ^che pour des juges , 
qui ne peuvent guère connaître à la fois tous 
le$ usages des diverses branches d'industrie, 
et les règles de la banque, et les lois des con- 
trats maritimes, et la marche de la procédure, 
et les maximes du droit civil ! Quelle tâche 
pour des juge^ toujours animés , sans doute, 
du désir de rendre bonne justice, mais aux- 
quels on n'a demandé, pour condition de leur 
éligibilité , que l'honnête exercice , pendant 
cinq ans , de tel ou tel commerce ! 

On se rassure en disant que les causes graves 
subissent presque toujours l'épreuve d'une 
nouvelle discussion devant les cours royales; 
mais cette remarque ne serait-elle point elle- 
même un argument contre l'utilité d'une jus- 
tice spéciale , au premier degré, pour des 
matières qui, au second, rentrent tout natu- 
rellement dans les attributions de la justice 
ordinaire ? 

Les conseils de ^rud'homme$(b),pru€lentes 
homines y sont aux tribunaux de commerce 
ce que les justices de paix sont aux tribunaux 
civils. Le premier fut établi à Lyon par la loi 
du 18 mars 1806. Différents décrets en ont 
placé d'autres dans les villes où des fabriques 
importantes et un grand essor d'industrie 
rendaient cette institution nécessaire (2). 

Ils furent d'abord composés de cinq mar- 
chands.fobricantSy et de quatre chefs d'ateliers^ 
élus dans une assemblée générale présidée 
par le préfet du département ; mais , d'après 
le décret du 11 juin 1809 et l'avis du conseil 
d'État du âO février 1810, les contre-mattres , 
les teinturiers, et les ouvriers patentés, y ont 
été admis : leur nombre peut être plus ou 
moins considérable, pourvu que les marchands 
fabricants aient toujours dans le conseil un 
membre de plus que les chefo d'ateliers, les 

conseil de prud'hommes à Bruges; U a été supprimé 
de fait l'aunée suivante. 

(2) On trouvera le tableau de ces villes, avec la date 
des décrets particuliers à chacune d'elles , dans les 
Lms d'organltatioH, de M. Dopin, t. l«r, p. 474. 



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118 



LNTRODUCTION. 



cootre-maitres, 1m teinturiers, ou les ouvriers. 
Ils sont renouvelés en partie le premier jour 
de chaque année ; les membres sortants peu- 
vent être immédiatement réélus . 

Les prud'hommes choisissent entre eux un 
président et un vice-président, dont Texercice 
ne dure qu'un an ; ils ont un secrétaire et un 
commis qu'ils nomment et qu'ils révoquent 
à volonté. 

La juridiction des prud'hommes, comme 
celle de tous les tribuuaux d'exception, est 
rigoureusement restreinte aux personnes et 
aux choses que la loi y a soumises. Nul n'est 
leur justiciable, s'il n'est marchand, fabri- 
cant , chef d'atelier , contre-mattre , ouvrier , 
compagnon ou apprenti , travaillant dans les 
fabriques des lieux qui forment l'arrondisse- 
ment du conseil. 

Les attributions des conseils de prud'hom- 
mes sont à la fois administratives et judiciaires; 
ils veillent à l'observation des lois et règlements 
concernant les fabriques. 

Ils concilient , en bureau particulier ^ les 
différends qui s'élèvent, soit entre des fabri- 
cants et des ouvriers, soit entre des chefs d'a- 
teliers et des compagnons ou apprentis. 

Ils jugent , en bureau général, les procès 
qui n'ont pu être éteints par la conciliation ^ 
quelle qu'en soit la valeur. Mais leur compé- 
tence en dernier ressort, limitée dans le prin- 
cipe à soixante fitancs , a été portée , par un 
décret du 3 août 1810 , jusqu'à la somme de 
cent francs. 

Les prud'hommes ont encore une juridic- 
tion de police : ils peuvent punir d'un empri- 
sonnement de trois jours , au plus , tout délit 
tendant à troubler l'ordre et la discipline de 
l'atelier , et tout manquement grave d'un ap- 
prenti envers son maître (1). 

Les justiciables des prud'hommes sont te- 
nus de comparaître en personne , sur l'aver- 
tissement du secrétaire , ou sur la citation de 
l'huissier attaché au conseil. £n cas d'absence 
ou de maladie seulement , ils peuvent se faire 
représenter, soit par un parent, soit par un 
fondé de pouvoir négociant ou marchand. On 



y suit la marche tracée par le Code de procé- 
dure, au livre de$ justices de paix. 

Les tribunaux de commerce sont les juges 
d'appel des prud'hommes. 

11 y avait autrefois à Marseille un tribnnal 
composé de quatre prud'hommes, nommés par 
les pécheurs et choisis entre eux ; ils étaient 
juges souverains de tout ce qui concernait ta 
police de la pèche. On dit que cette juridiction 
fut créée en 14lil par ce bon roi René, comte 
de Provence et d'Anjou , qui avait quelques 
traits de ressemblance avec notre Henri IV , 
mais qui ne sut pas, comme lui, conserver les 
États qu'il avait conquis. Les pécheurs qui 
comparaissaient devant les prud'hommes de 
Marseille étaient obligés, avant de plaider, de 
mettre chacun deux sous dans le tronc du 
tribunal : ces deux sous étaient les épices 
des juges. La sentence s'exécutait de suite ; 
sinon le garde de la conununauté allait sai- 
sir la barque et les filets de la partie con- 
damnée. 

Il y a peut-être , dans quelques esprits de 
nos jours, une sorte d'affectation à faire inter- 
venir le passé , pour revendiqiier une bonn« 
partie des institutions dont le présent se fait 
honneur^ et à rechercher par quelle filiation 
telle idée, qui passe pour neuve, a pu se trans- 
mettre d'un siècle à un autre. Le demi-jour 
du moyen âge se prête avec une merveilleuse 
facilité à cette manière de généalogies qui, 
semblables à l'ombre , s'accroissent de la dé- 
croissance de la lumière. On n'a donc pas 
manqué de dire que la juridiction des prud'- 
hommes remontait au temps du roi René , et 
que la loi du 18 mars 1806 n'avait fait que les 
rétablir. 

Quant au nom àe. prud'hommes y on le don- 
nait jadis aux juges , aux arbitres, aux admi- 
nistrateurs des villes, aux gardes, jurés et syn- 
dics des communautés d'arts et métiers, et aux 
gens suffisants, idoines et expérimentés, 
que la justice ou les parties choisissaient pour 
faire le rapport , la visite et la prisée d'une 
chose. Au fond , je crois qu'il y a fort peu de 
rapports entre la police des pêcheurs de Mar- 



(1) Voyez la loi du 18 mars 1806, le décret du 
3 juillet même année, celui du 11 juin 1809, Tavis 



du conseil d'ELal du 20 février 1810, et le décret du 
3 août suivant. 



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CHAPITRE XIV, 119 

seille et TiDstitution de nos prud'hommes , de ment employée, et de maintenir Tordre dans 
ces juges administrateurs chargé de veiller à les ateliers. Dire que les prud'hommes pe- 
la conservation des matières confiées aux ou- cheurs de Marseille furent le modèle des 
vriers , de réprimer l'usurpation des dessins , prud'hommes d'aujourd'hui, c'est dire, si l'on 
de concilier les fabricants, les chefs et les ou- veut bien me passer la comparaison , que le 
vriers, de juger leurs différends, lorsque la premier sentier tracé dans la bruyère fut le 
médiation du bureau particulier a été vaine- modèle des chemins d e fer. 



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130 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE XV. 



DE l'appel et de SON ORIGINE EN FRANCE (o). 



Au nombre des questions posées par ras- 
semblée constituante, pour la discussion rela- 
tive à l'ordre judiciaire , se trouvait celle-ci : 
« Y aura-t-il plusieurs degrés de juridic- 
u tion , ou bien l'usage de l'appel sera-t-il 
« aboli? » 

La question aurait été tranchée , si l'on eût 
adopté le jury en matière civile, parce que nul 
autre témoignage ne peut infirmer la réponse 
que donne la conscience des jurés sur la vérité 
d'un fait. 

Le jury civil ne fut point admis. La question 
de l'appel resta donc tout entière. 

Parmi ceux qui ne voulaient qu'un seul 
degré de juridiction, .les uns disaient que l'ap- 
pel tirait son origine de la pratique barbare 
du combat judiciaire ; les autres le repous- 
saient comme un abus du régime féodal ; il y 
en avait qui demandaient comment il est 
prouvé qu'un second jugement vaut mieux 

(a) Conf . Carré, Luis d'org, et de comp., t. 6, p. 117 
et suiv. 

(1) L. 1, ff. de appellat. et relat. 

(2) Voyez Loiseau, Traité des Offices^ liv. ler^ 
chap. 14. 

Le président HenanU, Memarg, partie, sur la 5« 
race. 

Montesquieu, Esprit des Lois, liv. 28, cbap. 38. 

L*abbé de Mably, Observ. sur l'Hist, de France, 
t. 2, p. 269. 

M. de Sibert, Hist. des Variations de la Monar- 
chie, t. 2, p. 59 et suiv. 

M. Bemardi, Essai sur les Révolutions du droit 
français, p. 170. 



que le premier. C'était le doute d'Ulpien : Non 
nunquàm appellàndi usus benè latas sen- 
tentias in pejus reformât ; neque enîm 
utique melior pronuntiat qui novissimus 
sententiam laturus e*/(l).Tous avaient peur 
de cette grande ombre des parlements qui leur 
apparaissait encore armée de son redoutable 
esprit de corps , de sa force politique et de son 
immense pouvoir judiciaire. 

II fut décrété qu'il y aurait deux degrés de 
juridiction; mais, par respect pour l'égalité; 
on les mit de niveau. Je parlerai dans le cha- 
pitre suivant de cette bizarre théorie. 

A quelle époque du droit français faut-il 
remonter pour trouver l'origine de l'appel? 
Était-il inconnu sous les deux premières races 
de nos rois? Ne date-t-ilque des établissements 
de saint Louis? Les publicistes sont presque 
tous divisés sur ces questions (2). 

M. Espagne, Bictionncàre de Riolz, vo Appel, 

Robertson, Introduction à VHist, de Charles- 
Quint j note 23. 

Le comte de Bual, Les Origines ou l'ancien Gou- 
vernement de la France, de l'Italie et de l* Alle- 
magne, 1. 1, liv. 11. 

M. Henrion de Pansey, Autorité judic, introd., 
chap. 2. 

M. de Mon tl osier. De la Monarchie française, 
1. 1, p. 183 et suiv. 

M. Hallam, L'Europe au moyen âge, 1. 1, p. 320 
et suiv. 

M. Meyer, Insi. Judic,,t. 1, p. 462 et suiv. 

M. Isambert,^^ ^ai sur P Établissement monarch. 



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CHAPITRE XY. 



IM 



Cette diversité d'opinions n*a rien qui doive 
étonner. On trouve souvent aux sources où 
Ton voudrait puiser , et dans les ruines des 
monuments que Ton voudrait interroger, une 
désespérante confusion de matières et une 
ténébreuse barbarie de langage. £t puis y 
avait-il alors quelque chose d'arrêté, de suivi? 
Il n'y avait qu'un mélange mal tissu de mœurs 
franques, de coutumes gauloises et de frag- 
ments de lois romaines. L'histoire de ces épo- 
ques violentes et incertaines admet aisément 
toutes sortes d'hypothèses ; c'est le triomphe 
des conjectures. Chacun veut mettre un sys- 
tème en lumière : une fois engagé , il faut 
bien, pour s'y maintenir, faire un choix parmi 
les textes , adopter celui-ci comme authenti- 
que, rejeter celui-là comme suspect, rafraî- 
chir des interprétations, expliquer des doutes, 
et masquer des vides avec les pièces de rapport 
que fournissent des analogies plus ou moins 
éloignées. 

Je crois que , dans les recherches qui ont 
été faites , on n'a pas toujours assez franche- 
ment distingué l'appel proprement dit, des 
autres voies de recours qui s'étaient confusé- 
ment ouvertes au milieu du désordre et de la 
corruption des anciens temps. Ce qui nous est 
resté de ces autres voies a pris , en se régu- 
larisant , le nom de voies extraordinaires. 
La loi leur a donné des conditions, des formes 
et des applications spéciales. 

Si l'examen de la question, considérée sous 
cet aspect , laisse encore incertaine l'origine 
de l'appel , il en pourra du moins sortir des 
remarques et des points de reconnaiss^ance 
qui ne seront point perdus pour l'étude de 
la procédure. Occasiones vero legum, tem- 
pora et causœ, quœ maxime aperiunt sen- 
tentiam earum, omnia eruuntur ex histo- 
riis (1). 

L'appel est le recours au tribunal du juge 
supérieur pour obtenir la réformation de la 
sentence rendue par le juge inférieur. Appel- 
latio est provocatio ad ma^orem judicem, 

des Mérovingiens y tome 5 du Recueil général des 
anciennes lois françaises y p. 20 et 82. 

M. DaWoz, Jurisprudence générale du Hoxaume, 
vo Degrés de juridiction, 

B05CENNE. — TOME I. 



ratione gravaminis iiiati vel inferendi (2). 

C'est une critique de l'opinion du premier 
juge, une plainte portée contre l'erreur ou 
l'injustice de sa décision : appellatio continet 
miquitatisquereiam (5). Balde a dit là-dessus 
un mot d'assez mauvais goût : Contra vene- 
num judicum data est theriaca appelia- 
tionis. 

Cependant on ne peut appeler des juge- 
ments qui ne sont soumis qu'à un seul degré 
de juridiction, ni de ceux qui les ont tous 
subis. Alors la chose jugée est réputée la 
vérité : res judicata pro veritate habetur» 
Toutefois, cette salutaire présomption doit 
céder à l'évidence d'une erreur commise, soit 
en fait, soit en droit ; et la loi , qui n'a pas 
voulu s'affaisser sous son propre poids pour 
s'immoler elle-même , a introduit , selon les 
cas , les remèdes de la requête civile et du 
pourvoi en cassation, 

La requête civile est une supplication ten- 
dante à obtenir le redressement d'une erreur 
dont la cause n'est point reprochée au juge , 
et contre laquelle il n'a pu se tenir en garde. 
Erroris propriiy veniœ petitionem, vel 
adversarii circumventionis allegationem 
continet (4). C'est une demande adressée au 
tribunal qui a rendu le jugement, pour qu'il 
veuille bien le rétracter et le remplacer par un 
autre. Supplicatio quâpetitur revisio litis . . • 
imploratio ejusdem magistratùs clemen- 
tioBy ad quam supplicans, tanquam ad 
justitiam et œquitatis asylum^ confugit. 

Dans la requête civile, on ne dit point, 
comme en appel,, que le juge s'est trompé ; 
mais on expose au juge lui-même qu'il a été 
trompé , parce que les éléments qui devaient 
former sa conviction ont été frauduleusement 
faussés , soustraits ou dénaturés , ou bien 
encore parce que les garanties prescrites pour 
la défense des plaideurs, et pour l'instruction 
des magistrats, ont été négligées. 

S'il est permis de remontrer au juge qu'il 
a été induit en erreur sur un point de fait^ 
et de le supplier de rétracter la décision 

(1) Gravina,înpr^/'. oW^.jwr. 

(2) Lancelot. 

(3) L. 17, flF. rfe minoribus, 

(4) Ibid, . 

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lâs 



INTRODUCTION. 



qu'il a rendue, fl n'en est pas de même lors- 
qu'une partie se plaint d'une contravention 
formelle au texte de la loi : car le juge doit 
connaître là loi , et l'on ne pourrait décem- 
ment retourner vers lui pour l'accuser en face 
de l'avoir méconnue. Alors, c'est le cas du 
pourvoi en cassation. 

Ici le procès se meut entre l'arrêt et la 
loi ; s'il y a opposition manifeste , la loi doit 
sortir triomphante de cette lutte* L'arrêt est 
cassé : c'est comme s'il n'avait point été rendu. 
L'intérêt privé des parties n'est point compté 
dans cette rigueur solennelle ; le sacrifice de 
la chose jugée se fait à l'intérêt public. Con- 
tra constitutiones judicatur, ciim de jure 
constitutîonis, non dé jure litigatoris, pro- 
nufUiatur (1). 

La voie de cassation n'est point utte voie de 
ressort, c'est-à-dire un troisième degré de 
juridiction ; elle n'engage pas, comme l'appel, 
un nouvel examen du fond. L'autorité qui 
casse venge la loi; et, cette justice faite, elle 
renvoie l'affaire et les parties devant un autre 
tribunal qui met un arrêt à la place de celui 
qui n'est plus. 

Le juge a-t-il dénié la justice? s'est-il rendu 
coupable de dol, de fraude ou de concussion 
dans l'exercice de ses fonctions (2)? la victime 
de ces manœuvres déloyales a le droit de le 
faire descendre de son tribunal, de l'attaquer, 
et de le faire condamner, comme respon- 
sable du tort infligé pai* l'exécution du juge- 
ment qu'elle est obligée de souffrir (3) ; car 
lefugement n'en subsiste pas moins : c'est la 
prise à partie. 

Maintenant il faut remonter le cours des 
âges. Plus on marchera , plus on verra d'em- 
brouillement dans les choses que je viens de 
distinguer. On remarquera des institutions 



judiciaires et point de justice , des garanties 
en germe et des usurpations désordonnées : 
rien de formé , de régulier, de fixe ; et , par- 
dessus tout, le choc des prétentions et des 
forces individuelles contre un fantôme d'au- 
torité publique. On ne trouve à se reposer un 
peu, sur cette route aventureuse, qu'aux 
temps de Charlemagne et de saint Louis. 

Lorsque chaque corps de nation était peu 
considérable encore , le pouvoir judiciaire ré- 
sidait exclusivement dans les assemblées gé- 
nérales , ou placUa , présidées par le chef. La 
natioif tout entière intervenait pour arrêter 
les vengeances , et pour assurer l'exécution 
du jugement. Celui qui refusait d'obéir per- 
dait tous ses droits à la protection publique ; 
il encourait le forban, pour peine de son 
mépris et de sa rébellion. Voici une ancienne 
formule du forban : u Nous déclarons ta femme 
« veuve, et tes enfants orphelins. Nous adju- 
ge geons ton corps et ta chair aux bêtes des 
« forêts , aux oiseaux du ciel , et aux pois- 
se sons qui vivent dans les eaux. Nous per- 
« mettons à toute personne de troubler ton re- 
u posettasùrté, et nous t'envoyons aux quatre 
<( coins du monde au nom du diable (4). » 

Certes, en ce temps^là, il ne pouvait y 
avoir d'appel. 

Quand la population vint à s'accroître et à 
s'épandre, elle se divisa en fractions; les as- 
semblées générales furent tenues plus rare- 
ment, et les comtes commencèrent à réunir 
les hommes de leur territoire en assemblées 
particulières , /?/ûc?to minora (^). Les comtés 
se subdivisèrent en centènes gouvernées par 
un centenier. Il est aussi question, dans 
quelques auteurs , d'une autre subdivision en 
dizènes , et de dizeniers qui en auraient été les 
chefs ; mais leur existence est contestée (6). 



(1) Loi Iro , § 2, ff. quœ sententiœ sine appella- 
tione rescinduntur. 

(2) Cîtm dolo malo in fraudent legis sententiam 
dfxerit, I>oio malo autem videtur hoc facere , si 
evidens arguatur ejus vel graiia , vel inimicitîa , 
veletîam sardes. L. 15, § 1, ff. dejudiciis. 

(3) Ul veram œstimatlonem lUis prœstare coga- 
tur, L. 15, S 1, ff. dejudiciis, 

(4) Les Origines, etc., t. 3, p. 58. 

(5) Je ne parle pas des ducs ; ils étaient les chefs 



principaux de Pai-mée en Pabsence du roi : tout 
porte à croire quMls n'avaient de juridiction que 
pendant leur commandement. Us réunissaient alors 
Texercice des pouvoirs militaire , civil et judiciaire , 
que Ton n'avait point encore imaginé de séparer. 
Le comle éiait le magistrat ordinaire. Les Lombards 
appelaient duc , Pofficier que les Francs appelaient 
comte. 

(6) M. Guizol , Essais sur l'histoire de France, 
4« Essai, p. 25G. 



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CHAPITRE XV. 



i25 



Ces oiBcîers présidaient, en temps de paix , la 
réunion des hommes libres qu'ils comman- 
daient en temps de guerre. Le plaid de la een- 
tène ne connaissait que des petites affaires : 
tout ce qui touchait la vie , la liberté et le 
droit de propriété, était jugé par le plaid du 
comte. Les causes des comtes , des évèques , 
des abbés , et de tous les grands de l'État , 
potentiores, étaient réservées à la cour du roi. 

Il paraît qu'avant la conquête, les comtes 
etlescenteniers avaient été élus par le peuple; 
après, ils furent nommés par le roi ou par ses 
^légués : ils étaient amovibles. 

Les comtes et les centeniers, assistés des 
rachtmbourgs (1), rendaient la justice dans 
les terres immédiatement soumises à la juri- 
diction royale. 

Les propriétaires des fiefs ou bénéfices ju- 
geaient , avec leurs vassaux , les hommes de 
leur domaine. 

Les bases de ce système judiciaire , sous la 
première race , sont généralement reconnues 
aujourd'hui ; il est inutile d'en rapporter les 
preuves. 

La difficulté consiste à savoir, comme je l'ai 
déjà annoncé, s'il y avait des voies de recours 
contre les jugements, quelle était la nature 
de ces voies , quel tribunal pouvait en con- 
naître , et quels étaient leurs effets. 

Je consulterai d'abord le plus ancien de nos 
textes , le pacte de la loi salique. 

Lorsque les rachimbourgs refusaient de ju- 

(1) Reich in ^ur^^ notables. Il ne faut pas les coo- 
foodre avec les ^ca^/w/,échevins,qui furent institues 
sous Charlemagne, pour suppléer à la négligence que 
mettaient les rachimbourgs à se rendre aux plaids. 
Les scablni furent des magistrats permanents , spé- 
cialement tenus de juger. 

(2) A un jour^xe. Voyez Ducange. v»» Solem cul- 
care et coUocare. 

(3) Si guidem Rachimburgii in mallo résiden- 
tes, cùm causa discussa fuerit inter duos causor- 
tores , admoniti ab eo qui causam requirit ut 
legem saiicamdicant, etsilegemdicerenotuerinty 
tune ab eo qui causam requirit , sint iterùm 
admoniti usque in tertiâ vice, Quod si dicere 
noiuerint , tune dicat Mie qui causam requirit : 
Ego vos tangano usque dum vos inter me et 
contra causatorem meum legem judicetis. Et si 
tune dicendi legem distulerint, sole culcatOj sep- 
tem de illis unusquisque cenlum viginli denariis 



ger, legem salicam dicere, le poursuivant 
répétait trois fois sa demande, et finissait par 
leur adresser une sommation en ces termes ; ' 
Ego vos tangano usque dum vos inter me 
et contra causatorem meum legem judice- 
tis. S'ils différaient alors, si tune dicendi 
legem distulerint f sept d'entre eux, car il ne 
fallait rigoureusement que ce nombre pour 
faire un jugement, pouvaient être ajournés, 
sole culcato (2), et condamnés à payer chacun 
cent vingt deniers ou trois sols (^). 

Et si les rachimbourgs, au mépris de ce qui 
précède , refusaient encore de dire la loi et 
de se soumettre au payement de l'amende , 
chacun des sept encourait une nouvelle con- 
damnation de six cents deniers ou quinze 
sols (4). 

J'ajouterai aux dispositions de la loi sali- 
que , celles de la loi des Allemands et de la 
loi des Bavarois, qui forment les deuxième et 
troisième capitulaires du ror Dagobert. 

Çî le juge, disait la loi des Allemands, a 
prononcé contre la loi par cupidité, par haine 
ou par crainte, il est coupable : il devra payer 
douze sols à celui qu'il a injustement con^ 
damné , et lui restituer la valeur de ce qu'il 
lui a fait perdre (5). 

La loi des Bavarois condamnait te juge con- 
cussionnaire^ si accepta pecuniâ malèjudi- 
caverit, à restituer le double du dommage , 
et à payer quarante sois au fisc (6). 

Voilà bien la prise à partie telle que nous 

gui faciunt solides Ires , cufpabilis judiceAtr. 
Pact. legls salicae , lit. 60, arl. 1. Baluze , lit. 1, 
p. 320. 

(4) Si adhuc tune Rachimburgii despexerint , 
nec legem dicere voluerint, neque de tribus soli- 
dis compositionem facere ; lune unusquisque 
illorum septem, culcato sole, sexcentis denariis, 
gui faciunt solidos guindecim , culpabilis judice- 
tur. Ibid., art. 2. 

(5) Si au tem per cupidilatem, autper invidiam 
alicujusj autper timorem , contra legem judica- 
verity cognoscat se deliguisse et duodecim solidis 
'Sit culpabilis cui injuste judicavit , et guod per 
illum damnum passu s est injuste fille Judex resti- 
tuât ei. Lex Alamannorum , tit. 4t , art. 2. Baluze, 
1.1, p. 68. 

(6) Judex sij accepta pecuniâ, matèjudicave- 
rit, ilte gui injuste aliguid ab eo per sententiam 
ju(iicanlis abslu/erU, ablata restituât; nam judex 



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1S4 



INTRODUCTION. 



Payons encore à peu près ; ce qui suppose 
déjà Texistence d'un tribunal supérieur pour 
y faire droit ; car les rachimbourgs , que Pon 
accusait de déni de justice , de fraude , ou 
de concussion , ne se jugeaient pas et ne se 
condamnaient pas eux-mêmes (1). 

M. Meyer en convient; mais il voit une 
grande différence entre Ja peine infligée au 
juge qui dénie ou qui vend la justice, et la 
réformation de son jugement; puis il ajoute : 
«( Aucun passage de la loi salique, ni des 
autres lois des Germains , ni des capitulaires , 
ne parle d'un appel , soft textuellement, 
soit virtuellement. Partout le jugement reste 
valide; et, lors même que le comte ou les 
rachimbourgs sont punis , nulle part il n'est 
question de réintégrer les condamnés, soit 
dans leur bonne renommée, soit dans leurs 
biens : si le juge est condamné pour avoir 
manqué à son devoir , son arrêt n'en de-- 
meure pas moins inattaquable (2). » 

C'est ce qu'il faut examiner. 

Je crois que l'idée d'un tribunal élevé qui 
punit le juge prévaricateur , a dû nécessaire- 
ment se compliquer, en naissant, du pouvoir 
de réformer l'iniquité de la sentence. Ce res- 
pect dévotieux pour l'autorité de la chose 
jugée , que l'expérience et le bon ordre ont 
érigé en loi , et que nous observons , même 
après le jugement qui a fait droit sur une prise 
à partie, était un raffinement trop subtil pour 
les institutions ébauchées d'un peuple ardent 
et belliqueux. L'esprit de vengeance, l'àpreté 
des mœurs , et Fa susceptibilité de la législa- 
tion , confondaient ensemble la partie et le 
juge ; de là cet usage , qui a subsisté si long- 
temps, d'intimer le juge sur l'appel, et de lui 

qui perperàm judicaverit in duplum ei cui dam- 
num intulerit cogalur exsolvere , quia ferre sen- 
tentiam contra legum nostrarum statutaprœ- 
sumpsit , et in fisco cogatur quadraginta solidos 
persolvere. Lex Baiuvarîorum, tit. S, art. 18. Ibid«, 
p. 106. 

(1) Comment M. de Montesquieu a-t-il pu dire 
qu*alor8 on ne recevait pas les plaintes en déni de 
justice ou défaut de droit ? 

(2; Institut, jud., t. 1er, p. 468. 

(3) Simiiiter, si comprobati fuerint tegem non 
Judicasse, septem ex eis unusquisque sexcentis 
denariis, qtii faciunt solidos quindecîm, cuipa- 



infliger une amende, soit pour déni de justice, 
si legem dicere noluerit, soit pour violation 
de la loi, si legem non Judicasset , ce qui 
était bien différent, comme on va le voir. 

S'il était prouvé que les rachimbourgs 
n'avaient pas jugé selon la loi, legem nonjn- 
dicasse, chacun de sept d'entre eux était con- 
damné à payer cent vingt deniers ou quinze 
sols (5). 

Mais si celoi qui avait été condamné soute- 
nait que les rachimbourgs n'avaient pas jugé 
selon la loi , et s'il ne pouvait le prouver; si 
dicit contra legem judioasse sibij et hoc 
comprobare nonpotuerit, il devait payer 
quinze sols à chacun des sept rachimbourgs (4) : 
c'était l'amende du fol appel, suivant la Glose 
de François Pithou (5), 

L'auteur des Origines a calculé que cette 
amende septuplée de quinze sols reviendrait 
aujourd'hui à quinze mille quinze livres de 
notre monnaie (6). 

En admettant, avec M. Meyer, que le juge- 
ment cassé conservât toute sa force et toute 
sa vertu contre la partie lésée, je ne concevrais 
plus pourquoi cette partie se serait exposée 
aux chances si périlleuses d'un recours ; car il 
n'y avait point alors de ministère public pour 
se pourvoir d'office , dans l'intérêt seul de la 
loi. On m'objectera peut-être qu'elle profitait 
de l'amende encourue par les juges : mais , 
sans m'arrêter à discuter sur l'application de 
l'amende, sur les droits du fisc, et sur l'in- 
suffisance d'une pareille réparation dans cer- 
taines aff^aires, je ferai une seule observation : 
c'est que les juges n'étaient amendables que 
lorsqu'il y avait contre eux appel de vilain 

bilis judicetur, Pact. leg. sal., titre 60, article 3. 

(4) Si autem Kachimburgii legem judicaverint, 
et cuijudîcatum fuerit hoc sustinere noluerit, et 
dicit contra legem judicasse sibi , et hoc compro- 
bare non potuerit^ contra unumquemque de 
septem Rachimburgiis sexcentis denariis, qui 
faciunt solidos quindecim, culpabilis judicetur* 
]bid.,art. 4. 

(5) Francisci Fithœi Glossarium, sive interpre- 
tatio obscuriorum verborum quœ in lege salicà 
habentur, Baliize, t. 2, p. 7031 

(6) Tome 3, p. 101; voyez aussi Ducange, v** Soli- 
dus et SoUdi aurei. 



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CHAPITRE XV. 



lâK 



caSybfasphemiaf c'est-à-dire quand ils étaient 
accusés et convaincus d'avoir méchamment 
et déloyaumentjugé. J'avoue que ce genre 
d'appel est celui dont il est le plus souvent 
parlé dans les vieux livres : cela, tenait, comme 
je l'ai déjà dit , à la rudesse des mœurs et à 
l'ombrageuse susceptibilité de nos pères. Mais, 
quand le juge s'était trompé de bonne foi , on 
ne pouvait lui infliger aucune peine. Voici 
ma preuve dans la loi des Bavarois : Si vero , 
nec per gratiam^ nec per cupiditatem, sed 
per errorem injuste Judicaverity judicium 
ipsius in quo erf^asse cognoscitur^ non 
habeat firmitatem; judex non vocetur ad 
culpam (1). 

Ce texte est tranchant , et ne permet plus 
de soutenir que la sentence subsistait encore 
après que l'erreur avait été reconnue en appel. 
Judicium in quo errasse cognoscitur, non 
habeat firmitatem. M. Meyer n'a pas trouvé 
d'autre moyen pour détourner cet obstacle de 
la route qu'il s'était tracée , que de dire dans 
une note : « On pourrait croire que la loi des 
Bavarois indique des appels et des réformations 
des jugements rendus en première instance ; 
mais , comme on n'y trouve rien , ni sur le 
tribunal auquel ils doivent être portés , ni sur 
la procédure en appel , nous ne croyons pas 
que ce soit le véritable sens de la loi (â). » 

J'ai tourné et retourné le chapitre et la loi 
tout entière , il ne m'a pas été possible d'y 
apercevoir un autre sens que celui exprimé 
par des mots connus , qui ne disent , en défi- 
nitive , rien que de juste et de raisonnable. 

Quel est donc le vrai sens , si celui-là n'est 
pas le véritable? C'est ce qu'il aurait fallu nous 
apprendre. 

Si l'on ne trouve rien dans cette loi sur la 
procédure en appel, c'est que la procédure 
en appel n'était autre que la très-simple pro- 
cédure de première instance. 

Le doute de M. Meyer natt encore de ce que 



le tribunal oii les appels devaient être portés, 
n'y est point désigné. Ce doute s'évanouira, 
si l'on veut bien se rappeler qu'il y avait né- 
cessairement un tribunal supérieur chargé de 
recevoir les plaintes de déni de justice , et de 
punir les juges prévaricateurs. Or, ce tribunal 
se trouvait tout établi , avec sa compétence 
hiérarchique, pour connaître d'un appel sim- 
ple, et pour réformer nne décision erronée; 
il n'était pas besoin de le désigner , c'était la 
Cour du roi , placita majora. 

Cependant , lorsque la cour était en voyage 
à la suite du roi , l'appel était adressé aux 
évêques , qui exerçaient une sorte d'inten- 
dance sur les tribunaux de la nation , et qui 
renvoyaient l'affaire au même juge , si contra 
legem injuste damnaverit , pour qu'il eût à 
corriger sa première décision, meliiis discus- 
sione habita (5). Ce n'était pas la forme et la 
délicatesse de notre requête civile , mais c'en 
était l'efFet. On appelait cette voie , amende- 
ment, emendatio. 

En ce qui touche la juridiction des proprié- 
taires de fiefs ou vassaux du roi , il est assez 
difficile de savoir quelle était sa mesure avant 
l'avènement de la seconde race. On trouve une 
charte de Louis le Débonnaire qui conférait à 
un fidèle nommé Jean le droit de juridiction 
sur tous les hommes de son bénéfice, et qui 
faisait défenses aux comtes et à tous juges 
publics d'entrer dans son pourpris , d'y con- 
traindre ses hommes , et de les juger. Était-ce 
une faveur singulière concédée à ce fidèle, 
que l'empereur paraissait afiectionner beau- 
coup? ou bien était-ce la formule ordinaire 
de la concession du droit de justice attaché à 
la propriété? Il y a plus de motifs pour adopter 
la première idée , car un capitulaire de Char- 
lemagne enjoignait aux comtes et aux délégués 
de s'établir dans la maison du propriétaire de 
fief qui ne rendait pas la justice , et d'y vivre 
à ses dépens jusqu'à ce qu'il eût accompli son 



(1) Lex Baiuvarhrum, lit, ^, chap. 19. Baluze, 
1. 1, p. 106. 

(2) Baluze, 1. 1, p. 469. 

{Z)Siju<iex aliquem contra legem injuste dam- 
naverit j in nostriabsentiâ ab episcopis castigetur, 
ut guod perperam judicavit, versatim meliùs dis- 
cussione habita , emendare procuret, Coastitut. 



Clotharii régis, anno 560, art. 6.Baldze, t. 1, p. 106. 
Ce texte a é(é mal compris par M. Espagne, qui a 
cru que les évéques avaient le droit de punir le juge, 
de casser et de réformer la sentence, sMl avait pro- 
noncé contre la loi. Les mois emendare procaret se 
rapportent évidemment au juge, et non aux évéques^ 
autrement il aurait fallu : emendare procurent. 



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126 



INTRODUCTION. 



devoir (1). Quoi qu'il en fût , les propriétaires 
pouvaient être poursuivis , comme les autres 
juges , pour déni de justice, ou forcés d'amen-" 
der leurs sentences , lorsqu'elles n'étaient pas 
conformes à la loi. La charte du fidèle Jean le 
porte expressément : Qutcquid Joannes çt 
filii sui et pos tentas eorum per legem judi- 
caverintj stabile permanent; et si extra 
legem fecerint^ per legem entendent; ce 
qui suppose toujours un tribunal supérieur 
pour faire droit à la plainte et pour juger les 
cas d'amendement. 

11 doit être permis de croire , d'après ces 
actes des Carlovingiens touchant la juridiction 
des propriétaires , qu'il n'en était pas autre- 
ment sous leurs prédécesseurs. 

Ainsi l'on aperçoit dans les premiers éta- 
blissement^ qui suivirent la conquête , les 
traces originelles de l'appel, de la prise à 
partie , de la requête civile et de la cassation. 
Nous les retrouverons sous saint Louis. Tout 
cela était, sans doute, mal réglé, fort confus, 
et souvent très-vague dans l'application : c'é- 
tait un éparpillement de principes qui n'étaient 
soumis à aucune forme déterminée ; mais leur 
empreinte est encore reconnaissable sur les 
débris des vieux monuments. 

Les institutions périssaient lorsque la pre- 
mière race accomplit ses destins. Les plaids 
étaient livrés à la violence et à la cupidité ; 4es 
officiers de justice en multipliaient la tenue 
sans mesure, pour lasser ceux qui étaient 
obligés de s'y rendre, et pour exploiter à leur 
profit la mine féconde des amendes et des 
compositions. Il n'y avait plus ni protection 
ni sûreté dans aucune juridiction ; et les forts, 
en se faisant la guerre , écrasaient les faibles 
sous leurs pieds. 

De ce chaos Charlemagne fit sortir, pour 
un temps, une administration régulière de 
la justice. 



Il réduisit â trois, par année , le nombre 
des plaids auxquels les hommes libres devaient 
assister. Il leur défendit d'y porter leurs ar- 
mes. 11 enjoignit aux comtes de ne point re* 
mettre la tenue des audiences et de ne pas les 
abréger, pour courir à la chasse, ou se livrer 
à d'autres plaisirs. Il recommanda à tous ceux 
qui rendraient la justice de ne point monter 
sur leur tribunal, s'ils n'étaient à jeun et de 
sens rassis. 11 ordonna qu'ils eussent de bons 
greffiers , et que tous les actes fussent écrits 
d'une manière nette et lisible. Il créa la ma- 
gistrature permanente des scabini. 

Ce ne fut pas seulement par des préceptes 
et des injonctions, trop souvent impuissantes, 
qu'il entreprit de réprimier les abus : il insti- 
tua ses missi dominici ou délégués royaux , 
par lesquels il entrait dans tous les détails 
de l'administration, surveillait la conduite des 
hommes qu'il avait préposés au gouvernement 
de ses peuples , et révoquait ceux qui ne sa- 
vaient ou ne voulaient pas juger selon l'équité. 
Ut tollantur et taies eligantur quales et 
sciant et velintjtistè causas discemere et 
terminare (2). 

Le génie de Charlemagne ne pouvait do- 
miner l^s mœurs de son siècle qu'en substi- 
tuant partout sa puissance ferme et despoti- 
que, si l'on veut, à l'indépendante spontanéité 
de ces forces brutales et de ces mille pou- 
voirs qui s'entre-choquaient et s'arrogeaient 
partout l'empire. 

Si j'ai prouvé que la pratique des appels 
n'était pas inconnue sous les rois de la pre- 
mière race , on croira sans peine que , loin de 
se perdre, elle dut être particulièrement en 
faveur sous un prince jaloux de traverser la 
puissance féodale qui tendait à se constituer, 
et d'attirer à lui, comme sujets et comme 
justiciables, les hommes que d'autres reven- 
diquaient comme vassaux. Si l'appel n'eût 
point existé, Charlemagne l'aurait inventé. 



(1) Si vassus nos ter justîtias non fecerit, tune 
et cornes et missus ad ipsius casam sedeant et de 
suo vivant, quousquè justitiam faciat. Cap. 21, 
anno 779, c. 21. Baluze, t. 1, p. 198. 

La preuve que vclssus noster éidM un propriétaire 
deief résulte de ce que, suivant le même capitulaire, 
cbap. 9, le vassus noster qui ne remettait pat aux 



plaids des comtes les voleurs réfugiés dans ses do- 
maines, perdait son fief et sa juridiction, f^assi nos- 
tri, si hoc non adimpleverint, beneficium et hono- 
rem perdant. Ces mots honor, honore prœditi, 
s*appliquaient aux personnes ayant juridiction. Cap. 
Ludovici PU, anno<819, c. 33. Baluze, 1. 1, p. 617. 
{% Capit, anno 805, cap. 12. Baluze, lit. l,p. 426. 



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CHAPITRE XV. 



127 



Aussi ne manquait-il point de prononcer des 
peines contre ceux qui tenteraient de fermer 
le chemin aux appelants , et de les empêcher 
d'arriver jusqu'à son palais (1). Il avait cou- 
tume, à l'heure où il s'habillait, de faire venir 
les parties devant lui ; il les écoutait avec la 
plus grande attention, et jugeait presque tou- 
jours sur-le-champ (â). 

Lescapitulaires de Gharlemagne contiennent 
à peu près les mêmes dispositions, sur les voies 
de recours contre les jugements , que les lois 
franques dont j'ai déjà cité des fragments (5). 

Il y eut , sous ce prince , une innovation que 
M. Meyer semble n'avoir pas assez remarquée, 
et qui seule aurait dû faire naître l'idée des 
appels : c'est que le pouvoir judiciaire passa 
du peuple à un corps de juges , les scabinL 
Ils furent élus par les comtes et par les en« 
voyés royaux , dans les assemblées où le peu- 
pie ne concourait guère aux choix que par sa 
présence (4). 

Je sais que, pour l'adoucissement de la 
transition , les hommes libres conservèrent 
encore , pendant quelques années, le droit de 
prendre part aux jugements , quand il leur 
convenait d'y assister ; mais ils ne furent cer- 
tainement pas plus empressés de fréquenter 
les plaids après l'institution des scabini, qu'ils 
ne l'étaient lorsque leur abandon rendit cette 
mesure nécessaire. Le droit de juger fut donc 
une commission donnée par le souverain, et 
l'appel au souverain devint une conséquence 
naturelle de ce nouvel ordre de choses, en 
supposant qu'il n'eût pas été pratiqué anté- 
rieurement. 



Je sais aussi que M. de Montesquieu a dit : 
«t Dans la seconde race , quoique le comte 
eût plusieurs officiers sous lui , la personne 
de ceux-ci était subordonnée, mais la juridic- 
tion ne l'était pas. Ces officiers, dans leurs 
plaids , assises ou placites., jugeaient en der- 
nier ressort comme le comte même ; toute la 
différence était dans le partage de la juridic- 
tion : par exemple , le comte pouvait con- 
damner à mort , juger de la liberté et de la 
restitution des biens, et le centenier ne le 
pouvait pas (b). » 

Je ne puis accorder un pareil système avec 
ce que le même auteur reconnaît plus loin : 
<c Si l'on n'acquiesçait pas au jugement des 
éc\ïty\ïï^(scabinï) , et qu'on ne réclamât paSy 
on était mis en prison jusqu'à ce qu'on eût 
acquiescé ; et , si l'on réclamait , on était con- 
duit sous une sûre garde devant le roi, et 
l'aifaire se discutait à sa cour (6). » 

Donc les comtes ou les centeniers qui pré- 
sidaient les scabini ne jugeaient pas en dernier 
ressort. 

Quant aux centeniers , il faut bien admettre 
qu'un pouvoir supérieur veillait aux barrières 
de la juridiction qui leur avait été donnée en 
partage. S'ils venaient à étendre leur compé- 
tence sur un homme étranger à la centène ^ 
ou sur des matières qui ne leur avaient pas 
été attribuées , leurs jugements étaient-ils en 
dernier ressort ? Impossible de le supposer. 
Et qu'on ne dise pas que cela n'arrivait point; 
car, avec nos tribunaux bien mieux organisés, 
avec nos lois bien plus soigneusement rédi- 
gées , avec notre expérience enfin , nous 



(1) ut nulli hominumcontradicere viam ad nos 
veniendo pro Justitiâ reclamandi aliquis prœsu- 
mai; et si guis hocfacere conaverit, nostrum ban- 
numpersolvat. Cap. an. 789. c. 26. Baluze, t.l, p.S54. 

(2) Eginhart, Fila Car, Magn, 

(3) Chaflemagne fit une nouvelle promulgation du 
pacte de la loi salique, en 798. Voyez aussi ses Capi^ 
tulaires de 805 et 819. Baluze, t. 1 , p. 425 et 617. 

(4) Ut missl nostrij scabineos, advocatos, et 
notarios per singula loca eligant , et eorum 
nomîna, guando reversî fuerfnt, secum scripta 
référant, Capit. anno 803, ch. 3. Baluze, 1 1, p. 593. 

Scabinel boni et véroles et ihansueti cum co^ 
mile et populo eligantur et constituantur, Captt. 
anno 809, chap. 32. Ibid,, 467. 



(5) Esprit des Lois, liv. 28, chap. 28. 

(6) Voici le texte du capilulaire indiqué en note 
par M. de Montesquieu : De clama toribus et causi- 
dicis gui necjudicium scabineorum adguiescere, 
nec blasphemare volunt, antlgua consuetudo ser- 
vetur : id est, ut in cuslodiâ recludantur donec 
unum è duohus faciant. Et si ad palaHum pro hâc 
re reclamaverintetlitleras detulerint, nongtndem 
eis credalur, nec tamen in carcere ponanlur ; 
sed cum custodiâet cum ipsis litteris adpatatium 
nostrum remlttantur, et ibi disculiantur, sicut 
dignum est, 

Meclamare signifiait en général appeler, et blas- 
phemare signifiait particulièrement quereller le ju- 
gement comme faux et rendu par mauvaises ?oies. 



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1% 



INTRODUCTION. 



voyons surgir chaque jour des iocompétences 
rahone personœ , et des incompétences ra- 
tîone matefiœ. Toute limite de juridiction 
porte en soi la- nécessité d*un appel. 

£st-il plus vrai , comme Fa dit encore 
M. de Montesquieu (1), que Ton n'appelait 
point du comte à l'envoyé du roi , ou missus 
dominicus; que le comte et le missus avaient 
une juridiction égale et indépendante l'une de 
l'autre ; que toute la différence consistait en 
ce que le missus tenait ses plaids quatre mois 
de l'année , et le comte les huit autres ? Je ne 
le pense pas ; et l'opinion de Loyseau , qui 
était aussi très-versé dans les antiquités du 
droit français , me semble devoir être pré- 
férée 2 u Par succession de temps , nos rois , 
ne pouvant prendre la peine ni avoir le 
loisir de vider tant d^ appellations , les fai- 
saient vider par des commissaires qu'ils en- 
voyaient pour cet effet de temps en temps 
dans les provinces , afin que la justice souve- 
raine fût rendue sur le lieu , au soulagement 
des peuples (2). » 

Je ne concevrais guère , en effet, l'utilité et 
le relief des missi dominiciy si leurs fonc- 
tions eussent été bornées à venir remplacer 
les comtes pendant quatre mois de l'année. 
Ce fut surtout contre l'isolement et ^indé- 
pendance des pouvoirs locaux que l'institu- 
tion des envoyés fut dirigée (5). Ce fut pour 
maintenir l'unité clu système monarchique 
contre les ambitieuses prétentions de cette 
foule de petits tyrans éclos sous les mo- 
narques indolents de la première race (4), 
que Charlemagne établit la surveillance de ses 
missi j et leur supériorité sur ceux qu'ils 



allaient surveiller. Le peuple n'en aurait pas 
reçu un grand soulagement , si , nonobstant 
leur venue dans les légations , il eût fallu y 
d'un bout de l'empire à l'autre , se rendre au 
palais du prince , pour obtenir la réformation 
d'une sentence injuste , ou la réparation d'ua 
déni de justice. 

De même que le comte allait s'établir et 
vivre chez les propriétaires de fief qui ne ren- 
daient pas la justice aux hommes de leur 
domaine (5) , de même le missus se mettait 
en garnison chez les évêques , les abbés et 
tous ceux qui avaient le droit de juridic- 
tion, pour y rendre à leur place la justice 
qu'ils avaient refusée ou qu'ils avaient em-> 
pêçhée (6). 

C'était par suite de cette supériorité que le 
missus aYdiïi le droit de convoquer à son plaid 
les comtes des environs (7) , de les obliger à 
y venir, ou à envoyer leurs viguiers ( vice- 
gerentes)^ pour répondre et rendre raison 
sur chaque affaire (8) : car les comtes devaient 
se porter parties contre ceux qui appelaient 
de leurs sentences, afin de convaincre de 
mensonge les plaideurs obstinés (9). 

La trace des degrés de juridiction parait en- 
core assez distinctement dans d'autres textes , 
qui recommandaient aux missi dominiez de 
réformer tout ce qui aurait été fait contre la 
volonté du prince (10). Je ne citerai plus que 
la commémoration de Louis le Débonnaire , 
touchant les fonctions des missi : celui qui 
n'avait pas obtenu justice, par la faute du 
comte , pouvait porter sa plainte , querelam 
suamy devant le missus; et, s'il s'était d'a- 
bord adressé directement au roi , l'affaire 



(1) Esprit des Lois, liv. 28, chap. 28. 

(2) Des Offices, liv. l»', chap. 14. 

(3) M. Guizot , Essais sur Vhisioire de France, 
4o»o Essai. 

(4) Tyranni per totam Franciam dominatum 
ibi vimdîcantes. ChroD. centut.. Recueil des HisL, 
t. 3, p. 350. 

(5) Capit. anno 779, c. 21. 

(6) VI ubicumque ipsi missi, aut episcopum , 
aut abbatem, aut alium quemlibet honore prœ- 
ditum invenerint qui justitiam facere vel noluit 
vel prohlbuit, de ipsius rébus vivant quandiù in 
eo loco justUias facere debent. Capil. anno 819, 
c. 23. Baluze, 1. 1 , p. 617. 



(7) Capit. anno 812, cap. 8. Ibid,, p. 498. 

(8) lit omnis episcopus, abbas et cornes, excepta 
infirmitate, vel nostrâ jussione, nuUam excusa- 
tionem haheat, quin ad placitum missorum nos- 
trorum veniat, aut talent vicarium suum miitat, 
qui in omni causa pro illo reddere rationem 
possit. Capit. anno 819, c. 28. Baluze, 1. 1, p. 618. 

(9) De clamatoribus qui magnum impedimen- 
tum faciuntin palatio, ad aures domni imperato- 
ris,, ut missi seu comités illorum missos trans- 
mutant contra illos qui mentiendo vadunt, ut 
convincant eos. Capit. lib. 3, c. 59. Baluze, tom. 1, 
p. 765. 

(10) Capit, anno 812, c. 9. Baluze, 1. 1, p. 498. 



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CHAPITRE XV. 



était renvoyée au délégué, suivant que les 
circonstances le requéraient, pour qu'il la 
jugeât définitivement (1). 

Loyseau avait donc raison de dire que les 
missi dominici prononçaient, vice regiâ, 
sur les causes dévolues par appel au roi. 

M. Meyer pense que cette commémoration 
n'avait pas trait aux affaires judiciaires, mais 
seulement à l'administration dans les comtés. 
Je ne vois aucun motif pour adopter cette 
opinion. Les mots justitia , querela, recla- 
rmrey indiquaient, dans le langage du temps, 
une demande en justice. £t d'ailleurs , cette 
ligne que nos lois modernes ont tirée, pour 
séparer le pouvoir administratif du pouvoir 
judiciaire , existait-elle alors ? L'un et l'autre 
étaient réunis dans les mêmes mains ; les que- 
relles administratives se vidaient comme des 
querelles judiciaires. Conçoit-on comment et 
pourquoi le missus aurait eu la puissance de 
réformer le comte en administration, et n'au- 
rait marché que son égal en justice? 

Je prie que l'on me permette encore d'es- 
sayer de répondre à une note de M. Meyer : 
« Il est singulier , dit-il (% , que de tous les 
savants qui ont prétendu que les appels étaient 
connus sous le règne deCharlemagne, et même 
avant , aucun n'ait rendu raison du phéno- 
mène que ce mot ne se trouve dans aucune 
des lois du temps , dans le sens qu'y atta- 
chent les lois romaines. » 

Ce prétendu phénomène tient à la différence 

(1) Omnis populus sciât ad hoc missos esse 
constitutosj ut guicumque, per neglîgentiam aut 
incuriam vel impossîbilHatem comitis, justitiam 
suam adquirere non potuerlt, ad eos primùm 
guerelam suam possit déferre , et per eorum 
auxiiium justitiam adquirere» et, guando aliquis 
ad nos necessitatîs causa reclamaverit , ad eos 
possimus relatorum querelas ad definiendum re- 
mittere. Capit. anoo 823, c. 26. Baluze, t. 1, p. 743. 

(2) Tome 1er, p. 470. 

(3) Step/i. Baluzii notas ab tib, Capit., p. 1179; 
et Ducange, m^ Ctamare. 

(4) Coutumes d'Âujou, art. 69; du Maine, art. 80; 
du Bourbonnais, art. 159. 

(5) Voyez Basoage , sur la Coût, de Normandie , 
art. 54 et suiv. 

(6) Baluze, 1. 1, p. 765. 

u Les appels se faisaient d^une manière analogue à 
des mœur8 simples et grossières: les parties lésées se 

VOHCeillIE. — TOHB I. 



' des usages chez les Francs'et chez les Romains. 

Chez les Francs, la demande en justice était 
un cri de détresse , une clameur. C'est pour- 
quoi les plaideurs sont appelés, dans les capi- 
tulaires , clamatores vel causidici. Clama" 
tores hoc loco sunt qui litigant (3), 

Clamer droit, ou simplement clamer y si- 
gnifiait, dans les coutumes et dans les anciens 
auteurs, demander, poursuivre :àe\k clame 
ou clain^ qui étaient employés pour ajourne' 
ment{i). L'action en réintégrante était appelée 
clain de rétablissement, et l'action enxom- 
plainte, claîn de simple saisine. En Bretagne 
et en Normandie, clamer garant, c'était agir 
en garantie contre quelqu'un : de là aussi, en 
Normandie , la fameuse clameur de haro , 
qui pouvait être criée non-seulement pour ma- 
léfice de corps , mais encore pour toutes les 
actions civiles provisoires (5). 

Il était tout naturel que les clamatores de 
première instance prissent le nom de recla- 
matores en appel , car alors les cris recom- 
mençaient, et c'était le palais du prince qu'ils 
faisaient retentir : magnum impedimentum 
faciebant ad aures domni imperatoris (6). 
Aussi , cette expression reclamare se trouve- 
t-elle dans tous les textes où il est question de 
recours (7). 

Elle était consacrée chez les Francs, comme 
appellare chez les Romains. Si apud acte 
quis appellaverit, satiserit si dicat : ap- 
pelle (8). 

rendaient au palais du souverain , et demandaient à 
grands cris justice et réparation. Dan» le royaume 
d* Aragon , la forme des appels au justiza, on jugé 
suprême, supposait que rappelant était en danger 
imminent de mort, ou de quelque outrage violent. 11 
courait devant le juge en criant : j4vi, avi, fuerza, 
fuerza, implorant son assistance immédiate pour 
qu'il lui sauvât la vie. )» Roberlson, Introd, à l'HisL 
de Charles-Quint, p. 389. 

(7) Gtossar, F, Pithœi ab lib, Capit, vq Recla- 
mare, 

Reclamatoria epistola quœ ad principem diri- 
giturab eoqui se injuste possessionibus et prœdiis 
suis vi aliquâ superiore querïtur, quâ illiusjusti' 
tiam implorât. Ducange, v» Reclamare, 

(8) L, 2, ff. de appellat, et relat. Appeler apud 
acta, c'était appeler de suite, vivâ voce, ipso die, 
1. 5, S ibid. Lorsque rappel n'était pas fait de cette 
manière, on le faisait par libelle appellatoire : Si 

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130 



INTRODUCTION. 



Il y a plus : c^est qu'on trouve chez les uns 
et chez les autres le mot provocare employé 
dans le même sens. Pas le moindre doute, sur 
ce point , en ce qui touche le droit romain ; 
je n*ai de preuve à fournir que pour les capi- 
tulaires. Or, je lis dans le livre 7 , chap. 586 : 
Qui manifestam detegitur cormnisisse vio» 
lentiam, non Jam relegatione çbutdepor* 
tatione insulœ plectatur, sed supplicium 
capitale accipiat, nec interpasitâ provoca- 
lionis sententià qtiœ in eum fuerint dicta 
^uspendantur (1). 

Faut-il y trouver enfin le root appellarel 
Le voici, notamment dans les ISl® et o53«cha* 
pitres du même livre : HomicidcBy adultérin 
malefici^ venefici^ convie ti^ si appellare 
voluerint, non audiantur (2). — ^ AppeUan- 
tem non débet afflictio ulla aut carceris 
autdetentionis injuriare custodia; et liceat 
appellatori vitiatam causant appellationis 
remedio sublevare (5). 

Il serait inutile de citer encore. Les Francs 
s'étaient accoutumés à employer les exprès^ 
sionsdu droit romain , à mesure qu'ils avaient 
pu s'en instruire ; leurs derniers capitulaires 
en sont remplis. 

Je ne puis mieux résumer cette discussion 
sur l'état des choses au commencement de la 
seconde race , qu'en rapportant ce qui en a 
été dit par Fauteur des Origines (4). 

« Tout ce qui était rector populi , iuge ou 
gouverneur du peuple , pouvait être réformé 
par les commissaires (5), et devait également 
se rendre à leur plaid. On le tenait dans plu- 
sieurs parties de la province , afin que ceux 
qui avaient des plaintes à faire contre les 
magistrats pussent s'y transporter commodé- 
ment (6). Les défenseurs s'y rendaient de la 
part des villes (7) -, c'était le comte qui y me- 

€iutem hoc non feeerit, ad jUbellos appeilatorîos 
dandos biduum vel trîduum computandum est. Ib. 
lÀbelli gui dantur appellatorii ità sunt conci- 
piendi , ut haUeant scriptum et à quo dati sint ; 
hoc est, gui appelle t, et adversùs guem, et à guâ 
sententià. L, i,$A,iïnd. 

(1) Baluze^ t. l,p. 997. 

(2) C*étaU, dans les mémet termes à peu près, la 
dispositioo des lois romaines. L. i6^ ff.de appellat.; 
el 2, Cod, quor, appellat, non recipiuntur. C'était 



nait les vicaires et les cententers avec trois ou 
quatre de ses assesseurs. Tous les évêques, 
les comtes , les abbés , étaient obligés de s'y 
rendre, à moins (|u*ils n'en fussent empêchés 
par maladie , ou que les ordres du roi ne les 
appelassent ailleurs (8); mais en^e cas même 
ils devaient y envoyer un vicaire , vicegerenSy 
<]ui pût rendre raison de tout en leur nom* 

« Les comtes pouvaient être jugés ou par 
le roi, ou par les commissaires ; ainsi, le plaid 
où ceux-ci présidaient était copipétent pour 
réformer leurs sentences. Ce n*était cepen- 
<lant pas par-devant eux qu'on les relevait (9) ; 
mais le roi leur envoyait ordinairement les 
affaires mues dtins leur district, et alors ils les 
jugeaient définitivement (10). Ils terminaient 
aussi toutes celles que les comtes ne s'étaient 
pas trouvés en état de régler, ou sur lesquelles 
ils n'avaient pas prononcé, soit par négli- 
gence , soit par mauvaise volonté : car les 
commissaires, recevaient les plaintes de déni 
de justice ^ aussi bien que la cour du palais, n 

Telle est aussi l'opinion de l'abbé de Mably, 
de M. Espagne , de H. flallam , et celle de plu- 
sieurs écrivains allemands , comme M. Meyer 
«n convient lui-même (11). 

L'anarchie, comprimée durant quarante- 
sept années d'un gouvernement ferme et régu- 
lier, reprit son cours dès que la main de Char» 
.lemagne se fut retirée. Les missi dominici 
parcouraient encore les provinces ; on faisait 
des capitulaires dans lesquels on rappelait les 
précédents; on recommandait toujours la 
stricte exécution des lois du royaume : mais 
ces démonstrations étaient vaines ; il n'y eut 
plus ni règles , ni formes de justice , et les 
faibles redevinrent la proie des forts. Les een* 
teniers , les comtes et les bénéficiers se con- 
stituèrent propriétaires de leurs offices et de 

aussi le nouveau droit français pour les cas préTÔlaux. 
(d) Baluze, 1. 1, p. 1064 et 1097. 

(4) Tome 3, p. 134 et 135. 

(5) Capit. anno 823, c. 28. 

(6) Sme Capit. anno 812, c. 8. 

(7) Capit. anno 823, c. 28. 

(8) Ibid., et Loth., lit. 5, c. 24. 

(9) Capit. Synod. vernens., anoo 755, c. 29. 

(10) C<^it; anno 823, c. 26. 

(11) Institjudic, i. 1, p. 466, à la note. 



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CHAPITRE XV. 



131 



leurs fith ; ils les reyendiquèrent à main armée , 
quand les successeurs de Charlemag^ne s'fivi- 
sèrent de disputer sur le droit d'hérédité. Les 
mîsst se firent eux-mêmes un patrimoine de 
leurs légations, et la couronne appauvrie 
se vit dans l'impuissance de faire face à des 
prétentions qui édataient de toutes parts. 
Certes il n'était plus question d^appels , soit à 
la cour du souverain , soit aux plaids des en- 
voyés royaux , lorsque le roi fut réduit à 
n'être plus que le seigneur de Laon , et lors- 
que tous les échos des vieux manoirs répétè- 
rent cet axiome : Entre toi, vilain y et ton 
seigneur, il n'y a de Juge fors Dieu. 

Je puis me dispenser de parler avec détait 
des guerres privées , et de cette confédération 
turbulente de seigneurs et de vassaux qui 
s'étaient partagé le pays , les habitants et le 
pouvoir, lorsque commença la troisième race. 
Tout le monde sait comment les appels se 
vidaient dans ce temps-là , quand appel y 
avait : car, si l'on s'était battu en première 
instance, la défaite du vaincu avait fini le 
procès. Mais on ne combattait pas toujours de 
prime saut : certaines causes se décidaient 
d'abord par droit ; du jugement de celles-là on 
pouvait appeler ; puis l'appel se démenait par 
gages de bataille. C'était un défi aux juges ; la 
partie condamnée leur disait : Vous avez fet 
jugement faus et mauves, comme maures 
que vous este,,. 

Un appel de cette sorte étant une injure 
grave , un démenti formel , on ne pouvait le 
faire directement au seigneur sans commettre 
félonie, ce qui aurait entraîné pour l'appelant 
l'obligation d'abandonner son fief avant d'of- 
frir le combat. 

La provocation s'adressait donc aux pairs ; 
elle devait avoir lieu à l'instant même où le 
jugement veniiit d'être prononcé , car le 
moindre délai le faisait tenir pour bon. 

Entrer en lice avec tous les membres d'un 
tribunal , et n'avoir que cette alternative , ou 
de les vaincre tous l'un après l'autre , depuis 
le lever jusqu'au coucher du soleil , ou d'être 



pendu , c'était une manière d'appel terrîble- 
ihent chanceuse. » Nul homme qui ailhoit 
son honor et sa vie ne devoit emprendre à le 
faire ; si Dieu ne faisoit apertes miracles pour 
lui , il moroit de vil mort , et de honteuse et 
vergogneuse (1). » 

D'un autre c6té, le combat judiciaire étant 
une sorte d'épreuve dans laquelle nos pères 
admettaient l'intervention du ciel en faveur 
du bon droit , ils devaient être fort embar* 
rassés pour expliquer comment cinq ou six 
juges , par exemple , étaient tombés sous les 
coups de l'appelant, avant que la victoire res- 
tât an septième en manifestation de la justice 
et de la vérité d'une sentence qu'ils avaient 
tous rendue. 

On admit des modifications : la partie à la^^ 
quelle il ne convenait pas de se mesurer avec 
un tribunal tout entier, obtmt la faculté de 
demander que chaque juge fût tenu de dire 
son avis à voix haute. Quand le premier avait 
prononcé , si le second l'ensuivait, c'est-à- 
dire, s'il opinait de même , c'était le moment 
d'appeler , en disant que le jugement auquel 
l'ensuivant s'accordait, était faux , mauvais et 
déloyal, et que tel on le ferait contre lui. 
Alors les gages de bataille étaient reçus; de 
celte façon , l'appelant n'eut plus qu'un com- 
bat à soutenir. 

Toutefois , il n'en restait pas moins exposé 
à éir& pendu par son coi, en cas de défaite, 
ou à avoir le chief copé, s'il refusait de se 
battre après avoir faussé le jugement. A celte 
rigueur extrême on substitua de fortes amen- 
des ; « et pour che il fut résou qu,e l'appellant 
fit bonne seurté de poursiévir son appel (2). » 

Le gentilhomme combattait à cheval avec 
ses armes , et le vilain à pied avec un bâton 
et un écu de cuir, sans fer ni acier. Mais,, si 
le gentilhomme défiait le vilain, il se soumet- 
tait à combattre comme lui, parce que ^Vap- 
pelloir doit suivre le défendoir en sa loy. 
Et seroit cruelle chose , ajoutait Beaumanoir, 
si le gentilhomme appeloit un homme de 
poote (3), et s'il avoit l'avantage du cheval et 
des armes (4). » 



(1 ) jissUes de Jérusaiem, chap. 1 13, p. 88. 
(2) Beaumanoir, chap. 61, p. 314. 



(5) Un homme en puissance d*autrui, serf. 
(4) Beaumanoir, chap. 61, p. 314. 



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133 



INTRODUCTION. 



Lorsqu'il y avait déni de justice , dé faute 
de droit f il était permis d'attaquer directe- 
ment le seigneur , de lui déclarer la guerre , 
ou de le traduire par appel à la cour du suze- 
rain. Cet appel se démenait par raisons et faits 
tendants à prouver la dé faute; mais, si des 
témoins étaient produits, celui contre lequel 
ils venaient déposer leur mettait sus qu'ils 
étaient faux et parjures, et l'on se battait en- 
core (1). 

Plus heureux que Louis le Gros , qui avait 
tenté vainement de renouveler les missi do- 
minmâe Gharlemagne, sous le nom déjuges 
des exempts f Philippe- Auguste parvint à in- 
stituer et à maintenir des baillis dans les pro- 
vinces (2). Il n'y en eut d'abord que quatre : 
ceux de Yermandois, de Sens, de Mâcon et de 
Saint-Pierre-le-Moustier. On les multiplia dans 
la suite , à mesure que l'autorité royale ga- 
gnait du terrain ; ils se prévalurent des défau- 
tes de droit et des mauvais jugements rendus 
dans les cours des barons, pour évoquer les 
causes et les juger eux-mêmes. Les cas royaux 
réservés aux baillis s'étendirent peu à peu, et 
finirent , avec le temps , par resserrer beau- 
coup la juridiction des seigneurs. Quels étaient 
ces cas royaux ? Lorsque les barons de Cham- 
pagne vinrent faire cette question à Louis X , 
il leur donna une définition qui dispense d'en 
chercher d'autre : « C'est assavoir que la royale 
majesté est étendue es cas qui, de droit ou de 
ancienne coutume, peunt et doient appartenir 
à souverain prince et à nul autre (5). » 

Je reprends l'ordre des temps. Saint-Louis 
vint : ce prince , qui sut allier à la plus fer- 
vente piété le plus noble héroïsme, aux mœurs 
les plus douces le caractère le plus ferme, 
consacra tous ses soins au soulagement du 
pauvre peuple , et à la réforme d'une législa- 
tion inhumaine. Si l'on considère toutes les 
résistances qu'il eut à surmonter, tous les 
préjugés qu'il eut à déraciner , toutes les ob- 
scurités qu'il eut à éclairer, on sentira de 
quel courage , de quelle sagesse et de quelles 



lumières il dut être favorisé pour triompher 
de la barbarie de son temps. Saint Louis pro- 
scrivit le combat judiciaire dans ses domaines. 
Il fut permis d'appeler d'une injuste sentence 
sans avoir la lance au poing; les appels de 
faux jugements, comme ceux de défavte de 
droit j ne se démenèrent plus par défi, mais 
par actes et par témoins. 

Cependant, il était trop habile pour heurter 
brusquement le préjugé qui attachait aux ap* 
pels l'idée d'une outrageuse félonie. Il renou- 
vela les anciens recours par amendement: 
c'était , comme déjà je l'ai dit , une supplica- 
tion au juge qui avait rendu la sentence , afin 
qu'il voulût bien y corriger ce qui n'était pas 
bon et juste. 

Si l'amendement était refusé, on pouvait 
appeler au roi. 

Ainsi les appels perdirent leur couleur hos- 
tile d'injure et de provocation. Les juges, 
plus ménagés par cette humble voie de sup- 
plication, qui leur permettait de revenir sur 
leurs pas sans compromettre leur dignité, 
furent mieux disposés à entendre les griefs des 
plaideurs, et s'accoutumèrent insensiblement 
à se voir réformer par un tribunal supérieur. 

L'amendement fut pratiqué dans les justices 
royales seulement , c'est-à-dire dans les pays 
de l'obéissance le roi. Au dehors , les sen- 
tences rendues par les cours de barons furent 
soumises à l'appel devant le suzerain , et cet 
appel arriva , de degré en degré , jusqu'à la 
cour du roi, qui était le premier seigneur par 
amont, ou le grand fieffeux du royaume. 

lit faussement se réduisit donc aux termes 
d'un appel ordinaire ; le mot seul futconservé. 
On revint au bon sens primitif de la loi des 
Bavarois : Si judex per errorem injuste 
Judicàveritjjudiciumipsius in quo errasse 
cognoscitur, non haheat firmitatem ; judex 
non vocetur ad culpam (4). u £t sachiez 
quel nul juge ne doit tenir à injure se l'on 
appelle de sa sentence, selon droit escrit en 
code de appellationibus, en la loi qui com- 
mence : et in mxxjoribus et in minoribus 



(1) u Ainsi peuvent bien naistre gages -de Tappel 
qui est fait sur défaute de droiL»Beauinanoir,ch.61, 
p. 3l4.Voyez aussi V Esprit 4es Lois, liv. 28, ch. 28. 



(2) Voyez ci-dessus, p. 33 et suiv. 

(3) Ordonnances des Rois, 1. 1, p* 606. 

(4) Voyez ci-dessut, p. 125. 



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chapitre; XV. 



133 



negôtitSy ^ic., où il est escrit dé cette ma- 
tière (1). n 

Toutes ces choses ne s'accomplirent point 
d'un seul jet et sans de grands efforts. Ce fut 
une lutte longue et difficile que celle de Tau- 
torité royale contre l'espèce de souveraineté 
que les barons s'étaient arrogée dans leurs 
terres. Leur fierté se mit en révolte à l'idée 
de cet abaissement où l'on voulait les réduire, 
de mener leurs hommes, et d'être menés 
eux-mêmes par droit et par raison. Il est 
pourtant plus facile de concevoir leurs re- 
grets que ceux d'un jurisconsulte anglais du 
dix-septième siècle^ qui s'est donné la singu- 
larité de blâmer l'abolition du combat judi^ 
ciaire, et d'écrire que ces beaux coups de lance 
et de dàgue « étaient fort préférables à la 
procédure du palais , bien plus conformes 
aux habitudes d'une nation guerrière, bien 
plus propres à maintenir l'égalité^ entre les 
parties , et à terminer promptement les pro- 
cès (â). n 

Il est à remarquer que cette aversion des 
juges pour le frein des appels se manifeste 
à toutes les époques de l'histoire où l'on voit 
la civilisation se ranimer et essayer de faire 
reprendre à la justice un cours plus réglé : 
car le pouvoir judiciaire , quand il est par- 
venu à se désordonner et à secouer le joug 
des lois, n'est plus que le caprice de la force, 
et peut être le plus ambitieux de tous les des- 
potismes. 

Les gouverneurs des provinces romaines 
employaient toutes sortes de violences contre 
ceux qui voulaient appeler de leurs juge- 
ments ; ils les faisaient mettre aux fers , ou 
garder à vue par des soldats. Constantin fit une 
loi contre ces indignes excès : Minime fas est 
ut in civili negotio, libellis appellatoriis 
oblatiSj aut carceris cruciatus, aut eu- 
fuslibet injuriœ ffenuSf aut tormenta ^ vel 



étiam contumeitas per/erat appellator (5)* 

Sous Charlemagne , les comtes et les cen- 
teniers faisaient battre le pays , pour fermer 
les chemins à ceux qui allaient implorer la 
justice de l'empereur (4). 

Le comte d'Anjou avait fait jeter en prison 
un de ses vassaux , pour avoir appelé à la 
cour du Boi. Saint Louis manda venir le comte 
son frère , et le réprimanda fortement , lui 
disant qu'il ne devait y avoir qu'un seul roi 
en France , et qu'il ne crût pas , parce qu'il 
était son frère , qu'il lui pardonnât de violer 
les règles de la justice iBicens eiquodunus 
rex debebat esse in Franciâ , et quod cre- 
deret quod, quia f rater ejus erat, parceret 
sibi in aliquo contra justitiam. Il ordonna 
en même temps de mettre le vassal en liberté , 
afin qu'il pût poursuivre son appel. 

Ce fut pis encore durant les règnes qui sui- 
virent* 

Un arrêt rendu , en 1281 , contre le comte 
d'Angoulême, lui défendit sous peine d'a- 
mende, suivant la loi de Charlemagne, de 
mettre empêchement au voyage des plaideurs 
qui se rendaient à la coup pour suivre leur 
appel (5). 

Un manifeste de Philippe le Bel, publié 
vers l'an 1293, et qui se trouve à la fin des 
Olim , accuse le roi d'Angleterre , en sa qua- 
lité de duc d'Aquitaine, d'avoir fait pendre 
les notaires qui recevaient les déclarations 
d'appel, d'avoir mis au pillage les maisons 
des appelants , de les avoir bannis , d'avoir 
fait déchirer quelques-uns d'eux en quatre 
parts, et d'-avoir fait jeter leurs membres à 
l'eau. 

L'évêque de Laon fut condamné , par un 
arrêt de 1510, pour avoir confisqué les biens 
de ses vassaux qui appelaient (6). 

La même année, un abbé de Tulle avait fait 
couper la main droite à un vassal, pour avoir 



(1) Établissements de saint Louis y liv. 1, ch. 81 . 
Voici la loi citée dans ce chapitre : Et in majoribus 
et in minoribus negotiis appellandi facultas est, 
Nec enim oporlet sibi injuriant exislimare, eo 
quod litigator ad provocationis auxili^m convola- 
vit.h. 20, Cod. de appellat.Toui le monde sait que 
les Etablissements se composèrent de textes pris dans 
le droit romain, dans lesdécrétales, dans les conciles, 



et des points les plus sages des anciennes coutumes. 

(2) Th. Smith, de repubticà et adminîstratione 
Anglorum, lib. 5, cap. 3. 

(3) Lib. 12, Cod, de appellat, 

(4) Voyez ci-dessus, p. 127, note 1, le capitulairc 
de Tannée 789. 

(5) Olim in hune annum, 

(6) Oui in hune annum. 



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i34 



INTRODUCTION. 



appelé d'une sentence qui le condamnait à 
perdre la main gauche (1). 

L'usage de rendre les juges responsables 
de leurs jugements se conserva jusqu'au qua- 
torzième siècle. Si l'appel était d'un juge 
royale on l'ajournait pour soutenir sa sentence; 
s'il était d'un juge seigneurial, on ajournait le 
seigneur qui l'avait institué. Un appel donnait 
toujours lieu à une amende ; elle était payée 
par le juge lorsque le jugement était infirmé, 
et par l'appelant, en cas de confirmation. L'a- 
journement des juges tomba en désuétude 
sous Philippe de Valois ; depuis ce temps-là 
c'est à celui qui a gagné son procès en pre- 
imière instance de venir plaider contre l'appel, 
et l'on dit au palais : factum judicis factum 
partis. Il n'est plus resté de nos vieilles cou- 
tumes, touchant l'appel y que la peine d'une 
amende contre l'appelant qui succombe : 
emendatur ratione rexationis curiœ. Et 
c'est à tort, comme l'observe fort bien M. Hen- 
rion de Pansey , puisque l'appel n'a plus rien 
dans nos mœurs qui ressemble a une injure 
ou à une provocation. Ajoutez que ce n'est 
point , comme autrefois , le juge dont la sen- 
tence est attaquée qui reçoit l'amende ; c'est 
le lise. 

«( Au commencement , dit le chancelier de 
FHospital , en son Traité de la réformation 

(1) Olim 1510. 

(2) Tome 2, p. 293. 



de la justice (S) ^ les juges étoient intimez 
pour soutenir leurs judgemens ; et , en cas de 
mal judgé , estoient souvent condamnez aux 
dépends envers les partyes , en leurs propres 
et privés noms : cela les tenoit en discipline , 
et s'efiForçoient de rendre la justice le plus 
équitablement qu'ils pouvoient le faire. Il y 
avoit lors peu d'appellations de leurs senten- 
ces , veoire mesme y alleoit aulcunement de 
la réputation de ceulx qui se rendoient appe- 
lants , et en estoient moins estimez parmy les 
gens d'honneur ; et , s'il advenoit que quel- 
qung d'esprit processif les eust follement in- 
timez , il estoitsi bien et promptementt^hastié 
parla bourse, que les aultres y prenoient 
exemple et se gardoient de mesprendre. » 

Il est fort vrai qu'au temps dont parle le 
sévère chancelier , les appels devaient être 
rares , car un seul parlement sufBt longtemps 
pour l'expédition des affaires ; encore n'a- 
vait-il par année que deux tenues , dont cha- 
cune durait deux mois seulement. Depuis il a 
fallu créer d'autres parlements, les rendre 
continuels , et y composer plusieurs cham- 
bres (3). 

Je laisse l'histoire des appels et des parle- 
ments au point où je l'ai prise dans le cha^ 
pitre YII ; ainsi l'exigeait l'ordre de mon 
travail. C'est un raccordement que l'on vou- 
dra bien faire. 

(5) Voyez ci-dessus cbap. 7, p. 34 et suiv. 



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CHAPITRE XV!, 



155 



CHAPITRE XVI. 



DES JUGES APPEL DEPUIS 1790. — DES COURS ROYALES. 



De tous les plans présentés à TÂssemblée 
constituante pour la formation des tribunaux 
d'appel , le plus mauvais fut adopté. 

On avait proposé d'abord une cour de 
vingt juges pour trois ou quatre départe- 
ments; mais la majorité crut voir renaître, 
dans ce projet , les têtes menaçantes de Tbydre 
qu'elle venait d'abattre. Il obtint à peine les 
honneurs de la discussion. 

M. Thouret imagina , pour chaque dépar- 
tement , un tribunal supérieur divisé en deux 
sections l'une sédentaire , l'autre ambulante. 

La section sédentaire , composée de trois 
juges , aurait formé le fond du tribunal ; seule 
elle aurait statué sur les appels des sentences 
interlocutoires , en toutes matières ; sur les 
appels des sentences définitives , en matière 
sommaire ; sur les demandes relatives aux dé- 
fenses d'exécution provisoire, et. autres inci- 
dents de même nature. 

Trois grands juges auraient formé la sec- 
tion ambulante, ppur le service de quatre 
départements ; chaque année ils seraient venus 
se réunir aux juges sédentaires , dans le chef- 
lieu de chacun de ces départements , et y te- 
nir de grandes assises pendant deux mois et 
demi. 

Les appels de toutes les sentences défini" 
tives des juges de district , en matière ordi- 
naire auraient été vidés à ces assises , sur le 
rapport d'un juge sédentaire, lequel n'au- 
rait point eu voix délibérative ; de sorte que 



les arrêts auraient été rendus par deux juges 
sédentaires et les trois grands juges ambu-^ 
lants. 

<( Il n'y a là , dirait l'auteur de ce système ^ 
ni corporation inquiétante , ni association per- 
manente, ni force matérielle par le nombre , 
ni force morale par l'esprit de corps. L'inter- 
vention périodique de la section ambulante 
dérange ou rectifie sans cesse les vues et les 
affections particulières de la section séden- 
taire; et la première, associée transitoire- 
mcntà des collègues différents, dans des lieux 
divers, est toujours préservée de la conta- 
gion du préjugé local et de l'esprit particu- 
lier. » 

Ces grands juges étaient , en petit , une 
imitation des juges de Westminster. 11 n'y 
manquait que des jurés ; mais quelques-uns 
trouvaient le système d'autant plus ingé- 
nieux , qu'il était tout disposé pour recevoir 
ce perfectionnement , aussitôt que la réforme 
de nos lois civiles et de nos moeurs politiques 
serait achevée. 

Cependant il y avait encore , dans les mots 
et dans les idées de ce plan , des attributs de 
supériorité et des gradations de pouvoir qui 
le firent rejeter; les plus sages n'y virent 
qu'une singularité inexécutable. 

Enfin on trouva la solution de ce problème 
d'iégalité parfaite, qui consistait à avair des 
appels sans hiérarchie , et des degrés sans 
élévation. 



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136 



INTRODUCTION. 



Un tableau de sept tribunaux les plusToi- 
sins , dont un au moins hors du département , 
dut être formé dans chaque district. 

L'appelant eut la faculté d'exclure trois de 
ces tribunaux ^ par son acte d'appel ; il fut 
permis à l'autre partie d'user du même droit, 
par une déclaration faite au greffe. Restait 
un tribunal non exclu, et l'appel lui était 
dévolu. 

Lorsqu'il y avait trois parties plaidant pour 
des intérêts opposés , chacune d'elles ne 
pouvait exclure que deux tribunaux , sur les 
sept portés au tableau ; si le nombre des par- 
ties était depuis trois jusqu'à six , l'exclusion 
pour chacune se bornait à un seul tribunal ; 
si elles étaient plus de six , on faisait au ta- 
bleau un supplément d'autant de nouveaux 
tribunaux qu'if y avait de parties excédant le 
nombre de six. 

Au surplus, les plaideurs pouvaient, si bon 
leur semblait , convenir d'un tribunal entre 
tous ceux des districts du royaume, pour lui 
déférer la connaissance de l'appel ; mais cet 
accord se voyait rarement (!)• 

C'était une combinaison assez étrange que 
ces appels circulant entre des tribunaux pla- 
cés sur la même ligne, dont l'un réformait 
un jour, celui qui devait le réformer le- len- 
demain. La souveraineté judiciaire, incertaine 
et vague , ne résidait nulle part , et pouvait 
s'asseoir partout ; elle ne donnait pas plus de 
garantie pour le dernier que pour le premier 
ressort. Tel plaideur avait eu tous les suf- 
frages des cinq juges de première instance , 
qui , sur l'appel, en trouvait trois contre lui. 
Réunissez les opinions de ces juges, égaux 
en nombre sur leurs sièges , égaux en auto- 
rité , et probablement en lumières , et vous 
verrez que le malheureux perdait son pro- 
cès avec une majorité favorable de sept voix 
sur dix. 

Quelque mauvais que fût un pareil système, 
sur lequel il y aurait encore beaucoup de re- 
marques à faire , il n'en resta pas moins en 
vigueur pendant longtemps; car, en l'an iv, 



après la suppression des tribunaux de dis- 
trict, les tribunaux civils de département fu- 
rent aussi juges d'appel les uns des autres. 

L'organisation judiciaire de l'an viii oflFrit 
des proportions plus larges et plus régulières. 
De véritables tribunaux d'appel furent insti- 
tués ; le président , les vice-présidents , les 
juges et les officiers du ministère public fu- 
rent nommés par le gouvernement. 

Chaque tribunal d'appel eut un nombre de 
magistrats calculé d'après la population de 
sou ressort : ceux d'Ajaccio et de Colmar 
furent composés de douze juges seulement; 
d'autres en eurent treize , quatorze , vingt , 
vingt et un , vingt-deux , et jusqu'à trente et 
un. Celui de Paris , qui comptait sept départe- 
ments dans sa circonscription, obtint trente- 
trois juges. 

Les tribunaux de vingt à trente juges fu- 
rent divisés en deux sections; Rennes et Paris 
en eurent trois. 

Le gouvernement se réserva le droit de 
choisir parmi les juges le président et les 
vice-présidents^ La durée de leurs fonctions 
fut limitée à trois ans ; mais ils purent être 
réélus (1). 

Il fut dit que les juges seraient inamovi- 
bles , sauf le cas de condamnation pour for- 
faiture. 

Je m'arrêterai point à quelques change- 
ments que les circonstances firent naître, dans 
les années suivantes, jusqu'en 1810, parce 
que le fond resta le même. Les tribunaux 
d'appel reçurent le nom de cours d'appel, 
leurs présidents celui de premiers présidents , 
les vice-présidents celui de présidents , leurs 
commissaires celui de procureurs généraux , 
et leurs jugements celui d'arrêts (5). On leur 
donna la toge et la pourpre des anciennes 
cours souveraines , dont le souvenir n'effrayait 
plus autant (4). 

Cependant il est bon de savoir que , ûan$' 
cet intervalle , on créa un grand juge ministre 
de la justice, avec le droit de surveiller, de 



(1) Loi du 24 août 1790, lit. 5. 

(2) Voyez, pour les détails de cette organisation, la 
loi dH 27 ventôse au viii. 



(3) Sénatus-consulle organique du 28 floréal 
anxii, tit. 14. 

(4) Arrêté du 2 nivôse an xi . 



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CHAPITRE XVI. 



137 



reprendre même tous les membres de l'ordre 
judiciaire , et celui de présider les tribunaux 
d'appel , suivant le bon plaisir du gouYcrne- 
ment (1). 

Il faut remarquer aussi que , sous le pré- 
texte d'organiser le principe de Tinamovibi* 
lité , solennellement proclamé dans la consti- 
tution , on déclara que l'institution à vie 
serait donnée , après cinq années d'exercice 
seulement, aux magistrats dont la conduite 
aurait mérité cette faveur (2). C'était réduire 
la justice aune sorte de vasselage; c'était dire 
au juge : Si ta conscience ne rend pas foi et 
hommage, non esamicus Cœsaris. 

Jusqu'à l'époque où je suis arrivé , la jus- 
tice civile et la justice criminelle avaient eu 
leurs magistrats séparés. 

Les cours de justice criminelle n'étaient 
composées que d'un président, de deux con- 
seillers assesseurs et d'un procureur général ; 
un seul département formait leur ressort , et 
leurs attributions étaient en moindre estime 
que celles des autres cours, parce que la science 
du droit civil suppose des connaissances beau- 
coup plus étendues que l'application de la 
loi criminelle. 

Cet isolement et ces bornes étroites frap- 
pèrent les regards du chef du gouvernement, 
lors des premières discussions du Code d'in- 
struction criminelle; et il communiqua lui- 
même au conseil d'Etat deux projets pour la 
réunion de la justice civile et de la justice 
criminelle. 

« Dans l'état actuel des choses, disait-il, la 
poursuite des crimes est confiée à un ma- 
gistrat de sûreté , à un juge instructeur , au 
procureur général , fonctionnaires isolés qui 
ne trouvent pas en eux assez de force pour 
attaquer les coupables puissants. Le tribunal 
ne peut les mettre en mouvement , ni ranimer 
leur énergie , car il est sans pouvoir sous ce 
rapport; et le président le plus ferme dans 

(1) Sénatus-c. org. du 16 thermidor aa x, art. 78, 
80 et 81. 

(2) Sénatus-c. org. du 12 octobre 1807, art. 1 et 6. 
(5) Voyez M. Locré , LégisL commerc» et ctim, , 

t. 1,p. S30,227etSâ8, 
{a) n y a en Belgique trois cours d*appel, savoir : 

BORCBHIIE. — TOME I. 



ses fonctions verrait commettre un délit, qu'il 
serait réduit, à en être le témoin passif. 

«( Il faut , si le ministère public néglige ses de- 
voirs, que la cour criminelle puisse le mander 
et lui ordonner de poursuivre... 

(( Le ressort de la justice criminelle n'est 
pas assez étendu , et dès lors l'ordre civil n'est 
pas constitué en France ; car il n'existe que 
lorsque la justice criminelle tient chacun dans 
le devoir. C'est surtout dans les pays qui ont 
une puissance militaire considérable qu'il 
convient de l'organiser fortement , afin que, 
dans tous les temps, il arrête le torrent de la 
force. 

<( Voilà le rapport sous lequel la réunion 
de la justice criminelle devient nécessaire. II 
s'agit de former de grands corps , forts de la 
considération que donne la science civile, 
forts de leur nombre , au-dessus des craintes 
et des considérations particulières; qui fas- 
sent pâlir les coupables , quels qu'ils soient , 
et qui communiquent leur énergie au minis- 
tère public. Il s'agit enfin d'organiser la pour- 
suite des crimes : elle est nulle dans l'état 
actuel des choses. » 

Le système de la réunion fut combattu par 
une foule d'objections tirées presque toutes 
de la difficulté de le concilier avec le juge- 
ment par jurés. L'institution du jury fut à son 
tour très-vivement attaquée , et les deux ques- 
tions se mêlèrent. Enfin , après <le longs dé- 
bats , on décida que la justice civile et la jus- 
tice criminelle seraient réunies, et qu'il y 
aurait des assises (3). 

Il fallut donc établir une nouvelle organi- 
sation sur ce plan : c'est celle de 1810. Je 
dois dire , pour en parler au présent , c'est 
celle des cours royales. 

Les cours royales sont placées dans les 
mêmes lieux , et ont pour ressort les mêmes 
départements que ceux désignés , pour les 
tribunaux d'appel , dans la loi du 27 ventôse 
an VIII (a). 

A Bruxelles pour les provinces d* Anvers , de 
Brabant et de Hainaut ; 

A Gand pour les provinces de la Flandre orientale 
et de la Flandre occidentale ; ' 

A Liège pour les provinces de Liège, de Namur, de 
Limbourg et de Luxembourg. 

18 



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438 



INTRODUCTION. 



Chacun se compose de yingt-quatre conseil- 
lers au moins , et de quarante au plus , y com- 
pris un premier président , et autant de pré- 
sidents qu'il y a de chambres^ou sections. Ils 
sont inamovibles {a). 

A Paris , le nombre des membres de la cour 
royale peut être porté à soixante. 

Les conseillers auditeurs près les cours 
d'appel n*ont point été supprimés ; mais la' 
loi du 10 décembre 1830 a dit qu'à Ta venir 
il n'en serait plus nommé (6)« 

Les cours royales , composées de vingt- 
quatre conseillers au moins , forment trois 
chambres , dont une connaît des affaires ci- 
viles, l'autre prononce sur les mises en 
accusation , et la troisième sur les appels en 
matière correctionnelle. 

Les cours qui comptent trente conseillers 
ont deux chambres civiles ; celles de quarante 
conseillers et au-dessus en ont trois. 

Les chambres civiles ne peuvent rendre 
arrêt qu'au nombre de sept juges au moins. 
Cinq juges suffisent dans les autres cham- 
bres. 

L'article 11 du décret du 6 juillet 1810 por- 
tait que , dans le cas où les affaires civiles 
seraient en retard ^ le premier président 
pourrait renvoyer des causes sommaires (1) 
a la chambre des appels de police correction- 
nelle pour y être expédiées; et, suivant un 
avis du conseil d'État donné le 10 janvier 1815, 
l'arrêt pouvait être rendu par cinq juges, 
comme en matière correctionnelle. 

C'était une étrange bigarrure que l'attribu- 
tion de cette chambre , où cinq conseillers 
suffisaient pour vider des causes qui n'auraient 



pu être jugées que par sept ^ dans une autre 
chambre de la même cour. 

Une ordonnance royale du 4 septembre 1828 
considéra u que ces dispositions contradictoires 
des règlements donnaient lieu à un grand 
nombre de pourvois en cassation , et prolon- 
geaient ainsi les procès au grand détriment 
des parties. » En conséquence , à partir du 
1<^' novembre suivant, les chambres des ap- 
pels de police correctionnelle ont été compo- 
sées de sept juges au moins , et elles n'ont 
pu prononcer qu'au nombre de sept juges 
sur les affaires civiles qui leur étaient ren- 
voyées (c). 

Le premier président préside habituelle- 
ment la première chambre civile ; il préside 
aussi les autres chambres , quand il le juge 
convenable. 

Les présidents et les conseillers sont alter- 
nativement attachés à toutes les chambres. 
Un roulement général , qui s'opère tous les 
ans , fait sortir Je tiers des plus anciens mem- 
bres de chaque chambre , pour les faire entrer 
dans une autre (2). 

Dans les cas de nécessité , les membres 
d'une chambre civile ou criminelle peuvent 
être respectivement appelés pour le service 
d'une autre chambre. 

Les questions importantes , et particulière- 
ment celles qui concernent l'état des citoyens, 
les prises à partie , et les affaires renvoyées 
après cassation d'un arrêt, sont portées aux 
audiences solennelles (3). Ces audiences se 
tiennent dans la chambre où siège le premier 
président; elles sont formées par les deux 
chambres civiles. Dans les cours où il y a trois 



{a) La cour de Bruxelles est composée d*UD pre- 
mier président, de trois présidents de chambre et de 
vingt-trois conseillers. 

La cour de Liège est composée d'un premier pré- 
sident, de deux présidents de chambre et de dix-huit 
conseillers. 

La cour de Gand, d'un premier président, de deux 
présidents de ch.imhre et de quinze conseillers. 
Lois du 4 août 1832, art. 34, et du 10 février 1856, 
artl.) 

Les conseillers sont inamovibles. Ils sont nommés 
par le roi sur la présentation de deux listes doubles 
des conseils provinciaux el des cours d'appel. Les 
i>résideDt8 sont nommés par les cours et dans leur 



sein. (Constitution belge, art. 99. Loisdu 4aoûtl832, 
art. 37-40, et du 10 février 1836, art. 2.) 

ip) Les conseillers auditeurs sont supprimés de 
fait en Belgique depuis 1814. 

(1) Voyez ci-après, ch. 19. 

(r) En Belgique, les cours d'appel ne peuvent juger 
qu'au nombre fixe de cinq conseillers, y compris le 
président. (Loi du 4 août 1832, art. 41, 42.) 

(2) Voyez l'ordonnance du poi du 11 octobre 1820. 

(3) Règlement du 30 mars 1808, art. 22. Cet article 
a été modifié par une ordonnance du 16 mai 1835, en 
ce qui touche les appels relatifs aux séparations de 
corps; aujourd'hui ces appds sont jugés par les cours 
royales en audience ordinaire. 



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CHAPITRE XVÏ. 



159 



chambres civiles , la seconde et la troisième 
font alternativement ce service ; dans celles 
où il n'y en a qu'une , le premier président 
peut acquérir la chambre des appels de police 
correctionnelle , pour la composition des au- 
diences solennelles. 

Touteç les fonctions du mmistère public , 
dans les cours royales, sont spécialement et 
personnellement confiées au procureur géné- 
ral. Il a sous sa direction autant d'avocats gé- 
néraux qu'il y a de chambres civiles , et un 
avocat général pour la chambre des appels de 
police correctionnelle. Le plus ancien prend 
le titre de premier avocat général ; il rem- 
place , au besoin , le procureur général. 

Il y a aussi des substituts attachés au ser- 
vice du parquet. La surveillance et l'autorité 
du procureur général s'étendent sur les pro- 
cureurs du roi elles substituts établis près les 
tribunaux de première instance, et sur tous les 
officiers ministériels du ressort de la cour (a). 

Les avocats généraux portent la parole au 
nom du procureur général, lorsqu'il ne la porte 
pas lui-même, aux audiences des chambres 
qu'il leur a assignées. Les substituts attachés au 
service du parquet remplacent les avocats gé- 
néraux, en cas d'absence ou d'empêchement. 

Un greffier en chef , des commis- greffiers 
qu'il présente et qu'il fait admettre au ser- 
ment , complètent l'organisation (b). 



Quant à leùp compétence en matière civile, 
les cours royales prononcent souverainement 
sur les appels des jugements rendus par les 
tribunaux civil», sur les appels des ordon- 
nances de référé (1), sur les appels des juge- 
ments rendus par les tribunaux de commerce, 
sur les appels des sentences arbitrales , quand il 
s'agit d'une contestation qui aurait dû être jugée 
par un tribunal de première instance , cessant 
l'arbitrage (2), et sur les appels des jugements 
rendus par des arbitres forcés, entre associés, 
pour raison d'une société de commerce (3). 

Les cours royales prononcent omisso me- 
dio, c'est-à-dire en premier et en dernier 
ressort, sur les prises à partie (4), sur la réha- 
bilitation des faUlis (5), sur les difficultés re- 
latives à la jouissance des droits civils et 
politiques de ceux qui réclament contre la 
teneur des listes électorales (6), et sur les 
oppositions formées par les instituteurs , ou 
les maîtres de pension, contre les arrêtés des 
conseils académiques, et les contraintes dé- 
cernées par les recteurs, pour le payement 
des droits dus à l'université (7). 

Ce que j'aurais à dire sur la discipline, 
dans ses rapports avec la procédure civile , 
trouvera mieux sa place lorsque j'expliquerai 
le litre des audiences , de leur publicité et 
de leur police, et les dispositions générales 
du Code (c). 



(a) Il y a à la cour de Bruxelles ud procureur gé- 
néral et cinq substituts , dont trois portent le titre 
d^avocats généraux ; à la cour de Liège et à celle de 
Gand, un procureur général et quatre autres substi- 
tuts, dont deux |M>rtent le titre d'avocats généraux. 
(Lois du 4 août J832, art. 35, et du 10 février 1830, 
art. 1.) 

{b) 11 y a prés de chaque cour un greffier nommé 
directement par le roi , et des commis greffiers dont 
le nombre est, diaprés les besoins du service, fixé par 
le gouvernement. Les commis greffiers sont nommés, 
par la cour, sur une liste triple de candidats présentée 
par le greffier. (Loi du 4 août 1832, art. 36.) 

Sur les fonctions et attributions des greffiers, 
voir le règlement du 30 mars 1808, art. aO-93 et le 
décret du 6 juillet 1810, art. 54-60. 

* En Belgic^ue , les cours d*app«l n'ont jamais eu cette attri- 
bution. La loi électorale du 3niarslS31 l'a conférée aux dépu- 
talions permanentes des conseils provinciaux, sauf recours k U 
cour de cassation. (Art. 12-14.) 

** Cette exception au principe des deux degrés de juridiction. 



Les greffiers doivent avoir vingt-cinq ans et élrc^ 
licenciés en droit. (Loi du 20 avril 1810, art. 65.) 

(1) Cod. de proc, art. 809. 

(2) Ibid,, art. 1023. 

(3; Cod. de comm., art. 52. 
(4) Ibid., art. 509. 
C5) Ibid,, art. 604. 

(6) Loi du 5 février 1817, art. 6. Cei)endant un 
arrétde la cour royale de Paris, du 12 novembre 1827, 
a décidé que cette espèce de contestation devait subir 
les deux degrés de lajuridiction civile. Les difficultés 
relatives aux contributions ou au domicile politique 
du réclamant sont jugées par le conseil d'État^. 

(7) Décret du 15 novembre 1811, art. 51 et suiv.**. 
(c) Les cours d^appel sont-elles compétentes pour 

connaître des appels comme d'abus ? — Voir, 

que Carré critique vivement {Lois (torg. et de comp., t. 5, 
p. 139 , note ) ' et qu'il qualifie de monsirueuse , n'a pas été 
maintenue dans le nouveau règlement, arrêté le 25 septem- 
bre 1816, sur l'instruction publique dans les prorinces méri- 
dionales des Pays-Bas. 



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uo 



INTRODUCTION. 



La compétence des cours royales, en matière 
de crimes et de délits, n'«ntre point dans le plan 
quejeme suis proposé. Cependant, j'aiditqu*el- 
les étaient nées de la fusion de la justice civile 
et de la justice criminelle ; et, sans trop me jeter 
en dehors de mon sujet, je peux ajouter un 
mot sur cette autre partie de leur organisation. 

L'action publique appartient au ministère 
public. 

Mais une cour royale peut, toutes les cham* 
bres assemblées, entendre la dénonciation qui 
lui est faite par un de ses membres , relative- 
ment à un crime ou à un délit; elle peut 
mander le procureur général pour lui en- 
joindre de poursuivre , à raison de ces faits , 
ou pour se faire rendre compte des poursuites 
qui seraient commencées (1). 

La chambre des mises eh accusation , dans 
les cours, remplace ce que Ton appelait le 
jury (T accusation, avant le Code d'instruction 
criminelle ; c'était le grand jury des Anglais, 
Lorsqu'une affaire est renvoyée à cette cham- 
bre, elle examine s'il existe contre \t prévenu 
des preuves ou des indices d'un fait qualifié 
crime par la loi, et si ces preuves et ces 
indices sont assez graves pour que Vaccusa- 
tion soit prononcée (2). 

En cas de mise en accusation, l'affaire est 
portée à la cour d'assises. 

La commission de la chaml)re des députés, 
pour l'examen du projet de 1855 , proposait 
d'attribuer à une seule chambre criminelle 
les mises en accusation et les appels de police 
correctionnelle, qui occupent actuellement 
deux chambres; et l'on convertirait la chambre 
des appels correctionnels en une chambre 
purement civile, afin d'obtenir une expédition 
plus prompte. 

Mais il faut supposer, pour que l'on ait be- 

sur cette question, l^arrél du 10 mars 1816. Carré, 
Lois d'org, et de comp., t. 5, p. 164-180. De Brouc- 
kere et Tielemans, Répertoire adm, 

(1) Art. 11 de la loi du 20 avril ; 64, 65 et 66 du 
décret du 6 juillet 1810. 

(2) Voyejs le chap. 1, tit. 2, du Code d'inst. crim. 

(3) La loi du 4 mars 1831 réduisit de cinq à trois 
le nombre des magistrats composant les cours d^as- 
sises. L^examen du projet de 1835 a fourni à plusieurs 



soin de recourir à cette mesure , que l'éléva- 
tion du dernier ressort dans les tribunaux in- 
férieurs ne diminuera guère le nombre des 
appels en matière civile. 

Les assises se tiennent ordinairement tous 
les trois mois , dans le chef-lieu de chaque 
département du ressort. 

Le garde des sceaux ministre de la justice 
nomme, pour chaque tenue d'assises, un 
membre de la cour royale , qui les préside. Il 
nomme également les conseillers qui assis- 
tent le président aux assises du département 
où siège la cour royale (5). 

Dans les autres départements, les asses- 
seurs sont pris parmi les juges du tribunal 
de première instance du lieu où se tiennent 
les assises , à moins que la cour royale n'ait 
trouvé bon d'y envoyer des conseillers. 

Lorsque le ministre de la justice n'a pas 
usé du droit de nommer les présidents d'as- 
sises, cette nomination appartient au pre- 
mier président de la cour royale (4). 

Le ministère public est exercé , aux assises 
du chef-lieu de la cour royale , par le procu- 
reur général, ou , en son nom , par les avocats 
généraux , ou par les substituts , ou par les 
conseillers auditeurs attachés au parquet. 
Dans les autres départements, l'accusation est 
soutenue par le procureur du roi ou par l'un 
de ses substituts (a). 

Le procureur général peut faire le service 
des assises dans tout le ressort , quand il y 
croit sa présence nécessaire. 

Cette belle organisation a donné aux nou- 
velles cours l'aspect imposant des anciennes 
compagnies souveraines ; mais elle n'a point 
reculé les limites que la révolution avait tra- 
cées autour du pouvoir judiciaire, 

cours royales Toccasion de demander le rétablisse- 
ment de Tancien état des choses : la cour de cassation 
s^est associée à ce vœu, qui se justifie par les motifs 
les plus forts. On sent que je be puis les' reproduire 
ici. 

(4) Décret du 6 juillet 1810, art. 79, 80 et 82. 

(a) Ils remplissent les fonctions précédemment 
attribuées au procureur général criminel. (Loi du 
4 août 1832, art. 47.) 



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CHAPITRE XVII. 



lU 



CHAPITRE XVII. 



DE LA COUR DE CASSATION. 



J'ai déjà parlé, en divers endroits, de la 
nature du pourvoi en cassation (1) : elle fut 
longtemps incertaine et méconnue ; long- 
temps cette voie de recours a été comme un 
vaste champ ouvert à Tintrigue ; à Tambition 
et à la faveur. 

Lorsque la règle des appels fut bien éta- 
blie , Philippe le Bel rendit le parlement sé- 
dentaire à Paris , et il en mit un à Toulouse , 
sous la condition que les gens de ce pays con- 
sentiraient à ne point appeler de ses arrêts : 
£t quod parlamentum apud Tholosam te- 
nebituvy sigentes terrœ prœdictœ consen- 
tiant quod non appelletur à prœsidentibus 
inparlamcnto prœdicto (2). 

Les parlements étaient une émanation du 
conseil du roi ; ils rendaient la justice en son 
nom, et les décisions de cette justice devaient 
être souveraines. Volumus ^ sancimus et 
etiam ordinamus quod Jiidicala y ar resta 
et sententiœ quœ de nostrâ curiây seu nos- 
tro communiconsiUopfocesserint, tenean- 
tur, et sine appellatione aliquâ, execu- 
tione mandentur (5). 

Cependant , la barrière du dernier ressort 
n'empêche pas toujours l'erreur de se glisser 
à travers , et l'on reconnut qu'il serait juste , 
en certains cas , de corriger , de rétracter , ou 
même d'annuler les arrêts. L'ordonnance 



ajouta donc , aux dispositions déjà citées , que 
si les arrêts renfermaient quelques erreurs ou 
quelques ambiguïtés qui méritassent d'être 
sérieusement examinées , toutes corrections , 
interprétations , révocations et déclarations à 
ce sujet appartiendraient au roi , à son con- 
seil commun , ou à la plus grande partie de 
son conseil , ainsi qu'il lui plairait de le dé- 
terminer par une permission spéciale : Et si 
aliquid amhiguitatis vel erroris continere 
viderentury ex quibus mérita suspicio in" 
diceretur, correctioy interprétation révo- 
cation vel declaratio eorumdem , ad nos 
vel nostrum commune conéilium spectare 
noscantur, veladmajorem partem con- 
silii nostriy per providam deliberationem 
specialis mandat i nostri, et de nostrà li- 
centiâ speciali , super omnia anteà requi- 
sita servetur. 

Ce texte aurait laissé beaucoup d'obscurités 
à éclaircir , s'il n'eût pas été expliqué , en 
l'année 1344, par Philippe de Valois. Les re- 
quêtes en interprétation ou en rétractation 
des arrêts , jugées dignes par le conseil du 
roi d'être prises en considération , devaient 
être renvoyées au parlement ; le roi s'y ren- 
dait , et la cour , sous les regards du prince , 
réformait elle-même ses propres décisions : 
Cùm tamen prout per prœdecessores 



(1) Voyez ci-dessus, chap. 7, p. 58; chap. 11, p.81f 
chap.l5, p. 121 et 22. 



(2) Ord. du S3 mars 1302; voyez ci-dessus, p. 34. 

(3) Ibid., art. 12. 



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u% 



INTRODUCTION. 



nostros Franciœ reges semper fuity et 
propter autoritatem parlamentiy inviola- 
biliter observatum y nearrexta curîœ nos- 
trcBj aliquatenûSy nisi per ipsas gentes 
parlamenti nostri y in nostrâ prœsentiây 
cûm hocprœcipimus , vel nobis absentibus , 
per ipsas qùœ personam nostram imme- 
diatè représentant y vel per ipsas, et ali- 
quoi alios consiliaros nostrios , quandà ad 
hoc cum ipsis mittimus , aliquo modo cor- 
rigantur, vel alias mutentur (1). 

Les requêtes en rétractation d'arrêts de- 
vaient contenir les propositions d'erreurs; 
mais il s'était introduit de grands abus en 
cette matière , tellement que , sans alléguer 
d'erreurs , on faisait aisément réformer les 
arrêts, intervertir leur serfs, ou suspendre 
leur exécution : Plures nituntur, etiam de 
facto , per eorum importunitatem , à nobis 
impetrare litteras , absque eo quod asse- 
rant errores intervenisse in arresto, ut 
contra arrestum et intellectum ejus, et 
arresto nonobstante, quod etiam per litte- 
ras annullamus, audiantur (2). On con- 
çoit bien que , pour arriver jusque-là , les im- 
portuns n'avaient garde de retourner devant 
le parlement ; ils s'adressaient au conseil qui 
leur avait frayé une large route , en s'altri- 
buant le droit de réviser les arrêts. Utarresti 
executio usque ad certum tempus etiam 
suspendatur, vel quod partes super iis, 
super quibus arrestum fuit latum, coram 
aliis quàm coram gentibus parlamenti 
nostri, et non in ipso parlamento , adjor- 
natœ audiantur (3). 

M. le président Henrion de Pansey dit que 
l'ordonnance de 1 544 fut exécutée pendant 
tout le règne de Charles V, et que les efforts 
de l'intrigue, pour faire revivre les abus, 



échouèrent contre la sagesse du monarque (4). 

Non , la sagesse de Charles Y ne fut pas 
toujours assez forte pour maintenir en sa 
liberté le cours de la justice , et pour fermer 
la'dangereuse plaie des évocations; tant étaient 
grandes l'obsession et la ténacité des courti- 
sans ! Témoin ce mandement adressé au par- 
lement de Paris , le 22 juillet 1570 : 

« De par le Roi. Nous sommes assez recors 
que aucunes foiz vous avons mandé , par im- 
portunité de requérans , de surseoir à pro- 
noncer les arrez jusqu'à certain temps sur 
aucunes causes ; et aussi par l'infestation des 
gens de notre hostel et autres , nous avons 
voulu oir, par-devant nous , la plaiderie d'au- 
cunes petites causes dont il n'appartient point* 
£t pour ce que nous avons n'agaires esté et 
sommes acertenez que, par le délai desdiz 
arrez , le droit de partie a esté et est appé- 
ticié contre raison; et semblablement^ pour 
oir telz menues causes, notre parlement a 
esté empêché, 

(( Nous vous mandons que dores en avant , 
pour quelconque lettre ou mandement que 
vous ayez de nous au contraire, vous ne 
sursoyez ou délayez à prononcier et donner 
lesdiz arrez ; sur ce procédiez touteffois qu'il 
vous semblera bon à faire, selon justice et 
raison : et aussi il n'est pas nostre entention 
de oir dores en avant telz causes , ne les rap- 
peler par-devant nous (5). » 

£n parcourant les tristes fastes .du règne 
de Charles VI , on rencontre aussi un mande- 
ment du 15 août 1589, par lequel il était en- 
joint aux gens du parlement de n'avoir aucun 
égard , soit aux lettres closes , soit aux let- 
tres patentes qui leur seraient présentées de 
la part du roi , afin de suspendre la pronon- 
ciation ou l'exécution des arrêts (6). 



(1) OrdonD. de 1344, art. 9. Recueil des ancien- 
nes Lois franc. j par MM. Isambert, etc., t. 4, p. 484. 

(2) Ibid. 

(3) Ibid, 

(4) Autorité judic, y t. % p. 177. 

(5) Recueil des anciennes Lois françaises y par 
MM. Isamberl, etc., t. 5, p. 346. 

(6) Ne litteris injustis et fn lœsionem partium 
impetratis et obtenlis, pareatis vel obtemperetis.,, 
sœpissimè contingit quod non nuttœ partes in 



eâdemcuriâ nostrâ litigantes et causas habentes, 
cavillationes et subterfugia ac causarum proiixi- 
tatemperguirentes, suosgue adversarios fatigare, 
ac immensis laboribus et expensis afficere eu- 
pientesy plures à nobis litteras clausas et apertas 
per importunitatem et quandoquè per inadver- 
tantiam obtinuerunt y et de die in diem obtinere 
satagunt, per guas, via justitlœ prœtermissâ y 
vobis mandari et inhiberi procurant ne de eorum 
causis in prœfatà curiây quœ est totius Justitke 



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CHAPITRE XVII. 



U5 



Mais la faible ?oix du monarque se perdait 
dans le bruit des armes et dans le tumulte des 
factions qui déchiraient le royaume ; il sem- 
blait que les ordonnances , pour la réforma- 
tion des abus, ne servissent alors qu'à les 
faire pulluler. 

t( Auquel temps , dit Pasquier en parlait 
des divisions entre les maisons d'Orléans et 
de Bourgogne , toutes les choses de France 
se trouvèrent étrangement brouillées et en 
grand désarroi.,. Aussi ceux qui avoient la 
force et puissance par-devers eux , pour gou- 
verner toutes choses à leur appétit , faisoient 
évoquer les négoces qu'il leur plaisoit , par- 
devers le conseil du roi , qui étoit composé 
ou de Bourguignons , ou d'Orléanois , selon 
que les uns ou les autres des deux factions 
avoient le crédit en la cour du roi Charles VI, ^ 
qui lors étoit mal disposé de son bon sens; 
et, par cette voie , frustroient ceux de la cour 
de parlement des causes qui leur étoient af- 
fectées... Et, à peu dire, toutes et quantes 
fois que les seigneurs qui gouvernoient 
avoient envie d'égarer quelques matières , en 
faveur des uns ou des autres , ils en usoient 
en cette manière (1). » 

Charles Vil fit , en 1446 et en 14S3 (2) , de 
nouvelles ordonnances pour l'administration 
de la justice. On a dit de la dernière qu'elle 
fut notre premier Code de procédure. J'ob- 
serve d'abord que l'une et l'autre sont muettes 
sur la rétractation ou la cassation des arrêts ; 
et , sauf quelques articles relatifs à la rete- 
nue des causes en appel (3), au délai du re- 
cours (4) , à l'exécution provisoire des juge- 
ments (5), et. aux actions possessoires (6), je 
n'y ai vu qu'un détail fort minutieux pour la 
police des audiences, et la répétition d'un 
grand nombre de maximes touchant les de- 
voirs des juges , lesquelles se trouvaient déjà , 



soit dans les capitulaires , soit dans un règle- 
ment de Philippe le Long, du mois de dé- 
cembre 1520 (7). 

J'oserais ajouter que l'ordonnance de 1455 
a été beaucoup trop vantée , si l'on n'y trou- 
vait pas le principe de la rédaction par écrit 
des coutumes , usages et «styles de tous les 
pays du royaume (8). 

Charles VII déclara , comme ses prédéces- 
seurs , que tous les baillis et tous les justi- 
ciers de ses États ne devaient avoir aucun 
égard , ni obéir aux lettres dilatoires ou évo- 
catoires , souventes fois inciviles et dérai- 
sonnables, qui lui seraient arrachées par im- 
portunité des requérants et autrement (9). 
Ces belles paroles se reproduisent dans une 
foule d'ordonnannces des règnes suivants. 
Mais les effets y répondirent rarement : gra- 
vées dans le cœur des bons rois , elles furent 
écrites comme des clauses banales dans les 
édits des autres ; et il n'y eut pas toujours 
sûreté à les prendre à la lettre , et à refuser 
d'obéir. On cite cependant le trait courageux 
de l'avocat général Jean Juvénal des Ursins , 
dans l'affaire du duc de Lorraine (10), et l'arrêt 
rendu par le parlement de Paris, en 1406, 
contre Jacques de Bourbon , nonobstant des 
lettres closes du roi, portant ordre de sur- 
seoir (1 1). 

La justice de Louis XI n'était pas celle des 
tribunaux réguliers ; ses commissaires la ren- 
daient plus soudainement. Toutefois il fit une 
ordonnance, au mois de novembre 1479, pour 
fixer à deux années, à compter de la pronon- 
ciation des arrêts , le terme dans lequel les 
lettres, pour être reçu à proposer erreur 
contre iceux, devaient être impétrées; car 
plusieurs prétendaient qu'on pouvait y être 
reçu pendant trente ans. Louis XI ne manqua 
pas de dire aussi que, dans le cas où, par imr 



regni nottrî spéculum et origo, pendentibus et 
introductis cognoscatis.,, Ibid., 1. 6, p. 680. Cette 
ordonnance est très -remarquable, j^aurais voulu 
pouvoir la rapporter en entier. 

(1) Pasquier, Bech, de la France, 1. 2, ch. C. 

(2) Rec. des anciennes Lois franc., par MM. Isam- 
bert, etc. 

(ô) Ordoon. de 1453, art. 9. 
(4) Ibid., art, 15. • 



(5; Ordonn. de 1453, art. 11. 

(6) Ibid, an. 70. 

(7) Recueil de MM. Isanaberl, etc., l. 3, p. 254. 

(8) Art. 125. 

(9) Art. 66 et 67. 

(10) Voyez Pasquier, Rech. de la France, 1. 6, 
ch. 35. 

(11) Lucius, Placitorum summœ apud Galles eu- 
r/<:p,Iib. 5, 1.4, S8. 



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UA 



INTRODUCTION. 



portunitë ou autrement j des lettres à ce con- 
traires seraient obtenues de lui ou de ses suc- 
cesseurs , il voulait qu'il n'y fût aucunement 
obtempéré (1). 

Charles YIII donna, sur la fin de son rc^gne, 
des audiences où les moindres de ses sujets 
étaient admis. « Ce n'est pas , si Ton en croit 
Commines , qu'il y fit de grandes expéditions 
d'affaires ; au moins étoit-ce tenir les gens en 
crainte , et, par espécial, ses officiers, dont 
il avoit suspendu aucuns pour pillerie. « 
]((ais l'accoutumance des abus déjoua les pré- 
cautions du monarque, et le torrent des évo- 
cations continua de passer par la brèche 
faite à la majesté royale et à l'autorité du 
parlement, comme disait le seigneur des 
Ursins. 

Qui ne croirait que le mal devait être à son 
comble? Cependant il s'accrut encore après 
Louis XII. C'était une si grande commodité , 
pour les gens en crédit, de plaider au conseil, 
que des moyens nouveaux furent imaginés 
pour échapper à l'austère justice des parle- 
ments. 

11 n'y eut qu'à prétexter des récusations ; 
sous couleur de suspicion , de faveur , de pa- 
renté ou alliance de l'une des parties avec quel- 
ques-uns des présidents ou conseillers des 
cours, pour obtenir l'évocation des causes au 
grand conseil. De preuves , il n'en était aucun 
souci; alléguer, c'était assez. 

François l**', « désirant oster et abolir toutes 
cauteleuses voies de ceux qui poursuivoient 
telles évocations , au ^retardement de justice , 
préjudice et dommage de ses sujets, » or- 
donna, par un édit du 18 mai 1529, que les 
moyens de récusation et de suspicion seraient 
préalablement vérifiés; que, s'ils se trouvaient 
admissibles , et dans le cas seulement où il 
ne resterait pas, après le jugement des récu- 
sations, un nombre suffisant de magistrats 
pour terminer l'affaire (2) , il y aurait lieu au 
renvoi ; mais que ce renvoi serait fait au plus 

(1) Recueil des anc. Lois franc», par MM. Isam- 
b#rt, etc., t. 10,p. 818. 

(3) Il fallait qu^il en restât vingt aux parle- 
ments de Paris, Toulouse, Bordeaux et Rouen, 
tant présidents que conseillers ; aux autres , 
douze. 



prochain parlement, et non au grand conseil, 
à moins que les parties n'y consentissent for- 
mellement. 

Cet édit ne fut qu'une hypocrite démi^stra- 
tion du chancelier Duprat, de ce ministre qui 
osa tout et trafiqua de tout. Guillaume Poyet 
vint après, et ne fit qu'attiser le feu de la dis- 
corde que son prédécesseur avait allumé entre 
les parlements et le conseil ; il fut condamné, 
en 1547, mais trop tard, pour péculat, alté- 
rations de Jugements, faussetés commises 
et protégées, violences, abus de pouvoir, 
évocations vesatoires, etc. , etc. (5). Aussi 
les récusations avaient-elles conservé leur 
allure comme ci-devant. On fit bien mieux, on 
inventa des lettres pour être reçu à alléguer 
nullités, griefs et contrariétés contre les 
décisions des parlements. Ce mode de recours 
engageait une nouvelle discussion sur tout le 
procès , sur les vices de la procédure , sur le 
mal jugé au fond , sur le désaccord des dis- 
positions de l'arrêt entre elles ; et les cours , 
dépouillées de leur souveraineté, furent, 
comme des tribunaux inférieurs , soumises , 
par appel, à la censure du grand conseil. 

Un nouvel édit parut au mois de mars 1541$; 
celui-là , dicté par la sagesse la plus éclairée 
et par la plus inflexible probité, fut l'ouvrage 
du chancelier Olivier , l'une des belles illus- 
trations de la magistrature française. Le 
préambule en est fort remarquable ; on y voit 
les ravages incompressibles et toujours plus 
hardis de cette anarchie judiciaire , dont le 
tableau , partout ailleurs , passerait pour une 
exagération ; le voici : « Comme pour obvier 
aux abus et calomnies (4) dont plusieurs plai- 
doyans avoient accoustumé user , pour vexer 
et molester leurs parties , et les consumer en 
frais et mises insupportables, retarder le juge- 
ment des procez, et les rendre immortels, par 
le moyen des interdictions et évocations quils 
obtenoient, en proposant causes de récusa- 
tions procurées et procédans.de leur fait, 

(3) Histoire du procès du chancelier Poyet, 
Londres, 1776. 

(4) Mauvaise chicane, vexations. Per ealomniam 
petere dicitur qui vexandi alicujus gratià petit. 
£. 46, ff. de petit, hered. L, 39, $penuU,, de liber, 
caus. Voyez Brisson, de verb. slgnif. 



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CHAPITRE XVII. 



i45 



dol et coulpe, et autrement inadmissibles, 
supposants consanguinitez, affînitez et amitiez 
contre les présidents et conseillers de nos 
cours de parlements; eussions, par Fadvis des 
gens de notre conseil privé, décerné notre 
édict et ordonnance au lieu de la Bourdesière, 
le 18e Jour de may 1529, lequel édict auroit 
été leu, publié et enregistré en nosdistes cours 
de parlement ; néant moins , comme aucune 
d'icelles nosdistes cours nous ont fait dire et 
remonstrer iceluy édict rCestre gardé ni 
observé^ aussi par iceluy n'estre suffisamment 
pourveu es eau telles et inventions des pour- 
suivants, interdictions et évocations, tellement 
qu'à présent plusieurs nos sujets sont au^ 
tant et plus travaillez, au moyen desdites 
évocations, qu'auparavant notredit édict, 
£t outre , combien qu'il ne soit loisible , tant 
par dispositions de droict et ordonnances de 
nous et nos prédécesseurs, d'impugner les 
arrests de nosdistes cours souveraines, au- 
trement que par proposition d'erreur , et en 
gardant les solemnitez requises; néant moins, 
depuis quelques temps, aucuns ont trouvé 
moyen d'obtenir lettres pour estre reçeus à 
alléguer nuUitez, griefs et contrariétez contre 
plusieurs arrests de nosdistes cours, à quoy 
ont esté reçeus , et , par cette voie , ont tenu 
l'exécution de plusieurs arrests en suspens ; 
et sur la vérification desdistes nullitez et con- 
trariétez d'arrests, la procédure a été quel- 
ques fois plus longue et de plus grande mise, 
en. notre grand conseil, que la principale 
instance ; et pour faire droit sur lesdistes nul- 
litez et contrariétez d'arrests , font apporter 
toutes les pièces et productions desdists prin- 
cipaux procez, et iceux font revoir, comme si 
c'étoit une voie d'appel. Ce qui est rendre 
tous lesdits arrests illusoires et sans effet, 
et consumer en frais ceux qui les avaient ob- 
tenus à leur profit ; vexation et charge à nos 
sujets insupportable. » 

Les dispositions des anciennes ordonnan- 
ces, sur les propositions d'erreurs, furent 
renouvelées. Cette fois elles auraient été vi- 
goureusement exécutées ; mais François I®' 



mourut , et la duchesse de Valentinois obtint 
de Henri II l'exil du chancelier. 

Les sceaux lui furent rendus lors de l'avé- 
nement de François II, eh 1559. « Le cardinal 
de Lorraine voulut gagner la bienveillance 
du public , en rétablissant dans ses fonctions 
un magistrat si zélé pour la justice (1). » Oli- 
vier mourut l'année suivante. L'Hôpital lui 
succéda. 

Les états généraux avaient été assemblés ; 
leurs cahiers étaient remplis de doléances 
sur les faveurs désordonnées des évocations. 
L'Hôpital les entendit, et il fut décidé que 
«c les prétendues nullités et contrariétés des 
arrêts des cours souveraines seraient jugées 
où les arrêts auraient été rendus (2). » 

On commença à donner le nom de requête 
civile aux suppliques contenant les proposi- 
tions d'erreur. Elles ne furent plus admises 
que pour de simples erreurs de fait. 

L'ordonnance de Moulins n'ofl^rit aucunes 
dispositions nouvelles sur ce point. Seulement 
il y était dit « que les requêtes civiles seraient 
renvoyées è la chambre où le procès aurait 
été jugé (5).» 

Cependant on confondait toujours les er- 
reurs de fait , venant de la prévention ou de 
l'ignorance des juges , avec celles qui procé- 
daient du dol des parties , comme les sous- 
tractions de pièces, ou des fautes des officiers 
ministériels , comme les nullités de procé- 
dure. On s'apei'çut que, dans le premier cas, 
il était malséant d'obliger les juges à entendre 
critiquer leur première décision , et à la ré- 
tracter eux-mêmes. Le parlement fit des re- 
montrances. Une déclaration, rendue en inter- 
prétation de l'ordonnance de Moulins décida 
que la requête civile serait portée à une autre 
chambre que celle où l'arrêt aurait été rendu, 
toutes les fois que la partie se plaindrait du 
fait et faute du juge. 

De même, on attribua au conseil du roi les 
requêtes fondées sur la contrariété des arrêts 
qui auraient été rendus par deux cours dif- 
férentes ; et cela était indispensable : car la- 
quelle de ces cours, égales en pouvoirs et en 



(1) Abrégé de l'Hist, univers., par de Thou , 
li?. 10. 



BOlfCENNE. — TOME I. 



(2) Ordonn. d'Orléans, art. 58. 

(3) Art. 61. 



10 



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146 



INTRODUCTION, 



dig^té , aurait statué «ur la préféreuce? Les 
parties , armées chacune de leur arrêt , se se- 
raient donc fait la guerre , comme il advint 
en 1474, à Toccasion d'un procès jugé à Paris 
et à Bordeaux , dont s'ensuivirent gratis ba^ 
teures, esctandeSj mutilacions et violences 
oultroffeuses (1).. 

La requête civile ou la proposition d'erreur 
n'étant plus admise que pour erreur de fait , 
il restait à ouvrir une voie de recours contre 
les erreurs de droit : elle fut tracée, en 1879, 
par l'ordonnance de Blois <â). La violation 
expresse de la loi donna ouverture à la cassa- 
tion. «Déclarons les jugements, sentences et 
arrêts rendus contre la forme et teneur des 
ordonnances faites tant par nous que par les 
rois nos prédécesseurs, nuls et de nul effet et 
valeur. » Art. 208. 

La cassation prit alors le caractère d'un acte 
de souveraineté législative. Elle dut être , 
pour ainsi dire , fulminée par le roi en son 
conseil , puisque le conseil dti roi était la 
Traie source de la loi qu'il s'agissait de main- 
tenir , contre les fausses doctrines ou les en- 
treprises arbitraires des cours. 

J'arrive à l'ordonnance de 1667. La dispo- 
sition de l'article 208 de celle de Blois , sur 
la nullité et la cassation des arrêts contraires 
aux lois du royaume, s'y retrouve dans les 
mêines termes , à ï>eu près. 

Mais la proposition d'erreur fut abrogée , 
c'cst-â-dire qu'il ne fat plus permis de revenir 
devant le juge , pour alléguer la faute du juge 
lui-même sur Fappréciation des actes et des 
ftiits : sous ce rapport , plus iîe révision des 
ari^êls^ bien ou mal rendus , ils durent termi- 
ner le litige. Leur sceau fut celui de la vérité, 
et l'on dit comme à Rome : Resjudicata pro 
reriiate accipitur. 

La requête civile resta pour le redresse- 
ment de certaines erreurs qui ne pouvaient 
être imputées qu'à la fraude des parties , ou 
à la faute de leurs défenseurs ; elle raçut un 

(1) Ordonn. du 7 arvil 1474. Recueil des anc. 
lois franc., par MM.hambert, elc, 1. 10, p. 687. 

(2) Celle ordonnance est datée de Paris , el paroi 
trois ans après la lenue des états de Blois ; mais elle 
fnt dressée sur leurs cahiers. 

(3) Voyez le tit, 35 de Pordonn. de 1667. 



caractère plus nettement défini et des formes 
plus sévères. Les cas d'ouverture furent li- 
mitativement déterminés, afin qu'il devint 
impossible de déguiser un véritable appel sous 
les couleurs indécises d'une requête civile (5); 

Voilà le dernier état de la législation, sur 
les voies de recours contre les arrêts , à l'é- 
poque de 1790 {a). 

La commission du conseil du roi , chargée 
de prononcer sur les demandes en cassation, 
sur les conflits de juridiction , et sitr les rè- 
glements à faire entre les cours , prenait le 
nom de conseil des parties. 

Le principe de cette institution était con- 
forme à la nature du gouvernement. 

Il y avait sans doute au conseil des parties 
des hommes du mérite le plus élevé ; ses rè- 
glements ne manquaient point de sagesse, 
mais ils n'étaient pas toujours scrupuleuse- 
ment suivis. Ses actes appartenaient à l'exer- 
cice direct de l'autorité royale , source com* 
mune de laquelle tous les autres pouvoirs 
tiraient leur existence et leur force , et qu'ils 
troublaient quelquefois en revenant s'y mêler 
et s'y' confondre. 

Le roi , en son conseil , révisait , de pleine 
science et de pleine autorité , tous les juge- 
ments ; il réglait les compétences ; il cassait 
les arrêts des parlements ; il évoquait le fond 
des affaires ; il posait la borne où il voulait. 
Des listes variables indiquaient les conseillers 
d'État et les maîtres des requêtes qui devaient 
y assister ; leur nombre , pour la validité des 
décisions , n'était point déterminé : le parent 
opinait avec son parent ; leurs voix. comptaient 
comme s'il n'eût existé aucun lien entre eux. 
Jamais il n'y avait partage d'avis , parce que 
la voix du chancelier était prépondérante. 
Enfin on ne trouvait point là ces garanties^ 
précieuses que Injustice offrait aux plaideurs, 
dans les cours et dans les tribunaux ordi- 
naires : l'indépendance de juges et la publi- 
cité des jugements. 

(a) La proposition d^erreur ou révision était reçue 
dans la plupart des coutumes de la Belgique , ainsi 
qu'il a été dit plus haut. On peut voir à ce sujet Neny, 
Mémoires historiques et politiques... —De Ghewiet, 
nist. du dr(âl belgique , 4»o partie, titre 4, S 5. 
Règlement du grand conseil de Matines, p. 133 el •. 



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CHAPITRE XVlt 



f47 



L'assemblée constituante eut le rare bon- 
heur de trouver, en celte matière, le plus 
juste et le plus sage milieu entre Fardeur à 
tout détruire et l'obstinatioiià tout conserver. 
Deux pouvoirs furent reconnus : Fun admi- 
nistratif et Fautre judiciaire. Une ligne fut 
tracée pour distinguer leurs attributions , ar- 
rêter leurs empiétements , et maintenir leur 
mutuelle indépendance. Le conseil du roi 
resta comme la sommité du pouvoir admi- 
mîslratif (1), et un tribunal de cassation fut 
institué comme le centre du pouvoir judiciaire.. 

Cette belle institution ne trouva point de 
contradicteurs ; mais , lorsqu'on vint à discu^ 
ter le mode de son organisation , les idées an- 
glaises et le goût des justices ambulatoires 
ne manquèrent pas de reparaître. Quelques- 
uns proposèrent de faire tenir les assises de 
cassation par des sections qui voyageraient 
dans les différentes parties du royaume. 
C'était un assez mauvais moyen pour obtenir 
cette rassurante uniformité de jurisprudence 
à laquelle on attachait un si haut pri^ : car 
il pouvait arriver que la même question fût 
agitée à la fois dans le nord et dans le midi , 
et que Fassise de Strasbourg la jugeât tout 
autrement que Fassise de Marseille. «( Il n'y 
a qu'un moyen de répondre à cela , disait 
M. de Clermont-Tonnerre (2) , c'est de faire 
voyager le tribunal tout entier , de lui faire 
perdre toute sa dignité, et de le réduire à juger 
trois procès, pendant qu'il en jugerait trente, jv 

Il fut décrété qu'il n'y aurait pour toute 
la trance qu'un tribunal de cassation, qu'il 
serait sédentaire , et qu'il siégerait à Paris (3). 

Les membres de ce tribunal furent élus 
pour quatre ans ; leur nombre fut fixé à la 
moitié de celui des départements. £n consé- 
quence, pour la première élection, on tira au 
sort , dans une séance de Fassèmblée natio- 
nale, chacun des quarante-deux départements 
dont les électeurs devaient être appelés à 
choisir un juge de cassation (4). Il n'est pas 

(1) Voyez la loi du 27 avril 1791.— -Cette loi a été 
publiée CD Belgique par arrêté du Directoire exécutif 
du 2 prairial an v. 

(2) Séance du 34 mai 1700. 

(3) Décrets des 24, 9Ô mai , 12 août et l«r décem- 
bre 1790. 



besoin de dire que le nombre s'accriit ensuite 
avec celui des départements. 

Les choses restèrent dans cet état jusqu'à 
l'organisation judiciaire de Fan viii. A cette 
époque , le choix des juges fut déféré au chef 
du gouvernement, la constitution proclama 
leur inamovibilité , et leur nombre fut inva- 
riablement fixé à quarante-huit. 

Le sénatus-consulte du â8 floréal an xii 
donna au tribunal de cassation le nom de Cour, 
et à ses jugements celui d'arrêts. 

Il était dit dans le décret du !•' décembre 
1790, art. â8 : «t Provisoirement , et jusqu'à 
ce qu'il ait été autrement statué, le règlement 
qui fixait la forme de procéder au conseil des 
parties sera exécuté au tribunal de cassation , 
à l'exception des points auxquels il est dérogé 
par le présent décret. » 

n n'avait point encore été autrement statué, 
lorsque parut la loi du 27 ventôse an viii. On 
y lit, art. 95 : « Jusqu'à la formation d'un 
code judiciaire, les lois et règlements précé- 
dents seront suivis pour la forme de se pourvoir 
et celle de procéder au tribunal de cassation. » 

Mais les auteurs du Code judiciaire ou de 
procédure ne s'étant point occupés des formes 
relatives aux demandes en cassation, il en ré- 
sulte que Fancien règlement du conseil, donné 
en 1738, forme toujours la loi fondamentale 
sur la procédure spéciale qui doit être sui- 
vie devant la cour de cassation y sauf quel- 
ques points qui ont été modifiés , retranchés 
ou ajoutés par les nouvelles lois. 

Je p£^sse sur une foule de petites variations 
qui n'ont eu aucune importance ; je vais dire 
quelques mots de la composition actuelle de 
la cour de cassation , et de sa compétence en 
matière civile (5). 

La cour de cassation est composée de qua- 
rante-neuf membres nommés à vie par le 
roi , y compris un premier président et trois 
présidents (6) (a). 

(4) Décret du Ur décembre 1790, tit. 2. 

(5) Voyez le règlement de 1738, et les lois rendues 
sur cette matière depuis 1790, dans les Lois'de pro^ 
cédure civile, de M. Dupin, p. 497-623. 

(6) Ordonn. du 17 février 1815. 

{a) Lorsque la Belgique fut séparée de la France , 



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148 



INTRODUCTION. 



Elle se divise en trois sections , composées 
chacune de quinze conseillers et d'un prési- 
dent. 

Le premier président siège dans celle des 
sections à laquelle il veut s'attacher. 11 préside 
les autres lorsqu'il le juge convenable. 

La première section se nomme section des 
requêtes; la seconde, section civile; la troi- 
sième, section criminelle. 

Il faut onze membres au moins , dans cha- 
que section , pour rendre un arrêt. 

11 y a près de la cour de cassation un pro- 
cureur général et six avocats généraux. 

Le procureur général , ou l'un des avocats 
généraux , en son nom , porte la parole dans 
toutes les afiPaires. 

en 1814 , les fonctions de la conr de cassation furent 
provisoirement attribuées aux cours d^appel, siégeant 
au nombre de sept conseillers , ou deux chambres 
réunies, selon que Tarrét ou le jugement attaqué 
émanaitdesjusticesde paix, des tribunaux de première 
instance ou des cours d^appel elles-mêmes. Celte 
organisation provisoire fut réglée par cinq arrêtés 
des 9 avril, 6 septembre et 2 novembre 1814, 19 juil- 
let et 1er novembre 1815. Un arrêté du 15 mars 1815, 
détermina, toujours provisoirement, la forme de 
procéder en cassation. (Sanfourche-Laporle , Manuel 
de cassation, t. 5, p. 177-201). 

Ce régime provisoire a été maintenu jusqu*enl832. 
La loi sur l'organisation judiciaire, du 4 août de 
cette année, a enfin institué une' vérirable cour de 
cassation, conformément aux bases fixées par la 
constitution. 

(a) En Belgique , la cour de cassation se compose 
d'un premier président , de deux présidents de 
chambre et de seize conseillers.. 

Les fonctions du ministère public sont exercées par 
un procureur général et deux avocats généraux. 

Il y a près de la cour un greffier et deux commis 
greffiers. 

Les conseillers de la cour de cassation sont nommés 
par le roi , sur deux listes doubles présentées. Tune 
par le sénat, l'autre par la cour de cassation. 

La cour choisit dans son sein son premier prési- 
dent et les présidents de chambre. 

Le greffier est nommé directement par le roi ; les 
commis greffiers sont nommés par la cour sur une 
liste triple présentée par le greffier. 

Pour être président, conseiller, procureur général 
ou avocat général , il faut être âgé de trente-cinq 
ans, docteur ou licencié en droit, et avoir suivi le 
barreau ou exercé des fonctions judiciaires pendant 
dix ans. 

Nul né peut être greffier s'il n'a trente ans accom- 



Le greffier en chef nomme et présenté à la 
cour, pour les faire instituer, quatre, commis 
greffiers : il en est responsable, et, par consé- 
quent il peut les f évoquer (a). 

Des avocats attachés à la cour de cassation, 
et nommés par le roi, y remplissent les fonc- 
tions attribuées aux avoués dans les tribu- 
naux ordinaires (1 ) (b). 

On connaît déjà la nature du pouvoir que 
la loi a confié à la cour de cassation ; on sait 
qu'un pourvoi formé devant ce tribunal su- 
prême n'est pas une voie de ressort , parce 
qu'il ne connaît jamais du fond de l'affaire. Je 
ne répéterai point ce que j'ai été conduit à dire , 
sur ce sujet,dans les chapitres qui précèdent. 

plis, le grade de docteur ou licencié en droit, et cinq 
années d'exercice, soit de la profession d'avocat, soit 
de fonctions judiciaires, soit de celles de greffierd*une 
cour d'appeL 

Nul ne peut être commis greffier s'il n'a l'âge de 
vingt-cinq ans accotnplis, et le grade de docteur ou 
licencié en droit. Sont néanmoins dispensés de ce 
grade ceux qui ont exercé pendant cinq 'ans les 
fonctions de greffier ou de commis greffier près 
d'une cour d'appel ou de greffier près d'un tribunal 
de première instance. 

Les membres de la cour de eaissation , les officiers 
du ministère public, le greffier et les commis gref- 
fiers près de cette cour ne peuvent être en même 
temps, soit membres des chambres, soit ministres. 

La cour se divise en deux chambres : la première 
connaît des pourvois en matière civile, et la seconde, 
des pourvois en matière criminelle et des autres af- 
faires dont la loi lui attribue la connaissance. 

Les arrêts ne peuvent être rendus qu'au nombre 
juste de sept conseillers, y compris le président. (Con- 
stitution belge, art. 95 et 09. Loi du 4 août 1852^ 
art. 1-14 et 18-22.) 

(1) Loi du 27 ventôse an tiii, art. 93, 94 et 95f 
décret du 25 juin 1806. 

{b) Sont établis près la cour des officiers ministériels 
portant le titre d'avocats. 

Ils ont le droit de plaider, et exclusivement celui 
de protester et de prendre des conclusions. 

Les avocats à la cour do cassation sont nommés 
par le roi sur la présentation de la cour. 

Leur nombre est déterminé par le gouvernement 
sur l'avis de la cour. Ils ne peuvent être nommés, si, 
depuis six ans au moins, ils ne sont docteurs ou licen- 
ciés en droit. 

Ils peuvent plaider devant les cours d'appel et les 
tribunaux de première instance. (Loi du 4 août 1832, 
art. 31 . — Arrêté du 4 octobre 1832.) 



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Il y a ouverture à cassation quand les for- 
mes substantielles et constitutives des actes , 
ou celles dont Tobservation est prescrite à 
peine de nullité, ont été yiolées, et quand un 
arrêt , ou un jugement en dernier ressort , 
présente une contravention expresse à la loi. 

Le mal-jugé n'est pas toujours une contra- 
yention à la loi, car il n'y a d'autres lois, pour 
l'appréciation des faits et pour l'interprétation 
des clauses d'un contrat, que celles de l'intel- 
ligence et de l'équité : le pouvoir régulateur 
ne pénètre pas jusque-là , autrement la cour 
de cassation ne serait qu'une autre cour d'ap- 
pel. 

Le mal-jugé ne froisse qu'un intérêt privé; 
la contravention à la loi attaque les bases de 
l'ordre et du repos public. Et comme les par- 
ticuliers ne peuvent compromettre l'autorité 
et la certitude de la loi , soit par leur silence , 
soit par leur acquiescement à . une violence 
ouverte de ses dispositions, si le procureur 
général près la cour de cassation apprend 
qu'il a été rendu un arrêt (1) contraire aux 
lois , sans que ni l'une ni l'autre des parties 
ait réclamé pendant le cours du délai prescrit, 
il en poursuit d'office la cassation , dans l'in- 
térêt de la loi seulement (a). 

Alors l'arrêt cassé reste dans toute sa force 
à l'égard des parties ; nul comme acte émané 
de la justice, il vaut pour elles comme trans- 
action émanée de leur volonté (2). 

Le pourvoi en cassation n'est ouvert que 
lorsqu'il n'existe plus aucune autre voie de 
recours ; de là il est facile de conclure qu'on 
n'est pas admis à déférer à la cour suprême 
un arrêt dont les dispositions ne sont que pré- 
paratoires et ne lient pas les juges qui l'ont 
rendu , parce que cet arrêt peut être corrigé 
en définitive. 

Les tribunaux et les cours jugent les pro- 



CHAPITRE XVII. 149 

ces : la cour de cassation juge les jugements 
et les arrêts. 

Tout cela est fort clairement résumé dans 
un avis donné par le conseil d'État, le 18 jan- 
vier 1806, dont voici les motifs principaux : 

«c La loi n'a établi que deux degrés de ju- 
ridiction. Elle a créé les cours d'appel pour 
juger en dernier ressort ; mais les actes éma- 
nés de ces cours n'ont le caractère de déci- 
sions souveraines qu'autant qu'ils sont revêtus 
de toutes les formalités requises pour consti- 
tuer un jugement. Si les formes ont été vio- 
lées , il n'y a pas de jugement , à proprement 
parler, et la cour de cassation détruit un acte 
irrégulier; si, au contraire, toutes les formes, 
ont été observées , le jugement est réputé la 
vérité même. 

t( Deux raisons puissantes , d'un intérêt gé- 
néral^ ont impérieusement exigé cette maxime. 
Des juges supérieurs sont établis pour réparer 
les erreurs d'une première décision. S'il était 
encore permis de remettre en question ce qui 
aurait été jugé par les cours, où faudrait -il 
arrêter ces examens ultérieurs? et quelles 
plus fortç garantie la société aurait-elle contre 
les erreurs de troisièmes ou de quatrièmes 
juges ? 

«( Cependant la stabilité des jugements ren- 
dus par les cours repose, il faut en convenir, 
non sur la certitude acquise qu'un arrêt est 
juste, mais sur la présomption de sa justice , 
quand il est revêtu des formes qui lui donnent 
le caractère d'un jugement. 

u Or, il est de la nature de toute présomp- 
tion de céder à une vérité contraire , quand 
elle est démontrée; si donc un arrêt se trouve 
en opposition formelle avec une disposition 
textuelle de la loi , la présomption de sa jus- 
tice disparaît, car la loi est et doit être la jus- 
tice des tribunaux : aussi la cour de cassation 



(1) Je n^a jouterai plus , ou un jugement en der^ 
nier ressort, parce qu'on sait qu'un jugement en 
dernier ressort est aussi souverain qu'un arrêt. 
Tout ce que je dis pour les arrêts, relativement à la 
cassation , s'applique de soi-mémé aux jugements en 
dernier ressort. 

(a) Le procureur général peut , après l'expiration 
des délait, dénoncer à la cour de cassation les arrêts 
et jugements contre lesquels aucune des parties ne 



s'est pourvue. H peut également dénoncer les juge- 
ments rendus en dernier ressort par les juges de 
paix, non-seulemeut pour excès de pouvoir, absence 
de publicité ou défaut de motifs , mais aussi pour 
toute aulve violation de la loi. (Loi du 4 août 1832, 
art. 16 et 29 .) 

(2) Article 88 de la loi du 27 ventôse an viii ; 
articles 441 et 442 du Code d'instruction crimi- 
nelle. 



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150 



INTRODUCTION. 



a-t*elle le droit d'annuler encore, dans ce cas, 
les actes des cours. 

(( Voilà les seules garanties que les consti- 
tutions aient données contre les erreurs des 
magistrats. On ne pourrait s'écarter de ces 
principes conservateurs, sans tomber dans un 
arbitraire inconciliable avec le droit de pro- 
priété et avec la liberté civile. » 

Il y a cependant quelques distînjctions qu'il 
est bon de faire sentir. 

Pour que la violation des formes prescrites 
à peine de nullité donne ouverture à la cassa* 
tion , il faut qu'on puisse l'imputer aux juges 
qui ont rendu l'arrêt, c'est-à-dire que la nul- 
lité ait été proposée devant eux, et qu'ils aient 
refusé d'y avoir égard. Autrement ce serait 
une erreur, ou une omission involontaire, que 
Ton devrait faire réparer par le moyen de la 
requête civile (1), 

On a disputé longtemps sur la question de 
savoir si la violation des conventions légale- 
ment formées , qui tiennent lieu de toi à 
ceux qui les ont faites (article 1 134 du Code 
civil), devait être considérée comme une con- 
travention à la loi. 

On pense généralement aujourd'hui qu'il 
n'y a contravention expresse à l'article 1154 
du Code civil que dans un seul cas : celui ou 
un arrêt décide qu'une convention reconnue 
pour avoir été légalement formée, n'oblige 
pas les parties contractantes. Alors ce n'est 
pas seulement la loi particulière du contrat , 
c'est la loi commune qui est violée. Cet arrêt 
doit être cassé. 

Que si les juges ont interprété la convention 
d'après des faits et des circonstances, il y a eu 
peut-être une injustice, une appréciation er- 
ronée de ces faits et de ces circonstances , qui 
blesse l'intérêt privé d'un plaideur ; mais cet 
accident ne porte aucune atteinte à l'intégrité 
de la loi générale ; il n'a aucune influence sur 
la sécurité publique , parce que les nuances 
d'une espèce individuelle ne s'étendent pas en 
dehors du procès. La violation de la loi du 
contrat n'est donc alors qu'un mal-Jugé qui 
échappe à la censure de la cour de cassation. 



Cette théorie foit voir â sa majestueuse hau- 
teur l'institution de la cour suprême. S'il est 
permis aux particuliers d'implorer son auto- 
rité , c'est uniquement lorsque leur intérêt se 
trouve lié à l'intérêt général, au maintien des 
lois du pays, et à l'uniformité de leur appli- 
cation. 

Voici quelques exemples. 

La loi définit la vente : c'est une convention 
par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose , 
et l'autre à la payer. Elle est parfaite entre les 
parties, lorsqu'il y a consentement sur la 
chose et sur le prix (â). Or il est avoué que 
tous ces éléments constitutifs d'une vente 
existent dans les faits ou dans les actes de I» 
cause : cependant un arrêt donne à la conven- 
tion une autre nature , il la transforme arbi- 
trairement en louage, en prêt , ou en dépôts 
Ce n'est pas seulement un extrême mal-jugé^ 
c'est une violation de la loi , parce que , don- 
nant une fausse qualification au contrat, et M 
plaçant dans une classe à laquelle il ne devait 
pas appartenir , les juges l'ont affranchi de* 
règles spéciales auxquelles il était soumis , et 
l'ont soumis à des règles qui ne pouvaient pas 
lui être appliquées. Il en serait de même d'une 
donation entre-vifs convertie en testament, et 
de tout ce qui dénaturerait le caractère défini 
de certains actes (3). 

Mais un arrêt décide qu'il n'y a pas eu con- 
sentement réciproque des parties, soit sur la 
chose , soit sur le prix , et que la vente n'est 
pas parfaite. Je suppose quHI y ait erreur ma- 
nifeste dans cette conséquence tirée des faits 
et des écrits ; toutefois , comme la loi n'a pas 
déterminé les sigues auxquels on doit recon- 
naître la qualité efficiente d'un consentement, 
il n'y aura point ouverture à cassation, car la 
loi n'a pas été entamée. 

M. Carré faisait une distinction (4) : ou la 
clause d'un contrat est claire , ou elle est ob- 
scure. Dans le premier cas, il voulait que l'ar- 
rêt qui aurait forfait à l'évidence fût cassé ; 
dans le second, il accordait l'impunité de l'in- 
terprétation. Je ne puis adopter cette doctrine, 
à moins que la loi ne marque le point où les 



(1) Art. 480 du Code de proc. 

(S; Art. 1582 et 1583 du Gode civil. 



(3) Arrétde cass., sections réunies, du ^juiU. 1823, 

(4) Lois d'organis. et de comp.y t. 2, p. 780. 



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CHAPITRÇ XVII. 



i51 



lueurs douteuses disparaissent et se perdent 
dans les clartés de Févidence. Les textes of- 
frent-ils un modèle normal de révidence? 
Non, ce qui est pour celui-d une lumière 
éblouissante, ne présente aux yeux de celui-là 
qu'un jour vague et incertain. Une fausse opi- 
nion sur la clause d'un acte n'est qu'une er- 
reur ordinaire , quand la loi n'a rien statué 
sur l'expression et les effets de cette clause ; 
et la cour de cassation n'a pas été créée, comme 
une cour d'appel, pour redresser la fausse in- 
terprétation des contrats. 

Autre exemple : il a été jugé qu'un verger 
ne faisait pas partie d'une maison des champs ^ 
vendue avec ses appartenances et dépen- 
dances. C'est évidemment à tort, si l'on veut ; 
mais ce tort n'affecte qu'un intérêt privé ; la 
loi générale n'en souffre pas , car elle n'a pas 
dit jusqu'où devaient s'étendre les apparte- 
nances et dépendances» Leurs limites sont 
dans la manière de voir et d'entendre, et cette 
manière n'a point de critérium légal. 

Supposez maintenant qu'un arrêt ait adjugé 
l'argent comptant et les pierreries d'une suc- 
cession au légataire des meubles : cet arrêt 
sera cassé, parce que la loi dit que le mot 
meubles employé seui dans la disposition de 
l'homme, sans autre addition ni désigna- 
tion, ne comprend ni l'argent comptant, ni 
les pierreries (1). 

Les présomptions qui ne sont point établies 
par la loi sont abandonnées aux lumières et 
A la prudence du magistrat ; mais il ne peut 
admettre que des présomptions graves , pré- 
cises et concordantes, et dans le cas seulement 
où la loi admet les preuves testimoniales. Tel . 
est le texte de l'article 1535 du Code civil. 
M. Carré enseigne qu'il y a lieu à cassation , 
lorsqu'un arrêt est basé sur des présomptions, 
hors des cas où la preuve testimoniale est ad- 
missible : rien n'est plus juste et plus raison- 
nable , parce que la loi , en déterminant les 
cas d'admissibilité de la preuve testimoniale , 
détermine en même temps ceux où les pré- 
somptions, peuvent être accueillies. Mais , 
ajoute M. Carré, l'article 1353 du Code civil 



prescrit une autre condition indivisiblement 
liée à celle de l'admissibilité de la preuve tes-* 
timoniale : il faut encore, pour qu'il soit per- 
mis aux juges de se laisser toucher par des 
présomptions, qu'elles soient graves, précises 
et concordantes, «c II y a , ce sont les termes 
de l'auteur, même raison de décider en faveur 
de la cassation, lorsqu'il est maintenu que les 
présomptions sur lesquelles un arrêt est mo- 
tivé n'ont pas les caractères auxquels la lot 
attribue les effets d'une preuve. Alors, conti- 
nue-t-il , on présente à juger s'il y a eu viola- 
tion de l'article 1353 ; et, comme il est impos- 
sible de résoudre la question sans prendre 
connaissance des faits et circonstances , il est 
de toute nécessité , pour savoir si la loi a été 
respectée ou enfreinte, que la cour de cassa.* 
tion examine et apprécie à son tour le point 
de fait. » 

Je regrette de ne pouvoir encore me rendre 
à cet avis. Je négligerai l'objection que je pour- 
rais tirer de la loi du 16 septembre 1807 (2) ; 
il vaiit mieux suivre l'idée dominante de cette 
discussion. La loi a-t-elle tarifé le poids qui 
doit rendre les présomptions graves , la règle 
({ui les fait précises , le caractère et le nombre 
des rapports qui produisent leur concor- 
dance? Non ; ces inductions du connu à l'in- 
connu , ces sensations de conscience , toute 
cette mystérieuse philosophie de l'esprit hu- 
main n'est point définie dans les codes. 

La conviction déclarée par un arrêt n'est 
pas plus cassable que la conviction déclarée 
I»ar un jury , sous le prétexte que les présomp- 
tions qui l'otit formée n'auraient pas été assez 
graves, assez précises, assez concordantes. 
Autrement il faudrait dire que ce n'est point 
aux lumières et à la prudence des magistrats 
ordinaires que les présomptions sont aban- 
données , mais seulement aux lumières et à 
la prudence de la cour suprême. 

Certes la loi serait désavouée par la raison, 
si elle avait entendu mettre une différence 
entre les présomptions simples et les déposi- 
tions d'une enquête. Les unes et les autres 
doivent être graves et précises , pour compo- '^ 



(1) Art. 553 du Code civ. 

(2) Voyez le Répertoire de jurisprudence, v» So- 



ciété, sect. 3, S 3, art. 2, et la collection nouvelle de 
M. Dalioz, yo Cassation, 



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152 



INTRODUCTION. 



ser une preuve concluante (1). Et cependant 
en ne 8'est point encore avisé de songer à faire 
une ouverture de cassation du défaut de gra- 
vité , de précision et de concordance des faits 
admis en preuve. 

L'incompétence et l'excès de pouvoir sont 
des violations de la loi (â) (a). 

La contrïiriété d'arrêts rendus par des^cours 
différentes, entre les mêmes parties et sur les 
mêmes moyens, donne ouverture à la cassa- 
tion (5). 

Lorsque la contrariété existe entre des ar- 
rêts émanés de la même cour , on présume 
qu'elle a été produite par une erreur involon- 
taire ; et c'est le cas de la requête civile. Ce- 
pendant il faut encore distinguer : si cette 
présomption d'erreur involontaire vient à 
cesser ; par exemple , si l'autorité de la chose 
qu'elle a déjà jugée est opposée devant une 
cour par une des parties , contre une préten- 
tion que l'autre renouvelle ; et si, nonobstant 
cette défense , un second arrêt est rendu en 
sens contraire, alors l'erreur est commise en 
connaissance de cause : il y a contravention 
expresse à la loi , et l'on devra se pourvoir en 
cassation. 

La cour de cassation connaît des demandes 

(1) Voyez les art. 253 et 254 du Code de proc. 

(2) Voyez ci-dessus la distinction de rincompétence 
et de Texcès de pouvoir, chap. 12 , p. 87, note 4. 

(a) Là cour de cassation ne connaît pas du fond 
des afiFaires ; elle casse les arrêts et les jugements qui 
contiennent quelque contravention expresse à la loi, 
ou qui sont rendus sur des procédures dans lesquelles 
les formes soit substantielles, soit prescrites à peine 
de nullité , ont été violées ; elle renvoie le fond du 
procès à la cour ou au tribunal qui doit en connaître. 
(Constitution belge, art. 95. Loi du 4 août 1832, 
art. 17.) 

Dans la discussion de cette loi, il avait été proposé 
d^autoriser le recours en cassation pour fausse ap^ 
plication de la loi, mais cette proposition fut rejetée, 
en sorte quMI n^y a lieu à cassation, en Belgique 
comme en France, que pour violation de la loi. 

(3) Art. 504 Code de proc, 

(4) Art. 76 de la loi du 27 ventôse an viii , et 563 
du Code de proc. 

(5) Art. 509 du Code de proc. 

(b) La cour de cassation prononce , en Belgique : 
1o Sur les demandes en cassation contre les arrêts 

et jugements rendus en dernier ressort par les cours 
et tribunaux ; 



en renvoi d'un tribunal à un autre, pour 
cause de suspicion légitime ou de sûreté pu- 
blique. 

Elle connaît aussi des demandes en règle- 
ment de juges , quand le conflit s'élève entre 
deux cours royales , ou entre deux tribunaux 
qui ne ressortissent pas â la même cour (4). 

La prise à partie contre les cours d'assises , 
contre les cours royales , ou l'une de leurs 
chambres^ est portée à la cour de cassa- 
tion (5) (6). 

Le sénatus-consulte du 16 thermidor an x 
avait déjà soumis les cours et les tribunaux à 
la surveillance du ministre de la justice, et à 
la censure disciplinaire de la cour de cassa- 
tion. Ce principe a reçu depuis des dévelop- 
pements qu'il faut voir dans le décret du 50 
mars 1808, et dans la loi du âO avril 1810. 

u Le pouvoir censorial a été institué pour 
la dignité de la magistrature : il veille à ce 
que la considération et le respect qu'elle doit 
toujours mériter, et qui lui sont dus, ne 
soient pas altérés, non-seulement par des pré- 
varications , mais encore par des faits que ré- 
prouveraient les bonnes mœurs. Il s'étend 
donc sur la vie privée , comme sur la vie pu- 
blique des magistrats (6). n 

2o Sur les demandes en'renvoi d^une cour ou d*un 
tribunal à une autre cour ou à un autre tribunal , 
pour cause de suspicion légitime ou de sûreté pu- 
blique ; 

Z^ Sur les règlements de juges dans le cas où ils 
ne doivent pas être portés devant une autre cour ou 
un autre tribunal ; 

4o Sur les prises à partie contre une cour entière 
ou Tune de ses chambres, ou contre les membres de 
la cour de cassalion ; 

5o Sur les conflits d^attribution ; 

6<* Sur les accusations admises contre les mi- 
nistres ; 

7° Et généralement sur toutes les matières qui lui 
sont attribuées par la loi. 

11 n'y a point ouverture à cassation contre les juge- 
ments rendus en dernier ressort parles juges de paix 
dans les matières civiles, si ce n'est pour excès de 
pouvoir, absence de publicité ou défaut de motifs. 
(Loi du 4 août 1832, art. 15 et 16.) 

La cour connaît également des pourvois contre les 
décisions des conseils provinciaux en matière électo- 
rale. (Loi du 3 mars 1831, art. 14.) 

(6) RéperL de la nouv. législ,, par M. Favard , 
vo Cassation j secl. 2, S 2, n» 6. 



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CHAPITRE XVII. 



155 



 rentrée de ce sanctuaire du culte rigou- 
reux de la loi , se trouve la section des requê- 
tes. Toutes les affaires civiles y sont d*abord 
portées : le demandeur en cassation y compa- 
rait seul ; son adversaire n*y est point partie, 
et ne reçoit même pas communication du 
pourvoi. 

Si le pourvoi n'est pas recevable ou parait 
évidemment mal fondé , il est rejeté ; Tarrét 
attaqué reste dans sa force, et à l'abri de tout 
autre recours. Le demandeur est condamné 
au payement de l'amende. 

Lx)rsque le pourvoi est recevable et paraît 
mériter une discussion sérieuse , il est admis. 
Dans ce cas, le demandeur doit signifier l'arrêt 
d'admission à son adversaire, et l'assigner 
devant la section civile, dans les délais du 
règlement , è peine de déchéance. L'affaire se 
discute là contradictoirement. Le défendeur 
signifie sa défense, le demandeur peut répon- 
dre, l'autre peut répliquer ; c'est toute l'in- 
struction. 

Si le pouvoir est rejeté par la section civile, 
le demandeur est condamné à l'amende et aux 
dommages et intérêts de la partie (a)* 

Si la cassation est prononcée, la cour or- 
donne la restitution de l'amende que le de- 
mandeur avait dû consigner en formant son 
pourvoi, aipsi que la restitution des sommes 
ou des choses perçues en vertu de l'arrêt an- 
nulé, et renvoie l'affaire devant d'autres juges, 
pour être reprise sur les derniers errements 
qui n'ont pas été atteints. 

Tous les arrêts sont rendus sur le rapport 
de l'un des conseillers commis par le prési- 
dent de la section. 

Lorsque le procureur général provoque la 
cassation d'un arrêt ou d'un jugement , dans 
l'intérêt de la loi, son pourvoi ne passe point 
par la section des requêtes, il est porté direc- 
tement à la section civile. 

11 est aussi des cas où la cour suprême , en 
cassant un arrêt, ne renvoie point l'affaire 
devant une autre cour. Par exemple : lorsque 

(a) La division de la cour de cassation en deux 
chambres , celle des requêtes , et celle civile et 
criminelle, a été abolie en Belgique par la loi du 
4 août 1832. Ce mode de procédure , qui dérive des 
anciens usages du conseil des parties auquel la cour 

BOlfCENIIE. — TOEE I. 



l'arrêt cassé avait mal à propos reçu l'appel 
d'un jugement en dernier ressort , il n'y a 
plus rien à juger. De même, lorsque la cassa- 
tion est prononcée pour contrariété d'arrêts, 
c'est le premier qui seul doit être exécuté. 

Il manque beaucoup de détails à cette es- 
quisse. Je me propose de parler, avec plus 
de développements , des formes et des délais 
du pourvoi en cassation , dans un appendice 
que je placerai après le livre IV delà première 
partie du Code de procédure civile. 

Les arrêts qui rejettent n'ont pas , en ju- 
risprudence , la même autorité que les arrêts 
qui cassent. La raison en est simple : 

11 est possible qu'il n'y ait pas eu violation 
expresse de la loi, dans l'appréciation de 
certaines circonstances particulières à l'espèce 
d'une cause. Le pourvoi est rejeté : cela ne 
prouve point qu'il eût dû être admis, en sup- 
posant le cas tout à fait contraire , parce que 
le texte formel de la loi ne se serait pas plus 
trouvé compromis dans l'un que dans l'autre. 

Mais on conçoit que les arrêts qui cassent 
et annulent , en fixant un point de droit tout 
pur, doivent nécessairement avoir une in- 
fiuencç plus puissante sur les questions sem- 
blables. 

Cependant un arrêt, de si haut qu'il vienne , 
ne fait pas la loi ; il la déclare, comme les juges 
l'ont entendue ; et il n'est pas très-rare de voir 
entre les cours royales et la cour de cassation , 
de ces dissidences d'opinion , qui tiennent ou 
à la diversité des esprits , ou à la difficulté de 
la décision, ou à l'interprétation même des 
principes. 

Je suis heureux de trouver ici l'occasion de 
citer les belles paroles que M. le premier 
président Desèze prononçait ,* le 5 novembre 
1827, pour la rentrée de la cour suprême : 
<c Nous proclamons , et nous nous en faisons 
un devoir, que ces dissidences d'opinion n'ont 
jamais été un obstacle à tous les sentiments 
d'estime, de justice, de confraternité, de con- 

de cassation a succédé en France, avait été Tobjet de 
vives critiques dans ce pays. La question a été lon> 
guement discutée à la chambre des représentants. 
(Voir Pasinomie, t. 2, p. 471, note 4.) 



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454 



INTRODUCTION. 



fiance, qui ne doivent jamais cesser d'exister 
entre des magistrats, qui, quoique séparés 
de pays, de fonctions, de pouvoir, vivent 
tous sous Fempiredu monarque, et sont les 
honorables esclaves des içèraes lois. Aussi, 
Messieurs, est-ce sans étonnement que nous 
avons vu souvent, et dans les occasions même 
les plus remarquables, des cours royales 
abandonner volontairement leur propre ju- 
risprudence , pour adopter celle que la cour 
de cassation avait établie; comme c'est de 
même sans regret que nous avons vu d'autres 
cours émettre , dans d^autres occasions non 
moins importantes, des opinions opposées 
aux nôtres, et y persévérer malgré nos arrêts. 
Il est même arrivé quelquefois que la cour 
de cassation , pénétrée des motifs à l'aide des- 
quels on combattait ceux qui Pavaient en- 
traînée elle-même, n'a fait aucune difiSculté 
de revenir sur l'opinion qu'elle avait d'abord 
adoptée, pour s'en tenir à celle des cours. 
Ce ne sont pas là, au reste, des efforts qui 
puissent couler à des magistrats ; ce n'est pas 
à eux qu'on peut reprocher de mettre de la 
domination dans l'autorité , ou de la faiblesse 
dans les déférences. Ils n'y voient au contraire 
que de la dignité et de la justice ; ils regar- 
dent ces combats d'opinion comme utiles, 
comme ne présentant rieq que de noble ^ 
comme tournant même souvent au profit de 
l'ordre public ; et enfin ils s'honqrent de pen- 
ser à cet égard comme d'Aguesseau, qui, dans 
ces discours qu'on ne saurait jamais trop 
rappeler, remarque « que c'est la Providence 
' « elle-même qui permet quelquefois ces es- 
»t pèces de guerres innocentes entre les mi- 
te nistres de la justice , où tous les avantages 
(( paraissent également partagés , où l'on voit 
« combattre la vertu contre la vertu , la doc- 
«( trine contre la doctrine, l'expérience contre 
« l'expérience , et où l'orgueil de l'homme , 
« pleinement confondu, est obligé de recon- 
« naître l'humiliante incertitude des juge- 
« ments humains. » 

Le législateur n'a pas manqué de prévoir 
ces oppositions de doctrines et ces divergences 
de jugements, dont il vient quelquefois s'ac- 
cuser lui-même. 

Il était dit dans l'article âl du décret du 



1^ décembre 1790 : «^ Lorsque le jugement 
âura été cassé deux fois, et qu'un troisième 
tribunal aura jugé, en dernier ressort , de la 
même manière que les deux premiers, la 
question ne pourra plus être agitée au tribu- 
nal de cassation , qu'elle n'ait été soumise au 
corps législatif, qui dans ce cas portera un 
décret déclaratoire de la loi ; et lorsque ce 
décret aura été sanctionné par le roi, le tri- 
bunal de cassation s'y conformera dans son 
jugement* » 

Cette disposition était conforme au droit 
public du temps ; car, à cette époque , le pou- 
voir de proposer , de discuter et de décréter 
les lois , résidait tout entier dans le corps lé- 
gislatif. Le roi pouvait seulement inviter l'as- 
semblée à prendre tel objet en considération» 

La constitution de l'an m reconnut , dans 
les mêmes termes à peu près ^ la nécessité de 
l'interprétation, avec cette différence que le 
décret déclaratoire devait être sollicité et 
rendu après une première cassation. 

Mais on n'y songea plus, en l'an viii, quand 
on se mit à reconstruire l'organisation judi- 
ciaire. Il fut dit seulement, dans l'article 78 
de la loi du 27 ventôse : u Lorsqu'à près une 
cassation, le second jugement sur le fond sera 
attaqué par les mêmes moyens que le preiçier, 
la question sera portée devant toutes les sec- 
tions réunies du tribunal de cassation. » 

Peut-être croyait-on qu'un arrêt si solen- 
nellement rendu serait adopté , san$ opposi- 
tion, par les cours souveraines, comme la règle 
de leur jurisprudence. Le sort de l'affaire , 
après la cassation du second jugement, et 
dans le cas d'un troisième pourvoi fondé sur 
les mêmes moyens , ne fut donc pas prévu. Il 
résultait de cette lacune que la faculté de se 
pourvoir devenait indéfinie ; que les mêmes 
décisions pouvaient toujours renaître et se 
reproduire, malgré la cassation; et que la 
lutte entre le tribunal régulateur et les nou- 
veaux juges auxquels il renverrait successive- 
ment le fond de la cause, pouvait ne pas avoir 
de terme. 

Le besoin de prévenir lin inconvénient aussi 
grave se fit bientôt sentir. La loi du 16 sep- 
tembre.1807 déclara qu'il y aurait lieu à in- 
terpréter la loi , dans le cas d'un troisième 



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CHAPITRE XVn. 



i55 



pouTToi ; mais elle ajouta que Tinterprétation 
serait donnée dans la forme des règlements 
d'administration publique , c'était à dire, par 
le conseil d'État. 

11 est de principe incontestable que <5elui 
qui a fait la loi a seul le droit de l'interpréter : 
or le conseil d'État n'avait pas le pouvoir de 
faire la loi ; c'était donc une atteinte portée à 
la maxime : EJus est interpretari, ctijus est 
condere» 

Mais on répondait, et cela était vrai, que le 
conseil était un des grands pouvoirs de l'État ; 
que dans ses attributions constitutionnelles, il 
avait déjà reçu la mission de préparer les 
projets de loi, de lès exposer, de les soutenir 
devant le corps législatif, de résoudre les diffi- 
cultés qui s'élevaient en matière administra- 
tive , et de développer , dans ses avis , le sens 
des points de législation sur lesquels le gou- 
vernement était consulté (1). On aurait pu 
ajouter qu'il y avait alors deux législateurs^: 
le législateur de droit , dont les pouvoirs né- 
gligés, ou plutôt asservis, dormaient, après la 
suppression du tribunal , dans le sein d'une 
cotistitution morte; et le législateur de fait, 
dont le conseil d'État était l'âme et le vivant 
organe; que le gouvernement ne se donnait 
plus guère le souci de déguiser ses usurpa- 
tions , et qu'il était assez naturel que le con- 
seil d'État expliquât les ambiguïtés de la loi, 
et révélât sa propre pensée, puisque, dans la 
réalité , il était le véritable et le seul législa- 
teur (2). 

Sous l'empire naissant de la charte , la face 
des choses n'était plus la même, et la chambre 
des députés prit, le 21 septembre 1814, une 
résolution en ces termes : 

«t Lorsqu'un arrêt ou jugement des cours 
ou tribunaux aura été cassé deux fois , si un 

(1) CoDstitutioD de Tan viii, art. 52 et 55 ; règle- 
ment pour rorganisalioQ du coqs. d'État, du 5 oivôsc 
an VIII, art. 11. 

(2) Voyez les Questions de droit administratif, 
de M. de Cormenin, t. 2, p. 245. 

(3) La commission demandait qu'au lien de ces 
mots : il doit en être référé au pouvoir législatif, 
on substituât ceux-ci ; it en sera référé au minis- 
tre de la justice. La rai.Hon qu'elle donnait de cet 
amendement était que la cour de cassation ne devait 
pas être mise en rapport direct avec les deux cham- 



troisième tribunal juge de la même manière 
que les deux précédents, et qu'il y ait, par les 
mêmes moyens, un pourvoi en cassation , il y 
a^lieu à Tinterprétation de la loi , et il doit en 
être référé au pouvoir législatif par la cour de 
cassation. 

« Lst déclaration interprétative des lois est 
donnée par le pouvoir législatif dans la forme 
ordinaire des lois. » 

Cette résolution fut portée à la chambre 
des pairs. La commission chargée de son exa- 
men proposa de l'adopter, sauf quelques 
changements de rédaction qui ne touchaient 
en rien au fond du projet (3). Mais la sanction 
royale n'y fut pas donnée : le roi dit qu'il en 
délibérerait. 

Le régime de la loi du 16 septembre 1807 
subsistait-il encore? 

On a beaucoup écrit pour et contre cet état 
de choses. 

Il ne peut y avoir de difficultés dans les pays 
où le prince fait seul la loi; c'est à lui de 
l'interpréter : Quis legum enigmata solvere 
et omnibus aperire idonetis esse tidebitur, 
ntsi is cui soli legislatorem esse conces- 
sum est (4)? 

« Si, dans les procès qui seront pendants 
en nos cours , disait Louis XIV ^ il survient 
aucun doute et difficulté sur l'exécution de 
quelques articles de nos ordonnances, édits, 
déclarations et lettres patentes, nous leur 
défendons de les interpréter ; mais voulons 
qu'en ce cas elles aient à se retirer par devers 
nous, pour apprendre ce qui sera de notre 
tutention (6), n 

Frédéric tiutle même langagedans son Code. 

Rien de plus légitime, si Ton eût distingué 
l'interprétation d'autorité et l'interprétation 
de doctrine. Mais l'usage et la force naturelle 

bres; que Finitiative n'appartient qu'au roi, et que 
c'est à lui seul que la demande en interprétation doit 
être déférée. 

La commission écarta aussi l'expression de pou- 
voir législatif, comme trop vague et trop abstraite. 
Elle p^opo8a cette autre rédaction : La déclara^ 
lion interprétative est présentée, discutée, adop- 
tée et promulguée dans la forme ordinaire des 
lois, 

(4) £. 12, Cod. de legibus. 

(5) Ordonn. de 1667, tit. 1", art. 7. 



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156 



INTRODUCTION. 



des choses y pourrurent : car il serait impos- 
sible aux magistrats de rendre la justice, s*il 
ne leur était pas accordé de percer Fécorce de 
la lettre , pour découvrir Fesprit de la loi (1). 

Dans les gouvernements mixtes, où la puis- 
sance législative est partagée, le principe , que 
rinterprétalion d'autorité appartient aux lé- 
gislateurs , peut se compliquer de quelques 
inconvénients. 

Chez nous la loi se fait par le concours du 
roi et des deux chambres. Les chambrés ne 
sont pas toujours assemblées ; et si, dans l'in- 
tervalle d'une session à l'autre, il arrive qu'il 
y ait lieu à l'interprétation d'une loi, ce sera 
un nouveau sacrifice de temps et de longueurs 
ajouté aux fatigues des parties, déjà froissées 
par ces chocs d'arrêts et de cassations. 

On peut supposer encore que les deux 
chambres ne soient pas d'accord, ou que le 
roi refuse sa sanction : ainsi la justice, vaine- 
ment interrogée, serait forcée de rester muette 
sur les intérêts des citoyens. 

Ces objections furent faites en 1814, et l'on 
convint, à la chambredes pairs, qu'il pourrait 
y avoir des inconvénients dans la mesure pro- 
posée. Mais , ajoutait-on , quelle est la loi où 
il ne s'en rencontre pas? Ils naissent ici de la 
constitution du corps législatif, et nullement 
du principe de la loi. Or, quand des inconvé- 
nients tiennent à la constitution même de 
l'État, on est dispensé d'y répondre. 

Et l'on disait, après tout, que cette discor- 
dance des chambres, ce refus de sanction, et 
toutes les suppositions semblables, étaient de 
ces choses qui, métaphysiquement parlant. 



peuvent arriver, mais qui , considérées mora- 
lement, n'arrivent jamais. 

Ces raisons furent développées à la tribune 
arec beaucoup de force et de talent ; mais, au 
dehors, elles ne rallièrent point tous les 
esprits, et le. système de la résolution fut •* 
combattu par un grand nombre d'auteurs, 
soit dans son principe, soi^dans son exécution. 

Les uns auraient voulu que la troisième 
cour d'appel à laquelle l'affaire serait ren- 
voyée, après deux cassations, proponçât défi- 
nitivement, et sans qu'il fdt permis de se 
pourvoir de nouveau, dans le cas où elle 
partagerait l'opinion déjà émise par les pré- 
cédentes (2). — Mais ne serait-ce pas réduire 
les magistrats spécialement institués pour ré- 
primer les excès de pouvoir et les décisions 
arbitraires, à rester spectateurs impuissants 
des atteintes portées à la loi, si, par un entraî- 
nement d'esprit de corps, trois cours royales 
cédaient à l'ambition d'élever leur pouvoir 
au-dessus de la cour suprême? Ne serait-ce 
pas renverser l'ordre de la hiérarchie, et 
changer la nature des juridictions? 

On parlait aussi d'obliger la troisième cour 
royale à prendre pour loi^le second arrêt de 
cassation (3). — - Ne serait-ce pas violer les 
conditions de l'établissement de la cour su- 
prême, qui, sous aucun prétexte et dans 
aucun cas, ne peut connaître du fond des 
affaires (4)? Ne serait-ce pas à la fois lui con- 
férer le pouvoir législatif, la pousser dans le 
domaine des tribunaux ordinaires , créer un 
troisième degré de juridiction , et faire débor- 
der de vive force le cours de la justice? 



(1) U y a deux sortes dMoterprélalion des lois : 
rinterprétation d'autorité , et Pinterprélalion de 
doctrine. 

La première consiste à résoudre les difficultés et 
les doutes, par des règlements ou dispositions géné- 
rales qui déclarent le vrai sens de la loi. Cette inter- 
prétation appartient au législateur, parce que nul 
autre que lui ne peut mieux savoir ce qu'il a voulu 
prescrire : quilibet est optimus suorum verborum 
interpret, et sic etiam tegislator, 

La seconde est Topinion des juges et des juriscon- 
sultes sur la pensée du législateur, et Papplication de 
leur doctrine à un cas particulier. Intérim his qui 
jura docent et illustrant, aut secundùm illa judi- 
cantf non erit adempta facuUassensum ex legibus 



eruendi secundùm probabiles conjecturas, cûm, 
absque hoc medio, interpretandi jura, nec doceri 
nec appticari valeant. Boheraer, Introd. in jus 
public. Univ., p. 406 et 407. 

C'est pour faire cesser Pincertitude et la diversité 
des interprétations de doctrine, que le législateur 
élève la voix, et donne son interprétation d'auto- 
rité. 

(2) Ordre légal en France, par M. Duvergier de 
Hauranne, chap. 18. Ce système est celui de la loi 
du 30 juillet 1828, dont le texte sera rapporté dans 
les pages qui suivent. 

(3) Ibid. C'est le fond du projet de 1835, comme 
ou le verra bientôt. 

(4) Loi du 1er décembre 1700. 



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CHAPITRE XVII. 



157 



D'autres proposaient de placer , entre ces 
deux extrêmes , l'idée de déroger , pour le cas 
extraordinaire de l'interprétation , à l'article 
de la charte qui fait concourir à la formation 
de la loi les trois branches de la législation (1). 
Ils disaient : La couronne et la chambre des 
communes sont déjà si fortes , l'une par le 
pouvoir exécutif, l'autre par la popularité 
qu'elle peut se donner , qu'il serait au moins 
inutile d'ajouter à leurs prérogatives. On re- 
mettrait donc à la chambre héréditaire le droit 
d'interprétation; alors plus de longueurs, 
plus de discordances à prévoir et à redouter. 
La constitution y gagnerait phis qu'elle n'y 
perdrait, puisque cette branche de la puis- 
sance législative étant chargée de contenir les 
deux autres dans leurs limites, ce serait affer- 
mir les bases constitutionnelles que d'ajouter 
à son éclat, à sa considération et à sa force. 
— A part le grand danger de ces vicissitudes 
d'exceptions et de ces ébranlements de la 
loi fondamentale , qui a allasse les différents 
pouvoirs et défini leurs attributipns , n'y au- 
rait-il point eu de l'indiscrétion à investir une 
cour politique du droit de prononcer sur les 
matières civiles, qui exigent des études spé- 
ciales et l'expérience des applications? 

Quelques années s'écoulèrent, et la sanction 
royale n'était point encore donnée à la résolu- 
tion du 21 septembre 1814. Il fallait pourtant 
connaître la règle qui devait gouverner cette 
matière d'interprétation , et savoir , en défini- 
tive, si la loi du 16 septembre 1807 avait été 
abrogée par la charte , soit expressément, soit 
tacitement. 

Une occasion se présenta, et l'abrogation 
fut proclamée avec un prétentieux éclat. 

Depuis longtemps la rédaction incomplète 
et louche des articles 115 et 160 du Code de 
commerce excitait des réclamations, troublait 
la jurisprudence , et rendait nécessaires quel- 
ques modifications interprétatives. Ces modi- 
fications avaient déjà fait l'objet d'un rapport 
présenté au conseil d'État, ie 22 novem- 
bre 1811 , par M. de Gérando. Mais on fut 

(1) M. Henrion de Pansey, Autorité judîc, t. 2, 
chap. 22. 



alors d'avis qu'il était plus légal de laisser aux 
tribunaux toute liberté de juger , et à la cour 
de cassation le soin de redresser les juge- 
ments, s'il y avait lieu ; qu'il n'était pas oppor- 
tun de recourir à une interprétation , tant que 
les dissidences prévues par la loi du 16 sep- 
tembre 1807 ne se seraient pas manifestées. 

Cependant il arriva, un peu plus tard, qu'un 
arrêt de la cour royale de Paris fut cassé pour 
contravention à la généralité des termes de 
l'article 115. L'affabe ayant été renvoyée à la 
cour de Rouen , elle y reçut la même décision 
qu'à Paris, Il y eut un nouveau pourvoi con- 
tre l'arrêt de Rouen ; et toutes les sections de 
la cour suprême allaient se réunir, afin de 
prononcer sur cet autre recours , lorsque le 
gouvernement vint proposer aux chambres 
une loi d'interprétation. 

Le 28 mars 1816, le garde des sceaux, 
M. Barbé-Marbois , disait à la chambre des 
pairs : « Messieurs , le roi nous a ordonné de 
vous présenter un projet tendant à interpré- 
ter le sens et à rectifier la rédaction de deux 
articles du Code de commerce, qui depuis 
plusieurs années ont fait naître des réclama- 
tions, n 

Le 9 avril suivant , M. Desèze , parlant au 
nom de la commission chargée d'examiner la 
proposition, arrêta l'attention de la noble 
chambre sur la forme dans laquelle cette inter- 
prétation du Code était proposée par le roi , 
qui aurait pu faire usage de la disposition de 
la loi du 16 septembre 1807, interpréter lui- 
même , dans son conseil , une loi équivoque 
ou obscure , et donner à cette déclaration in- 
terprétative , rendue par forme de règlement 
d'administration publique , toute l'exécution 
et toute la force de la loi même. 

u Avant la loi du 16 septembre 1807, disait 
M. le rapporteur, celle du 27 novembre 1790, 
qui avait créé la cour de cassation , avait re- 
connu dans le corps législatif le droit d'inter- 
préter, après deux cassations, les lois qui, par 
leur ambiguïté ou les vices de leur rédaction, 
se trouveraient dans le cas de l'être. C'était là 
pour ce corps imposant une sorte de pouvoir; 
et ce pouvoir semblait manquer à celui qui , 
dans son insatiable et sacrilège ambition, au- 
rait voulu les envahir tous; il épie donc la 



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ins 



INTRODUCTION. 



première occasion qui pourrait se présenter, 
de s'emparer de l'interprétation de la loi ; il 
s'en saisit, il en dépouille le corps législatif; 
il concentre ce droit dans sa personne seule , 
et Texecce ensuite exclusivement. 

« £h bien. Messieurs, votre roi légitime, ce 
prince de la part de qui tout est justice ou 
bienfait, au lieu de s*jnvestir, au contraire lui 
il se dépouille ; il renonce lui-même à un or- 
dre de choses qu'il trouve établi ; il ne veut 
pas d'une autorité qu'il ne regarde pas comme 
légale ; il est le premier à rendre au pouvoir 
législatif ses attributions naturelles ; il fait re- 
vivre en votre faveur les anciennes formes, et 
il vous propose aujourd'hui les interprétations 
de la loi, de la même manière qu'il vous pro- 
pose la loi elle-même. » 

Cette brillante apologie obtint l'assentiment 
du corps législatif qu'elle rétablissait dans la 
plénitude de ses droits (1), et tout promettait 
un retour ferme et durable aux principes 
de 1790. 

Cependant le nouveau conseil d'État, établi 
par l'ordonnance royale du 29 juin 1814, fut 
réuni en assemblée générale le 27 novem- 
bre 1825, powr délibérer sur le mode d^exé-^ 
cution de la loi du 16 septembre 1807, re/a- 
tive à l'interprétation des lois. 

Cela ressemblait à un souffle sur des cendres 
éteintes, mais on parvint à réchauffer la ma- 
tière et à composer un avis portant, que cette 
loi du 16 septembre 1807, dont l'abrogation 
avait été naguère si solennellement célébrée , 
n'avait point cessé de subsister '^ qu'elle était 
parfaitement compatible avec le régime 
constitutionnel établi par la charte, et que 
le roi pouvait et devait, dans les cas pré- 
vus, et dans les formes déterminées, exé- 
cuter ses dispositions. 

Le conseil d'État se fonda sur ce que toute 
justice émane du souverain , et qu'à lui seul 
appartient la portion de l'autorité judiciaire 
qui n'est pas comprise dans la délégation que 



les tribunaux ont reçue; sur ce que Texéeu- 
tion de la. loi étant confiée au chef de l'État, 
c'est à lui de faire cesser les obstacles devant 
lesquels s'arrête la justice, qui n'est elle-même 
que l'exécution de la loi. 

Mais en même temps , ce qui était fort re^ 
marquable, il fut reconnu « que cette décision 
accordée par le roi , à l'occasion d'un procès, 
ne serait qu'une interprétation Judiciaire; 
qu'elle n'aurait ni le caractère ni les elFets 
d'une interprétation législative , et que , léga* 
lement bornée au cas particulier pour lequel 
elle aurait été donnée, elle ne serait pas la 
règle nécessaire pour tous les cas ana-^ 
logues, ce qui la distinguerait essentiellement 
de la loi. » 

D'où il résultait que ce ne «devait être qu'une 
interprétation de doctrine, un jugement indi- 
viduel donné par le chef de l'État, afin de ter- 
miner un procès que la dissidence des cours 
royales et de la cour de cassation pouvait 
rendre éternel. Tranchons le mot : c'était 
l'évocation d'une cause au conseil. 

Telle n'avait point été l'intention du légis- 
lateur, en 1790 : la cour de cassation devait 
se conformer ,, dans son troisième arrêt , au 
décret déclaratoire de la loi (2). 

Les auteurs de la loi du 16 septembre 1807, 
en disant que l'interprétation serait donnée 
dans la forme des règlements d'administration 
publique, avaient également bien entendu que 
ce serait un décret d'intérêt général, dont 
l'autorité devait s'étendre sur tout l'empire , 
comme celle de la loi (5). 

Le conseil d'État de 1825 , qui se portait 
ainsi héritier direct du pouvoir conféré par la 
loi du 16 septembre au conseil de 1807 , com- 
mettait donc une grande erreur, en supposant 
que cette loi n'avait point établi un véritable 
droit d'interprétation réglementaire. 11 se con- 
stituait simplement comme uu troisième degré 
de juridiction , et l'ordonnance du roi inter- 
venant dans un débat judiciaire ne devait 



(1) La proposition, adoptée par la chambre des 
pairs, fut portée le 22 avril 1816 à la chambre des 
députés; mais la clôture de la session ne laissa pas le 
temps nécessaire pour Texamen et le rapport. On ne 
s^enoccupaqu-àlafinde janv. 1817. Le projet fulcon- 
verti en loi le 13 mars,et reçut le 19 la sanction royale. 



2) Art. 91 de Ja loi du 1«>' décembre 1790. 

(3) Voyez le discours de Torateur du gouverne- 
ment, dans. le tit. 8 du recueil de Sirey, 2me partie, 
pag. 37. Voyez aussi Parrété des consuls du 5 nivôse 
an VIII, art. 11, et les art. 97 et suivants du s^natus- 
consulte du 38 floréal an xii. 



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CHAPITRE XVIL 



IS9 



éteindre qu'une question privée. Or, celte 
question pouvait toujours être ag^itée de nou- 
veau dans une autre cour ; les disputes reve- 
naient avec tout leur cortège d'arguments ; et 
la loi , tourmentée par les systèmes , flottant 
au milieu des doutes, allait se trouver dépouil- 
lée de Funiformité d'application qui raffermit, 
et de l'universalité de puissance saus laquelle 
elle ne règne pas. 

C'est ce qui ne manqua pas d'arriver. 

11 fut question de savoir si un règlement 
du 28 février 172 > , concernant le commerce 
de la librairie, avait été remis en vigueur par 
les lois de 1810 et de 1814, après avoir été 
abrogé par la loi du 17 mars 1791. La néga- 
tive ayant été décidée dans la même affaire 
par deux arrêts que la cour suprême avait 
cassés , un troisième arrêt jugea comme les 
précédents, et il y eut un troisième pourvoi. 

La cour de cassation prononça un sursis , 
et renvoya, pour l'interprétation, devantjqui 
il appartiendrait. 

Sur quoi intervint, lel«' septembre 1827, 
une ordonnance royale qui, .vu la loi du 

16 septembre 1807, vu l'avis du 27 no- 
vembre 1823 ; vu, etc., et le conseil d'État 
entendu, décida que l'article 4 du titre 4 du 
règlement du 28 février 17^5 devait encore 
être appliqué. 

C'était un procès jugé. 

Mais la difiBcuité se vint reproduire dans 
une autre affaire du même genre. Le 10 no- 
vembre 1827, le tribunal de Nantes rendit un 
jugement dans les termes suivants : 

u Attendu que l'ordonnance du !«' sep- 
tembre 1827 ( celle dont je viens de parler ), 
rendue sur l'avis du conseil d'État, dans l'af- 
faire du sieur Teste, n'est qu'une interpréta- 
tion judiciaire, qui n'a ni le caractère ni les 
effets d'une interprétation législative, que 
l'intervention de l'autorité législative pourrait 
seule lui attribuer ; que cette interprétation , 
légalement bornée au cas particulier pour 
lequel elle a été donnée, n'est pas la règle 
nécessaire de tous les cas analogues, en quoi 
elle diffère essentiellement de la loi, ainsi qu'il 
a été décidé par l'avis du conseil d'État du 

17 décembre 1823 ; 

« Attendu que l'ordonnance du V sep- 



tembre 1827 est elle-même basée sur cet avis 
du conseil d'État ; 

« Attendu que le règlement de 1723 a été 
abrogé, etc., 

<( Renvoie le prévenu de la poursuite diri- 
gée contre lui. 

D'autres cours et d'autres tribunaux usèrent 
à l'euvi du droit de juger la question dans 
un sens contraire à Tordonnance du 1«^ sep- 
tembre 1827; de sorte que chacune des 
affaires qui se succédaient, devait aller indivi» 
duellement aboutir à un référé au conseil 
d'État. 

Les choses restèrent ainsi jusquesau temps 
du ministère Martignac. On voulut enlever de 
nouveau au conseil d'État les attributions 
d'interprétation qu'il avait reprises. 

La loi du 30 juillet 1828 , qui fut alors 
rendue , consacra l'une des idées émises par 
M. Duvergier de Hauranne, dans son livre De 
r Ordre légal en France (1). 

Voici le texte : 

(c Art. l«r. Lorsqu'après la cassation d'un 
premier arrêt ou jugement en dernier ressort, 
le deuxième arrêt ou jugement rendu dans la 
même affaire, entre les mêmes parties, est 
attaqué par les mêmes moyens que le premier, 
la cour de cassation prononce, toutes les 
chambres réunies. 

<c Art. 2. Lorsque la cour de cassation a 
annulé deux arrêts ou jugements rendus en 
dernie^ ressort, attaqués par les mêmes 
moyens, le jugement de l'affaire est, dans 
tous les cas, renvoyé à une cour royale. 

« La cour royale , saisie par l'arrêt de 
cassation, prononce , toutes les chambres as- 
semblées. 

« S'il s'agit d'un arrêt rendu par une 
chambre d'accusation, la cour royale n'est 
saisie que de la question jugée par cet arrêt. 

u En cas de mise en accusation ou de ren- 
voi en police correctionnelle, ou de simple 
police , le procès sera jugé par la cour d'as- 
sises , ou par l'un des tribunaux du départe- 
ment où l'instruction aura été commencée. 
Lorsque le renvoi est ordonné sur une question 
de compétence ou de procédure en matière 

(1) Voyez ei-<l«8sat, p. 160. 



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160 



INTRODUCTION. 



criminelle , il ne saisit la cour royale que du 
jugement de cette question. L'arrêt qu'elle 
rend ne peut être attaqué, sur le même point 
et par les mêmes moyens, par la voie de 
recours en cassation : toutefois il en est référé 
au roi , pour être ultérieurement procédé par 
ses ordres à l'interprétation de la loi. 

u En matière criminelle, correctionnelle 
ou de police, la cour royale à laquelle l'af- 
faire aura été renvoyée par le deuxième arrêt 
de la cour de cassation , ne pourra appliquer 
une peine plus grave , dans la même affaire , 
et entre les mêmes parties , que celle qui ré- 
sulterait de l'interprétation la plus favorable 
à l'accusé. 

«c Art. 5. Dans la session législative qui 
suit le référé , une loi interprétative est pro- 
posée aux chambres. 

« Art. 4. La loi du 16 septembre 1807, 
relative à l'interprétation des lois , est abro- 
gée (1). )» 

Pour ce qui concerne les matières civiles , 
cette loi se résume en deux mots : 

Après la cassation prononcée par les sec- 
tions réunies de la cour suprême , l'aifaire 
n'est point renvoyée , comme précédemment, 
à un tribunal du même degré que celui dont 
le jugement a été cassé , mais toujours à une 
cour royale. 

La décision de cette cour sur le point liti- 
gieux n'est plus attaquable : sa souveraineté 
s'élève , en ce cas , au-dessus de tous les anté- 
cédents , et de toutes les interprétations ou les 
modifications contingentes ; ce qui n'empêche- 
rait pourtant pas qu'on ne pût l'entrepren- 
dre , à raison de quelque vice de forme ; par 
exemple, si elle n'était pas motivée. 

Le droit d'interprétation est restitué au 
pouvoir législatif; mais il est exercé seulement 
après l'arrêt de la troisième cour royale , qui 
n'en restera pas moins , quoi qu'il arrive , 
l'irrévocable loi des parties. 

J'étais loin de penser que ce système allait 
se convertir en loi , lorsque , dans ma pre- 
mière édition, je disais, ce que j'ai cru de- 



voir maintenir dans celle-ci (2), qu'il tefidait 
à renverser l'ordre de la hiérarchie , et à chan- 
ger la nature des juridictions. 

Cette dévolution d'une puissance exorbi- 
tante donnée aux cours royales , détruit le 
plus grand avantage que le législateur de 
1790 s'était promis en instituant la cour de 
cassation , « celui de fonder sur la jurispru- 
dence centrale , unique et suprême de cette 
cour, le pivot auquel toutes les jurisprudences 
secondaires devraient finalement se rattacher, 
pour empêcher que l'unité de la législation 
ne soit rompue par la diversité de jurispru- 
dence. » C'est ce que M. le procureur général 
Dupin disait à la cour de cassation , le 4 no- 
vembre 1854 , et il ajoutait : u Le recours en 
interprétation sera le plus souvent impratica- 
ble. En effet, est-il bien vrai qu'une seconde 
cassation soit toujours fondée sur une pré- 
tendue obscurité de la loi? Non, Messieurs; 
ordinairement , au contraire , c'est parce que 
la loi vous paraît très-claire , que vous cassez 
sans la moindre hésitation ; et souvent même le 
sens de la loi vous parait plus évident encore 
après le second examen que lors du premier. 
La loi vous fait donc demander une interpré- 
tation , alors même que vous n'en avez p^s 
besoin, n 

Toutefois il n'est pas sans exemple qtie le 
sens d'un article de loi soit enveloppé de quel- 
que obscurité , et se puisse prêter à des dis- 
putes sérieuses parmi les jurisconsultes. Mais 
ce qui est vraiment inouY , c'est qu'au mo- 
ment où le doute se trouve légalement con- 
staté , où se déclare la nécessité d'un référé^ 
et avant <|ue le législateur , qui va être inter- 
rogé , ait éclairci sa pensée , on attribue à la 
décision d'une cour royale ce caractère de cer- 
titude parfaite , cette autorité absolue qu'elle 
n'a point pour les questions les plus simples 
et les plus transparentes. 

On a fait la cour déléguée plus puissante 
que la cour qui délègue. 

Cette loi de 1828 n'était point née viable, 
s'il est permis de s'exprimer ainsi ; le gouver- 



(1) Cette loi n*é(ait pas encore rendue lorsque pa- 
rut la première édition de mon Introduction. Je 
Tinsérai plus tard dans le courant de cet ouvrage. Je 



Crois devoir la replacer ici pour compléter la discus- 
sion qui déjà se trouvait ouverte. 
(2) Voyez ci-dessus , p. 156. 



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CHAPITRE XVII. 



161 



nement Tient d'en proposer Tabro^ation (1); 
les articles qu'il présente pour composer la 
loi nouvelle ont été détachés du projet de 
183S (2). Les voici. 

« Art. 1. Lorsqu'après la cassation d'un 
premier arrêt, ou jugement rendu en premier 
ressort, le deuxième arrêt ou jugement rendu 
dans la même affaire , entre les mêmes par- 
ties, procédant en la même qualité, sera atta- 
qué par les mêmes moyens que le premier, la 
cour de cassation prononcera, toutes les 
chambres réunies. 

«( Art. 2. Si le deuxième arrêt ou jugement 
est <;assé pour les mêmes motifs que le pre- 
mier, la cour royale ou le tribunal auquel 
Taffaire est renvoyée ne pourra remettre en 
question le point de droit ûxé par la cour de 
cassation, et sera tenue de s'y conformer. 

« Art. 3. La cour royale statuera en au- 
dience ordinaire , à moins que la nature de 
l'affaire n'exige qu'elle soit jugée en audience 
solennelle. 

u Art. 4^ La loi du 50 juillet 1828 est ab- 
rogée (a). » 

Tj reviendrai tout à l'heure. 

Il n'est peut-être pas déplacé de signaler 
ici une préoccupation qui , dans ces derniers 
temps, s'est emparée des esprits. En général , 
chacun semble tourmenté de l'idée que l'ap- 
plication d'une loi interprétative à des ques- 
tions écloses avant l'interprétation , ne peut 
être qu'une véritable rétroactivité. M. le rap- 
porteur du projet de 1855 disait à la tribune 
de la chambre des députés, que l'article â du 
Code civil se composait originairement de 
deux parties , la première portant que la loi 
n'a point d'effet rétroactif, la seconde ajou- 



tant qu'une lot explicative d'une autre iot 
règle même le passé; et que cette dernière 
partie avait été supprimée, parce qu'elle au- 
rait détruit le principe. 

Ces paroles, si j'ose en dire mon avis, ren- 
ferment une erreur d'autant plus dangereuse 
qu'elle tombe de plus haut. Il importe de 
conserver dans leur pureté les traditions de 
nos Codes. 

La seconde partie de l'article 2 du Code 
civil ne fut point retranchée parce qu'elle au- 
rait détruit le principe de la non-rétroactivité, 
mais uniquement parce qu'elle était inutile. 
Tout le monde sait que ce qui est inutile ne 
détruit pas ce qui est utile. 

L'article avait été présenté en ces termes : 

« La loi ne dispose que pour l'avenir; elle 
n'a point d'effet rétroactif. 

<c Néanmoins la loi interprétative d'une loi 
précédente aura son effet du jour de la loi 
qu'elle explique, sans préjudice des jugements 
rendus en dernier ressort , des transactions , 
décisions arbitrales et autres passées en force 
de chose jugée. » 

Lorsque la discussion commença au conseil 
d'État, M. Portalis exposa, dans la séance du 
4 thermidor an ix, que tous les tribunaux 
approuvaient la première partie de l'article , 
mais que la seconde était l'objet de plusieurs 
observations; et il continua ainsi : 

<'. Le tribunal d'Agen prétend que les lois, 
même simplement interprétatives ou expli- 
catives, ne doivent point avoir d'effet ré- 
troactif. 

« Uopinion de ce tribunal est isolée. 

u Ceux de Lyon et de Toulouse voudraient 
que l'on déterminât les bornes dans lesquelles 



(1) Moniteur du 26 janvier 1837. 

(2) Déjà M. le garde des sceaux a produit séparé- 
ment le titre de ce projet relatif au Justices de paix. 
(( Des observations qui ont été recueillies, a-t-il dit, 
est résultée la conviction que les diverses parties de 
ce travail n'ayant pas entre elles une relation néces- 
saire , rexamen en serait simplifié par leur sépara- 
tion. » Moniteur du 7 janvier 1857. 

(a) En Belgique, la question avait été résolue déjà 
par la loi du 4 août 1852. Cette loi porte : 

Art. 35. Lorsqu'après une cassation, le second 
arrêt ou jugement est attaqué par les mêmes moyens 
que le premier , la cause est portée devant les 

BONCEIfllE. — TOME I. 



chambres réunies qui jugent en nombre impair. 

Si la cour annule le second arrêt ou jugement, il 
y a lieu à interprétation. 

Art. 24. Le procureur général transmet le juge- 
ment et arrêt au gouvernement qui provoque une loi 
interprétative. 

Art. 25. Jusqu'à ce que cette loi ait été rendue , il 
est sursis au jugement de la cause par la cour ou par 
le tribunal auquel elle est renvoyée. 

Xes cours et tribunaux sont tenus de se conrormcr 
à la loi interprétative , dans toutes les affaires non 
définitivement jugées. 



21 



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i6S 



INTRODUCTION. 



une loi purement explicative doit se renfer- 
mer. 

u Le tribunal de Douai observe que les 
jugements en dernier ressort ne sont pas les 
seuls qu*on doive respecter dans Tapplica- 
lion d*une loi interprétative ; que les juge- 
ments de première instance qui ont été ac- 
quiesces, ou dont on n*a point interjeté appel 
dans le délai de droit , méritent la même fa- 
veur. 

« L'observation est juste : on pourrait ai- 
sément remplir les vues de ceux qui la fout , 
en ajoutant un mot qui pût envelopper toutes 
les décisions passées en foret de chose jugée, 

« Mais il serait plus difficile de déterminer, 
en thèse, ce qu'on doit entendre par une loi 
purement interprétative. ^ 

(c II serait peut-être sage de supprimer la 
seconde partie de Tarticle, en laissant les 
choses dans les termes du droit commun. » 

Telle fut la conclusion de M. Portalis ; et 
Ton ne supposera point que ce qu'il appelait 
le droit commun était Vopinion isolée du 
tribunal d' A gen. 

Le procès-verbal de la séance énonce que 
plusieurs membres du conseil demandèrent 
que la seconde partie de Tarlicle fût retran- 
chée comme inutile. 

Le conseil adopta la première partie de l'ar- 
ticle et retrancha la seconde. 

Le tribunat alla plus loin , il fit demander 
par ses orateurs la suppression de l'article 
tout entier , par ce motif que le principe de la 
non-rétroactivité devait être plutôt un pré- 
cepte de droit et de morale, qu'une disposition 
législative (1). El cependant personne ne 
croira qu'en considérant l'article comme inu- 
tile, le tribunat ait entendu porter atteinte 
au principe de la non-rétroactivité. 

Ces termes du droit commun , que le con- 
seil d'État laissa subsister, disaient qu'une loi 
interprétative ne fait point une disposition 
nouvelle , lorsqu'elle explique une disposition 
déjà faite. La loi interprétative régit même le 
passé , sans qu'on puisse l'accuser de rétroac- 
tivité , parce que , comme l'a dit Bacon , elle 
est contemporaine de la loi qu'elle interprète ; 



Non enim tum incipit interpretatio citm 
declaratur, sed e/flcitur tanquam contemr 
poranea ipsi legi (2). 

Une loi rétroagit , si elle annule des droits 
acquis. Je sais bien qu'on a dit que l'obscurité 
ou l'insuffisance dans les termes d'une loi 
étaient comme des droits acquis ; mais on a 
répondu avec une grande force de raison que 
l'évidence seule constitue le droit. Il n'y a 
point de droits irrévocablement acquis lors- 
que toutes les voies de recours ne sont pas 
encore fermées ; et comme, jusqu'à la loi de 
18^28, on ne s'était jamais avisé de renvoyer 
l'interprétation législative après la décision 
irrévocable du procès, les termes du droit 
commun remettaient les parties dans Tétat où 
elles se trouvaient avant les arrêts successive- 
ment attaqués , et la loi interprétative ne fai- 
sait point un injuste retour sur un passé fini. 
4c Les erreurs ou les abus intermédiaires ne 
font point droit, disait encore M. Portalis 
dans son admirable discours préliminaire du 
Code civil, à moins que, dans l'intervalle 
d'une loi à l'autre , elles n'aient été consacrées 
par des transactions , dès jugements en der- 
nier ressort , etc. » 

La constitution de l'an m, qui portait aussi 
sur son frontispice le précepte de la non-ré-- 
troactivité des lois, n'obhgeait pas moins, 
article 256 , le tribunal régulateur à se con- 
former aux lois qui seraient données en 
forme d'interprétation, dans tous les cas où, 
après une cassation , le second jugement sur 
le fond serait attaqué par les mêmes moyens 
que le premier. 

£t s'il était vrai que le conseil d'État eût 
voulu, dès ses premiers pas dans la discussion 
du Code , abroger Tantique maxime : ïs qui 
déclarât nihil novi dat, il n'aurait pas donné, 
depuis, une foule d'avis pour expliquer le 
sens dans lequel telles et telles lois devaient 
être entendues. Il n'était pas au pouvoir du 
conseil d'État de faire seul des lois nouvelles, 
et ses règlements interprétatifs s'unissaient et 
s'incorporaient, par la nature des choses , aux 
textes qu'ils interprétaient. 

Cette discussion de l'art. 2 du Code civil 



(1) Discours de M. Andrieux au corps législatif. 



(2) De JRetrosp. legum, Jphor. 51. 



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CHAPITRE XVn. 



163 



n'amena donc point la conséquence que M. le 
rapporteur du projet de 1835 a cru devoir en 
tirer. Ce qui a été enseigné , appris , pratiqué, 
appliqué, jugé de tout temps, en matière d'in- 
terprétation , subsiste encore. Une loi pure- 
ment interprétative ou déclarative n'est autre 
chose que l'esprit qui respira dans la loi in- 
terprétée, aussitôt que celle-ci fut mise au 
jour. C'est le même son qui se répète plus dis- 
tinctement pour ceux qui d'abord n'ont pas 
su ou n'ont pas voulu bien entendre ; mais il 
ne dit rien de plus, rien de moins. Ce prétendu 
pa^sé sur lequel on dit que la loi interpréta- 
tive rétroagit, c'est l'avenir que devait régir 
la loi interprétée. Il n'y eut jamais là d'effet 
rétroactif. 

Le principe demeurant sauf, je conviendrai 
maintenant que dans le système de nos insti- 
tuions actuelles, avec un pouvoir législatif 
multiple, avec un régime où Tiniliative des lois 
appartient aux chambres comme au roi , une 
loi purement interprétative ou déclarative 
doit être un événement assez rare. 11 est diffi- 
cile que la proposition ne reçoive point des 
amendements, des modifications, des restric- 
tions; qu'il n'intervienne point quelque trans' 
action entre des idées , des intérêts divers, et 
qu'il n'en sorte point une loi nouvelle. Evi- 
demment alors cette loi nouvelle ne pourrait 
plus, sans effet rétroactif, être appliquée aux 
questions préexistantes. 

Il y a cet autre inconvénient que j'ai déjà 
fait apercevoir : les chambres ne sont pas 
permanentes comme l'assemblée nationale de 
1790; et si, dans l'intervalle d'une session à 
l'autre , il arrivait que l'interprétation d'une 
loi devînt nécessaire pour le jugement d'un 
procès, ce serait un nouveau sacrifice de temps 
et de longueurs ajouté aux fatigues des parties. 

La loi du 50 juillet 1828 y avait pourvu , 
car il est déjà permis d'en parler au passé ; 
elle avait attribué à la troisième cour royale 
le droit de trancher sans retour le nœud de 
dissidence, puis la loi interprétative venait 
après donner tort ou raison à la décision irré- 
vocable. 

La proposition nouvelle reporte au deuxième 



arrêt de la cour suprême l'autorité définitive 
de la chose jugée , en ce qui touche le point 
de droit litigieux ; la troisième cour royale n« 
pourra pas le remettre en question , elle sert 
tenue de s'y conformer. 

Us se reproduiront sans doute tous les ar- 
guments tirés des conditions de l'établisse- 
ment de la cour de cassation, et l'on ne 
manquera pas de repéter que , sons aucun pré- 
texte et dans aucun cas , elle ne peut con- 
naître du fond des affaires. 

Tout bien considéré, je pense, en définitive, 
que ces alarmes sont fort exagérées. La cour 
de cassation ne pénétrera pas plus avant dans 
le fond des affaires, qu'elle ne l'a fait jus- 
qu'à présent ; elle ne jugera point les procès, 
elle ne jugera que les arrêts; elle cassera 
lorsque la loi aura été violée, mais, cette jus- 
tice faite , elle renverra toujours la cause et 
les parties devant d'autres juges , qui met- 
tront un arrêt à la place de celui qui n'est 
plus. Il n'est dont pas exact de dire qu'une 
voie nouvelle de ressort va s'ouvrir de vive 
force , et s'étendt*e jusqu'à un troisième degré 
de juridiction. 

Le principe qui ne permet pas que la cour 
suprême connaisse du fond des affaires est-il 
tellement absolu qu'il n'ait jamais admis au- 
cune exception? Lorsqu'une cour royale a 
reçu par erreur l'appel d'un jugement de 
dernier ressort , l'arrêt qui casse ne renvoie 
point le fond, c'est-à-dire la question de 
compétence , devant une autre cour ; il or- 
donne simplement que la décision des pre- 
miers juges sera exécutée (1). Lorsqu'un ac- 
cusé a été condamné à une peine quelconque, 
si la cour suprême casse, parce qu'il n'y 
avait ni crime, ni délit, ni contravention 
dans le fait imputé , aucun renvoi n'est pro- 
noncé (1). Il en est de même encore , quand 
l'arrêt d'une cour est cassé comme contraire 
à un premier arrêt rendu par une autre cour , 
entre les mêmes parties et sur les mêmes 
moyens. « En ce cas, dit M. Merlin , en quoi 
consiste le fond de la cause? Il consiste uni- 
quement dans la question de savoir s'il existe 
entre les arrêts une contrariété telle , que le 



(1) Règlement de 1738, part. % tit. 4, art. 19. (3) Code d'instruction criminelle, art. 420. 



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i64 



ESTRODDCTION. 



dernier ne puisse pas être maintenu. La coor 
de cassation ne peut donc pas , d après Pes- 
senceméme des choses ^ casser cet arrêt sans 
juger le fond ; elle ne peut donc pas, en le 
cassant , renvoyer le fond devant une autre 
cour (1). » 

Si de nombreuses exceptions sont venues 
depuis longtemps modifier et restreindre la 
disposition trop indéfinie de la loi du !«' dé- 
cembre 1 790, si la loi s'est amendée elle-même, 
pourquoi ne pourrait-elle pas aujourd'hui 
attribuer au second arrêt de cassation, que 
les sections réunies rendront dans la même 
affaire, une autorité souveraine et définitive? 
N'estrce pas aussi une conséquence nécessaire 
de la nature des choses telles que nos insti- 
tutions les ont faites , puisque tout le monde 
reconnaît que la durée d'un procès pourrait 
n'avoir pas de terme, si, pour le vider, il fal- 
lait toujours attendre qu'une loi interprétative 
fût votée à l'unisson par les divers organes 
du pouvoir législatif? 

La cour de cassation est placée au sommet 
de Tordre judiciaire ; son ressort n'a d'autres 
limites que celles du royaume ; elle est char- 
gée de la conservation àe% lois : à qui mieux 
peut-il convenir d'en fixer l'esprit et le sens? 
Comment parviendrait-elle à remplir le but 
de son institution, si l'on abandonnait à cha- 
cune de nos vingt-six cours royales, le privi- 
lège de se faire une jurisprudence à part et 
sans contrôle ? 

Dira-t-on que c'est inconstitutionnellement 
communiquer à la cour de cassation une 
portion de la puissance législative? Ce serait 
une erreur. La décision delà cour de cassation, 
dans les cas spécifiés par le projet, ne sera 
point une loi ; son autorité sera restreinte à 
la cause jugée, et aux parties qui auront figuré 
au procès. 

(1) Quest. de droit j aux mots Contrariété de jU" 
gement, $ 9. 



On me répliquera peut-être que cette déci- 
sion, n'ayant rien de réglementaire, donnera 
uniquement un moyen de finir les instances, 
et non de i^ire cesser les ambiguïtés de la loi 
et les incertitudes de la jurisprudence. 

Je répondrai que l'unité de la jurisprudence 
sera mieux assurée par l'unité de la cour qui 
fut établie pour la fixer , et qu'il i^ut bien 
aussi rattacher quelques idées d'autorité mo- 
rale à cette suprématie d'un tribunal régula- 
teur. 

Sous la loi de ventôse an yiii, lorsque la 
cour de cassation cassait indéfiniment, les 
cours d'appel sentaient, en général, la néces- 
sité de se conformer à sa doctrine , pour ne 
pas exposer leurs arrêts à d'inévitables échecs. 
Il y a dans le nouveau projet plus de motife 
encore pour espérer un résultat pareil. 

Mais cet espoir serait-il trompé? Une dissi- 
dence plus opiniâtre , une perturbation plus 
sensible dans l'administration de la justice 
viendraient-elles révéler le besoin impérieux 
d'une loi interprétative? Alors le pouvoir 
législatif pourra toujours intervenir, car il 
ne s'agit point d'abroger son droit d'inter- 
préter. 

11 sera difficile, et j'en suis déjà convenu en 
présentant sous toutes ses faces l'état de la 
question, mais il ne sera pas rigoureusement 
impossible que les chambres s'accordent à 
déclarer purement le sens dans lequel la loi 
interprétée doit être entendue. La rareté de 
l'application ne porte pas atteinte au principe ; 
et, dans le cas qui vient d'être énoncé, la force 
réglementaire du décret déclaratoire, comme 
disait la loi de 1790, remontera au jour de la 
promulgation de la loi interprétée. 

Mais s'il fallait remplacer un texte douteux, 
objet d'une lutte incessante, par des disposi- 
tions plus claires, plus précises , plus intelli- 
gibles, ce ne serait plus une intei*prétation ; il 
y aurait innovation, et la loi innovative n'au- 
rait d'effet que pour l'avenir. 



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CHAPITRE XVm. 



465 



CHAPITRE XVIII. 



DU MINISTÈRE PUBLIC. * 



Quelqu'un a dit, avec une grande raison : 
« La plupart du temps , on n'a trouvé dans 
les écrits des anciens que ce que Ton croyait 
d'arance devoir y trouver. >♦ 

Ainsi , les auteurs qui ont parcouru l'his- 
toire du droit romain , avec des dispositions 
à y découvrir l'origine du ministère public , 
n'ont pas manqué d'en apercevoir les pre- 
mières traces dans l'établissement des ratio- 
nales ou procuratores CœsariSy au temps 
d'Auguste. 

Comme les Francs avaient conservé dans 
les Gaules ce qui leur convenait de l'adminis- 
tration de Rome, il n'y a eu qu'un pas à faire 
pour trouver chez eux des procuratores ou 
actores régis. Suivant une opinion assez 
commune, cette espèce d'agents serait le type 
du noble emploi , dont toute la hauteur et 
toute la dignité ont été peintes d'un si beau 
trait , quand on a dit d'un magistrat célèbre , 
qu'il fut l'homme de la loi et l'orateur de la 
patrie (1). 

Pour bien apprécier la solidité d'un sys- 
tème,ilfautun peufouiller autourdesa base. 

A Rome, les rationales furent d'abord 

(1) Eloge de M. Antoioe-Louis Séguier, premier 
avocat général du parlement de Paris, prononcé à 
PInstitut, le 2 janvier 1806, par M. Portails, ministre 
des cultes. 

On connaît le mot de Gustave II! , lorsque M. Sé- 
guier lui fut présenté : « 11 faudrait n'être pas d'Eu- 



des régisseurs ou intendants établis dans les 
domaines du prince, pour percevoir ses reve- 
nus , veiller à ses intérêts , repousser les 
usurpateurs et gourmander les tributaires 
négligents. Plus tard , Constantin leur attri- 
bua le droit de juger les causes fiscales, c'est- 
à-dire qu'ils devinrent à la fois juges et parties : 
adfiscum pertinentes causas rationaiis 
décidât (^). Certes, ce n'est point pour de 
telles lois que la sagesse des Romains doit 
être vantée. 

M. de Montesquieu a fort judicieusement 
observé que leurs formes populaires , touchant 
la poursuite des crimes , ne pouvaient s'ac- 
corder avec le ministère d'une partie publi- 
que (5). Il faut en dire autant de leur procédure 
civile ; et c'est s'abuser, je crois , que de voir 
dans les fonctions anomales de ces receveurs 
transformés en juges fiscaux, des traits de 
ressemblance avec nos ofiBciers du ministère 
public. Les Romains ne leur avaient point fait 
l'honneur de les charger de protéger les 
veuves , les orphelins et les pauvres. On 
nommait à ces personnes un avocat pour les 
défendre , lorsqu'elles en avaient besoin. Ac- 
cuser et poursuivre était un droit commun à 

rope , pour ignorer le nom d'un homme aussi élo- 
quent, n Aujourd'hui tout le monde en dirait autant 
de son panégyriste. 

(2) L, 5, Cod, Vbi causœ fiscales vel divinœ 
domus hominumque ejus agantur, 

(3) Esprit des Lois, liv. 28,chap. 36. 



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166 



INTR(M)UCTION. 



chaque citoyen . L'amour de la gloire et l'amour 
de la patrie créaient des accusateurs ; il fallait 
souvent choisir entre ceux qui se présentaient, 
et Gicéron n'obtint la faveur d'accuser Verres, 
qu'après l'avoir disputée à Cœcilius Niger (1). 

Il y avait chez les peuples germaniques des 
officiers auxquels ils donnaient le nom de 
SchuHeti (2) , ce qui signifiait , en langage 
teuton , exacteurs de dettes , Après l'invasion, 
ils les appelèrent, en laiin , proçuratores y 
adores. 

Chaque maison royale eut son procureur 
ou actionneur. Il revendiquait les sujets 
domaniaux ; c'était à lui que Ton s'adressait 
pour réclamer les serfs des particuliers , qui 
s'étaient réfugiés dans les terres du roi ; il 
faisait payer les revenus et les impôts. Lorsque 
le prince devait passer dans son district , le 
procureur ordonnait les préparatifs de récep- 
tion ; il exigeait les corvées et les provisions 
nécessaires pour le transport et la subsistance 
de la cour (5). 

La loi n'avait pas d'autres organes et d'au- 
tres défenseurs, dans les tribunaux, que les 
juges eux-mêmes. Les comtes se portaient 
parties contre ceux qui appelaient de leurs 
sentences , et ils les faisaient suivre à la cour 
du roi par un député du plaid, pour répondre 
aux grie^, ou pour étouffer les cris des plai- 
gnants (4). Mais comme le prince avait droit 
à une bonne partie des amendes et des con- 
fiscations, il entretenait aussi des agents char- 
gés de veiller à celle branche importante de 
son revenu. Ces agents , à Tinstar des ratio- 
nales de Rome, prirent Thabilude de se con- 
stituer juges dans les causes où il échéait 
composition au profit du roi. Tout cela s'in- 
troduisit naturellement dans le régime féodal, 
dès que l'hérédité des bénéfices en eut fait 
autant de souverainetés 

On dira , peut-être , que ce sont bien là les 
premiers signes de la naissance du ministère 



public, puisque^ de nos jours, il est encore le 
défenseur du domaine et des droits de la cou- 
ronne. 

Je répondrai qu'il ne faut pas prendre des 
analogies pour des origines ; car, avec un pa- 
reil procédé, il serait trop facile de faire jaillir 
partout des sources historiques. 

Le ministère public est aujourd'hui ce qu'il 
fut, aussitôt qu'on vit surgir, au sein du par- 
lement, cet ordre régulier de justice, sans le- 
quel les royaumes ne peuvent avoir durée ne 
fermeté aucune y comme a dit Charles VII. 
Il veille aux intérêts de la société tout entière ; 
il est le défenseur du domaine royal, et celui 
de toutes les propriétés, parce qu'on ne peut 
ni appauvrir le peuple sans appauvrir le trône, 
ni blesser une seule propriété sans blesser du 
même coup toutes les autres. Souvent on l'a 
entendu conclure lui-même au rejet des ac- 
tions formées sous le nom du roi, et combattre 
les prétentions des fiscaux qui auraient voulu 
tout réduire en régaies. Je demande d'où 
procéderait une affinité entre cette belle ma- 
gistrature, et les antiques défenseurs du fisc, 
ces part-prenants du fredum, ces agents om- 
brageux et avides, pour qui défendre c'était 
attaquer, et conserver c'était envahir? 

II y avait, dans les lois franques, des tarifo 
de compositions pécuniaires pour la répara- 
tion des crimes; la poursuite en était toute 
civile; chaque particulier pouvait Tintenter. 
Là , il n'était pas besoin de ministère public , 
et l'exercice en eût été trop périlleux , quand 
toutes les querelles judiciaires se vidèrent en 
champ clos : car , suivant Texpression de 
M. de Montesquieu , qui aurait voulu se faire 
le champion de tous contre tous? 

On trouve dans le Répertoire de jurispru- 
dence, au mot Ministère public y un article 
attribué à M. Garât, qui fait cependant partie 
de la collection des œuvres de M. Lacretelle 



(1) Si plure* existant qui reum in publicis judi- 
dis accusare volunt,judex eiigere debeleum qui 
accusetf causa scHicet cognitâ, estimalis accusa- 
torum personis , vel de dignitate , vel de eo quod 
interest, vel asiate, vel moribus, vel aliâjustâ de 
causa. L. 16, /f. de accusai. Voyez le Dictionn. de 
Prott de Royer, t. 3, p. 308 et S09. 



(2) Schultetus , schutetus vel schuldais : apud 
Theutones, schould-heel , schoud-heyd , vel tcbul- 
deys : noxœ debîlivœ exactor, qui pœnas irrogat 
et mulclas exposcU ab iis gui deliguerunt. Du- 
cange, v» Sculdais. 

(3) Hiocmar, EplsL, tit. 14, cap. 98. 

(4) Yoyes ci-destut, p. 138. 



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CHAPITRE XVUI. 



167 



atné. Imprimée en 1807. L'auteur a emprunté 
au livre des Origines de V ancien gouverne- 
ment de la France y de V Allemagne et de 
V Italie y une analyse des fonctions que les 
SaYons exerçaient chez les Yisigolbs : u Nous 
avons cru, dit-il, devoir rapporter ce morceau 
en entier ; il est précieux pour expliquer Tori- 
gine si obscure et si ignorée du ministère 
public. » 

Je ne copierai point i mon tour ; ce serait 
trop long et assez inutile. Le Répertoire est 
entre les mains de tout le monde. Je citerai 
seulement de cette compilation les traits prin- 
cipaux que Ton a érigés en preuves , et je 
prierai qu'on me permette d'y entremêler 
quelques observations. 

Voici le début : « C'est à l'époque de Char- 
<( lemagne qu'on voit le défenseur du fisc de- 
u venir un magistrat conservateur des lois, et 
«< protecteur des opprimés. Chaque canton 
« avait un comte qui tenait un tribunal de jus- 
te tice ; dans chacun de ces tribunaux il y avait 
« un oflBcier appelé feion. Les lois françaises 
« ne nous expliquent pas quelles étaient ses 
tt fonctions , mais les formules de Ca'ssiodore 
u nous les présentent dans un grand détail. » 

Première observation : la constitution des 
Yisigoths n'était pas la même que celle des 
Francs, et Cassiodore ne connaissait pas les 
lois particulières à ces derniers , car il n'en a 
pas dit un mot ; il n'a parlé que de l'état po- 
litique des Gaulois, sujets des Goths et des Yi- 
sigoths du midi de la France. 

Si les fonctions des salons eussent été d'une 
aussi haute importance dans l'administration 
de la justice des Francs, pourquoi donc Char- 
lemagne et ses successeurs n'en auraient-ils 
fait aucune mention , dans les détails souvent 
minutieux de leurs capitulaires , touchant 
l'office des comtes, des viguiers, des centeniers, 
des rachimbourgs, des scabins, etc.? Au vrai, 
les saYons n'étaient, chez les Francs, que des 



officiers chargés de donner les sgournements, 
d'amener les récalcitrants devant les juges, et 
de procéder à l'exécution des sentences. Ils 
s'appelaient salons, à cause de XdiSaie^sagum) 
dont ils étaient revêtus; comme, de notre 
temps, on a appelé hoquetons les archers et 
les gardes qui portaient la soubreveste à la- 
quelle ce nom avait été donné (I). Cela va in- 
finiment mieux à Torigine des huissiers ou 
sergents, servientes (â),qu'à celle du ministère 
public. 

Ce qui a pu tromper l'auteur de l'article du 
Répertoire sur l'importance des savons, c'est 
que les Yisigoths reconnaissaient deux espèces 
de salons : les salions ordinaires, et les salons 
royaux. Ces derniers étaient destinés à porter 
les ordres du souverain sur tous les points 
de l'empire; ils concouraient quelquefois à 
leur exécution (5). On conçoit qu'ils devaient 
être beaucoup plus relevés que les autres. 

Je vais tâcher de le démontrer , et , pour 
cela, je reprends la citation du Répertoire. 

« Le saïon devait se rendre partie contre 
« les violateurs des lois ; il contraignait ceux 
u qu'unesommationjuridiquen'amenait point 
«( devant le juge; il usait d'adresse pour les 
u y forcer. 11 ne devait point craindre de se 
« rendre odieux , pourvu qu'il devint redou- 
te table aux méchants. Il était l'exécuteur des 
« sentences rendues par le juge auprès du- 
u quel il occupait ; dans leur exécution il ne 
u devait pas s'écarter de l'intention du juge.n 

Ceci est extrait du litre 5, liv. 12, des Va- 
riarum de Cassiodore. C'est une espèce de 
circulaire adressée aux saïons détachés au- 
près des chanceliers : universis saïoniàus qui 
sunt cancellariisdeputati; elle a, comme les 
lois visigolhes en général, et suivant l'expres- 
sion de Montesquieu, une physionomie de 
puérilité et de gaucherie (4) ; elle est pleine 
de rhétoHque et vide de sens , frivole dans le 
fond et gigantesque dans le style. On y trouve 



(1) Saiones vel sajonesy à saîô vel sagOy ipso- 
rum veste proprià nuncupari videntur. Quo- 
modo hoqueloni appellari videntur ii gui veste 
ejusdem nominis utuntur, Voy. Ducange , v» Saio- 
nes, 

(3) n y a en qui croient que sergent est un abrégé 
de serre gens. Celle étymologie rappelle un peu cer- 



tain érlidit espagnol, qui voulait que le nom de 
Sénèque fût dérivé de se necans, 

(3) Saiones apud Gothos et Fisigothos dicHt;^ 
paritores, régit videlicet et magistralus ministri, 
qui ad eorum jussa exequenda semper prœsio 
erant, Ducange, v» Saiones. 

(4) Esprit des Lois, liv. 28, chap. 1. 



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468 



INTRODUCTION. 



par exemple , cette prétentieuse sentence , à 
propos de la charge des saïons : Mgris non 
una causa salutis est: aller cibis reficitur^ 
aller per abstinentiœ bénéficia tenualur; 
hic lavacra mollia^ ille ferrum qticerit ad 
vulnera , et varium pascit remedium di- 
versa qualilas passionum. 

Je reviens au point de ma discussion : on 
dit que les salons devaient se parler parties 
contre les violateurs des lois. Il y aurait 
bien là quelque chose du ministère public ; 
mais je n*ai rien vu , en lisant le texte , qui 
puisse autoj^iser une pareille supposition. Se- 
rait-ce dans ces mots : ut contra nullum 
alium erigarisy nisi qui legibus pa?*ere 
despeojerit? Évidemment, ils n'ont trait qu'à 
l'exercice des contraintes^ car il faut lire exi- 
gatisaxL lieu à'erigaris (1). Et puis, aurâit-on 
recommandé à des officiers revêtus du plus 
noble caractère , chargés de la belle mission 
de maintenir tous les droits et de veiller à 
tous les intérêts, de se faire plutôt haYr qu'ai- 
mer : Timeri te ampliiis volumus quàm 
probari? 

Xes saïons , députés çà et là , n'avaient point 
de résidence fixe , et point de fonctions arrê- 
tées : ils revenaient à la cour du prince, après 
avoir vaqué au fait de leur course ; et ils rece- 
vaient la promesse d'un nouvel emploi, si 
l'on était content de leur dévotion (2). Nosau- 
tem gratanler accipimus cum laude ve- 
nientem, et otio vacare non sinimus quent 
probabiliter egisse sentimus. 

Je poursuis : 

u Le saïon faisait rentrer dans leurs biens 
u ceux qui en avaient été dépouillés injuste- 
<( ment. » 

On croirait peut-être que c'était là une des 
attributions générales de l'office du saKon ; 
point du tout. La phrase citée se rapporte au 
titre 20 du liv. 5 des Formules; ce titre con- 
tient un ordre particulier adressé à Grimoda, 
saïon , pour se rendre auprès de Faustus , 
préfet du prétoire , et le menacer de toute la 
colère de Théodoric , s'il ne restituait pas les 
domaines qu'il avait enlevés à un nommé Gas- 



torius. Il était également enjoint au saïon de 
charger de fers et d'amener aux pieds du roi 
ceux qui se seraient prêtés à des actes fraudu- 
leux , dans les vues de favoriser l'usurpation 
et la désobéissance de Faustus. 

u Le saïon contraignait les débiteurs à 
« rendre à ceux qui les avaient cautionnés, 
» l'argent que ceux-ci avaient payé à leur 
« décharge. » Liv. 2, tit. 15. 

Gela signifie-t-il que le saïon était un juge 
qui contraignait en jugeant , ou un huissier 
qui contraignait en exécutant? G'est ce qu'il 
faut éclaircir. Il s'agissait d'un débiteur de 
deniers royaux , pou^ lequel un certain Ve- 
nantius avait répondu : or ce Yenantius, 
homme très-mal noté, notus solummodo 
querelis assiduis, avait eu recours à une 
foule de moyens illicites pour se dispenser de 
remplir son engagement , et le receveur pu- 
blic se trouvait exposé à perdre la somme. 
Sur la requête présentée par ce receveur, le 
prince donna ordre à un saïon d'assigner 
directement Venantius : In presenti negotio 
decemimus conveniriy ut legaliter convie- 
tus, ea* qucè promisisse suggeritur, sine 
aliquâ mord tergiversationis adimpleat. 
Voilà encore un mandement isolé , un fait 
individuel que l'auteur a présenté comme 
l'article d'une loi générale sur la compétence 
des saïons. 

Tout ce que l'on pourrait extraire des for- 
mules du chancelier de Théodoric , touchant 
les saïons, rentre dans cet ordre de choses. 
Ils n'étaient mis en action qu'en vertu des 
commissions particulières qui leur étaient 
adressées, et ces commissions étaient souvent 
étrangères à l'ordre de la justice ; ils étaient 
des itiessagers, des agents pour la manuten- 
tion politique et domestique, plutôt que pour 
la manutention civile. 

Par exemple, on envoyait un saïon pour 
marquer les lieux où devaient s'établir les 
Romains ( liv. 4, tit. 52 ). On les chargeait de 
conduire dans les ports les matelots levéft 
pour l'équipement des flottes (liv. 5, tit. 19). 
On leur faisait parcourir les forêts, pour choi- 



(1) Notas Gulielmi Fovnerii in variarum formu- 
larutn libro Cassiodori. 



(2) Celait leur titre d'honneur: devotionem tuam 
depuiamus. 



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CHAPITRE XVIII. 



169 



sir et faire abattre les ariH'es propres à la 
construction (li?. 5, tit. 20 ). On les dépéchait 
sur le passage des troupes, pour veiller à 
Tordre de la marche et à la distribution des 
Ti?res ( Hy. 5, tit. 10 ). On leur faisait faire des 
tournées pour visiter les maisons de poste, et 
pour réprimer les prétentions illégitimes de 
ceux qui y sans y avoir droit, exigeaient des 
chevaux ou des voitures au compte de TÉtat 
( liv. 5, tit. 3 ). 

Certes , voilà une mine très-féconde pour 
les amateurs d'origines, qui se plaisent à 
admirer la physionomie antique du génie dans 
la vieille enfance des siècles barbares. Je m'é- 
tonne qu'ils n'aient pas encore découvert sous 
la casaque diaprée d'un saïon visigoth , non- 
seulement le type de nos procureurs du roi, 
mais encore celui de nos intendants militaires, 
de nos agents forestiers, de nos commis- 
saires de marine , de nos inspecteurs des 
postes, etc., etc. (1). 

J'ai dit qu'il y avait deux espèces de saïons : 
les saYons ordinaires, et les saïons royaux. 
En effet, je trouve dans le tit. 25 du liv. â 
de la loi des Yisigotbs , une disposition par 
laquelle il était défendu aux salons qui mar- 
chaient pour les particuliers , d'exiger un 
salaire au-dessus de la taxe : quia cognovi- 
mus quod saîones qui pro causis alienis 
radunt, majores pro labore suo mercedes 
quàm merentur accipiunt, Lesaïon infidèle, 
qui négligeait d'exécuter la sentence du juge, 
était passible de dommages-intérêts envers la 
partie lésée ; il s'exposait même, dans certains 
cas, à être battu de verges : quod si ea quœ 
judex ordinare decrevit, saïo callidus 
implere neglexerîty res de quâ agitur, si 
unciam auri^ vel infrà, valere consistent, 
illi oui ?'es débita est, idem saïo de suo 



aurisolidum reddat,,, idem verè, si super 
duas unciasy usque ad liberam auri, eadem 
res valere probatur, X flagella suscipiai ; 
ac sic, crescente auri numéro, crescat et 
pœna flagelli. 

Il i^ut croire que les salons français dont il 
est parlé une seule fois dans les ordonnances 
de Charlemagne^ à propos des pillages que 
les comtes faisaient exercer sur les Espagnols 
réfugiés (2), n'étaient que des sergents, comme 
ceux de la loi visigolhe que je viens de rap- 
porter. Toutefois il y avait aussi, parmi nos 
sergents, des degrés de supériorité ; car, sui- 
vant l'ancienne coutume de Normandie, au 
titre des semonces ou ajournements, les 
barons étaient semonces par le bailli, ou par 
le vicomte , ou par le maître sergent, en 
présence de quatre chevaliers, au moins, qui 
devaient porter témoignage de la semonce» 

C'est assez parler des savons. 

Il n'y avait pas encore de ministère public 
au temps de saint Louis. Voyez les Établisse- 
ments de ce prince, et les Coutumes de Beau- 
voisis par Beaumanoir (3). 

Cependant les juges fiscaux, dont j'ai fait 
mention au commencement de ce chapitre , 
étaient redescendus à leur véritable rang d'ad- 
ministrateurs et de receveurs. On avait donné 
aux baillis et aux sénéchaux la garde des droits 
du roi. Lorsqu'il y avait lieu de défendre 
ces droits en justice, ils nommaient une per- 
sonne suffisante pour ce faire, laquelle, 
avant de plaider, était obligée, comme tous 
les avocats, de jurer qu'elle ne procédait point 
par esprit de chicane et de vexation. 

Philippe le Long ordonna, en 1318, <( qu'il 
y aurait au parlement une personne/?ottr«2?c?/r 
cure de faire avancier et délivrer les causes 



(1) Remarquez que rauleur du livre des Origines, 
d^api'ès lequel on a copié ces documents extraits de 
Cassiodore, concernant les fonctions des saYons, ne 
les a point placés dans son chapitre du Ministère 
public, mais dans celui ayant pour titre : Des juges 
ou procureurs fiscaux, 

M. Pailliet a également emprunté ces documents 
pour son Dictionnaire universel de Droit français, 
II n'en a point fait usage aux mots Administration 
de la justice, il les a adaptés au bel article de VAn- 

BOMCEMIIE. — TOBE I. 



cJenne administration française du dictionnaire de 
Prost de Royer, 

(2) Dicunt etiam quod aliquas villas quod ipsi 
(Hispani) laboraverunt, laboratas illis abstractas 
habealis , et beborianas illis superponatis , et 
saîones guiperforcia super eos exactant. Baluze, 
Prœcept. pro Hispanis gui in regnum Francorum 
confugerant. Tome 1, p. 499. 

(3) Esprit des Lois, liv. 28, chap. 36. 



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170 



INTRODUCTION. 



le rot, et qu'elle serait de son conseil avec 
ses avocats ; item y qu'en la chambre des en- 
quêtes y aurait une autre personne , ayant 
vure de faire cherchier et délivrer les en- 
quêtes qui toucheraient le roi, >» Je sais qu'on 
pourrait citer des ordonnances antérieures , 
et notamment celles du 15 mars 1302, qui 
contenaient des dispositions à peu près sem- 
blables ; mais elles n'avaient point été exécu- 
tées , ou elle« l'avaient été mal, difficilement 
et par intermittences : car on a vu rarement, 
surtout à cette époque, les abus qu'un pouvoir 
avide avait rivés dans la rouille des vieilles 
traditions, céder ^ux premiers coups de la ré- 
forme. Les nouvelles idées sur l'administration 
de la justice restèrent longtemps stériles sur 
un sol ingrat ; c'est ainsi que ïa direction de 
l'aimant vers le nord fut connue plus d'un 
siècle avant que l'on songeât à faire usage de 
la boussole. Nous sommes toujours plus ou 
moins formés par les circonstances dans les- 
quelles nous vivons, a dit M. Portalis (1); 
cette grande vérité est écrite à chaque page 
de l'histoire de tous les âges. 

L'établissement du ministère public ne date 
que des jours où l'administration de la justice, 
prenant un cours plus réglé , se détacha de 
la puissance féodale ; où la magistrature sé- 
dentaire commença de former un ordre dans 
l'État, fit passer le patronage des hommes 
d'armes aux gens de loi, et opposa les mœurs 
graves et studieuses des parlementaires à la 
pétulante ignorance des preux. Les procureurs 
du roi servirent merveilleusement à diriger 
cette régularité naissante, à maintenir l'in- 
fluence de la couronne dans les tribunaux , à 
défendre ses droits contre les prétentions de;3 
grands vassaux , et contre les tentatives du 
pouvoir ultramontain. La diversité des cou- 
tumes, l'adoption du droit romain dans quel- 
ques provinces, toutes ces législations avaient 
besoin d'un organe qui expliquât les limites 
de leur empire respectif et les difficultés de 
leur application , qui présentât aux juges des 
considérations sur les questions qui leur 

{.\) De l* usage ei de l* abus de l* esprit philoso- 
phique, chap. 3. 

(2) M. Portalis , Éloge de M. l* avocat général 
Séguier, 



étaient soumises , et sur les rapports qu'elles 
pouvaient avoir avec le bon ordre et Tutilité 
publique. 

Le ministère public devint le protecteur des 
faibles et des opprimés, et; l'accusateur légal 
des coupables. 

u Ainsi naquit cette belle institution qui a 
préservé nos gouvernements modernes de cette 
foule de délateurs , devenus les fléaux des fa- 
milles et de l'État, sous les empereurs de l'an- 
cienne Rome ; cette institution qui , sur tous 
les points d'un vaste empire , donne un or- 
gane à la loi, un régulateur à la jurispru- 
dence , un appui consolant à la faiblesse , un 
accusateur redoutable au méchant , une sau- 
vegarde, à l'intérêt général contre les préten- 
tions toujours renaissantes de l'intérêt parti- 
culier, enfin une sorte de représentant au 
corps entier delà société (2). >» 

Ce qui distingue éminemment l'origine du 
ministère public , en France , de la vieillerie 
des rationales et des sthulteti, c'est que pen- 
dant longtemps les causes du roi furent plai- 
dées par des avocats du barreau. H y avait des 
procureurs généraux et des procureurs du roi 
en titre, mais point d'office d^avocat du roi. 

<( Avant la vénalité des charges, dit M. Bou- 
cher d'Argis, tous les avocats du roi, soit aux 
bailliages , soit au parlement , étaient choisis 
parmi les avocats des parties. On commettait 
un avocat pour le roi , à chaque cause où le 
roi avait intérêt. Dans la suite , cet emploi fut 
fixé et donné à titre d'office , mais ce n'était 
point à prix d'argent : ce fut la récompense du 
mérite jusqu'en 1573, qu'un avocat célèbre 
acheta cet office , au milieu des réclamations 
de tout l'ordre des avocats (3). » 

Je v^ens de mettre mon opinion à côté de 
celles que l'on a déjà publiées sur l'origine 
du ministère public ; mais je n'ai point eu la 
ridicule prétention d'arriver à une vérité his- 
torique entièrement satisfaisante : c'est un 
trop rare bonheur, quand on n'a pour se 
guider que les textes douteux du moyen âge. 

François l»' défendit à ses avocats au par- 

(3) Histoire abrégée de l'ordre des Avocats , 
chap. 16. Voyez aussi le Dialogue des Avocats , 
par Loisel. 



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CHAPITRE XVIIL 



171 



iement « de prendre aucune charge de judi- 
cature, ou pension d'autres personnes , et de 
plaider aucunes matières, soit civiles , soit cri- 
minelles, autres que ses causes (1). » 

Cependant Tordonnance de Moulins permit 
aux avocats du roi , des bailliages et autres 
justices royales , de postuler , consulter et 
écrire pour les parties , dans les affaires où 
le roi n'aurait point d'intérêt. Cela fut encore 
toléré sous l'ordonnance de Blois , mais par 
provision seulement , et jusqu'à ce qu'il leur 
eût été pourvu de gages suffisants. Il en est 
de même aujourd'hui chez les Anglais : ils ont 
une ombre de ministère public dont les offi- 
ciers se réduisent à trois : Vattorney général y 
le sollicitor général, et Vatforney près la 
cour du banc du roi , ou maure de l'office 
de la couronne» Uattorney général et le 
sollicitor général n'ont point de gages fixes; 
rien ne s'oppose à ce qu'ils soient employés 
pour des particuliers , dans les causes où le 
gouvernement n'est pas intéressé. 

Le Code de procédure civile dit formelle- 
ment que les parties ne pourront charger de 
leur défense, soit verbale, soit par écrit, 
même à titre de consultation, ni les juges, 
ni les officiers du ministère public, même dans 
les tribunaux autres que ceux près desquels 
ils exercent leurs fonctions. Néanmoins il leur 
est permis de plaider , devant tous les tribu- 
naux, leurs causes personnelles, celles de 
leurs femmes, parents ou alliés en ligne di- 
recte, et celles de leurs pupilles (2). La défense 
devient alors un devoir qui s'accorde très- 
bien avec l'indépendance de la magistrature. 

Lorsquele ministère public eut acquis cette 
constitution fixe et régulière qui a jeté un si 
grand éclat , ses officiers retinrent pour eux 
la dénomination de gens du roi, que l'on don- 
nait auparavant à tous les officiers de judica- 
ture et de finance. Philippe de Valois appelait 
les trésoriers de ses troupes g entes nostrœ (5), 
et Charles Vï, dans des lettres de 1394, 
qualifiait de gens du roi les juges de Provins. 

Le procureur général avait la plume, 



comme on disait alors , et les avocats géné- 
raux avaient la parole. 

Les événements des derniers siècles nous 
ont appris jusqu'à quel point le pouvoir ju- 
diciaire avait étendu son influence sur l'ad- 
ministration de l'état. Émule de la puissance 
législative , il révisait , modifiait , ou rejetait 
les édits; rival du pouvoir administratif, il 
contrôlait ses opérations . arrêtait ses mouve- 
ments et jugeait ses agents. Ce n'est pas ici le 
lieu, d'examiner si cette fière attitude de la 
magistrature ne fut qu'un ambitieux esprit 
de domination , et si la hauteur de ses pré- 
tentions a été justifiée par une suffisante 
compensation d'avantages réels; je rapporte 
ce qui était , pour donner une idée de l'im- 
posant ministère de la partie publique dant 
ces temps-là. 

Tout le monde sait la part que prit le par- 
lement aux affaires de la Fronde. Au milieu 
d'une séance orageuse on manda les gens du 
roi. L'avocat général Talon vint : il improvisa 
la plus belle harangue sur le désordre des 
affaires publiques , et fit succéder un calme 
religieux au dévergondage des jeunes con- 
seillers. «( Je n'ai jamais rien ouï ni lu de plus 
éloquent , dit le cardinal de Retz lui-même ; 
il accompagna ses paroles de tout ce qui leur 
put donner de la force : il invoqua les mânes 
d'Henri le Grand ; il recommanda la France 
à saint Louis , un genou en terre. Vous vous 
imaginez peut-être que vous auriez ri à ce 
spectacle, mais vous en eussiez été ému 
comme toute la compagnie , qui s'en émut si 
fortement, que j'en vis les clameurs des 
enquêtes commencer à s'affaiblir (4). » 

Le nouvel ordre de choses, que la révolution 
a fait naître , était incompatible avec l'inter- 
vention des tribunaux dans les affaires pu- 
bliques. Il a fait rentrer l'autorité judiciaire 
dans ses limites naturelles , et ces limites ont 
dû circonscrire en même temps l'exercice du 
ministère public. 

Autrefois les procureurs et les avocats gé- 
néraux étaient propriétaires de leurs charges. 
Il est vrai que leurs provisions contenaient la 



(1) Ordonn. d'octobre 1535. 

(2) Art. 86. 



(3) Ordonn. du mois de juin 1538. 

(4) Mémoires ducardinaldeRetz,\vt*Z^^ïi 1651 



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172 



INTRODUCTION. 



clause : pour exercer tant qu' il nous plaira; 
mais il n'y avait point eu d'exemple de révo- 
cation. 

En 1790, on fit des juges temporaires et 
des commissaires du roi inamovibles ; ce fut 
un contre-sens .Toutefois, il y a encore aujour- 
d'hui des publicistes qui réclament l'inamovi- 
bilité en faveur du ministère public , pour 
assurer son indépendance. L'exercice du mi- 
nistère public est un mandat; il ne peut y 
avoir de mandat irrévocable ; ce serait une 
aliénation des droits du mandant. L'indépen- 
dance d'un officier du ministère public con- 
siste , non à censurer l'autorité qui l'a commis, 
mais à se démettre de son mandat , lorsque 
la voix de sa conscience , ou les embarras de 
sa position, ne lui permettent plus de le 
conserver. 

J'ai déjà parlé de la composition du minis- 
tère public dans les cours et les tribunaux. 

Au criminel , le ministère public agit par 
voie Waction, Au civil \ et c'est sous cet 
aspect seulement que je dois le considérer ici, 
il n'agit que par voie de réquisition , excepté 
dans les cas spécifiés par la loi (1). Il serait 
trop long de rappeler tous ces cas ; on en 
trouvera des exemples dans les articles 184, 
190 et 191 du Gode civil , pour certaines nul- 
lités de mariages , et dans l'article 491 , pour 
l'interdiction d'un furieux que sa famille aban- 
donne à lui-même , ou d'une personne en 
démence qui n'a pas de famille. 

L'article 14 de la loi du 8 novembre 1814, 
relative à la liste civile et à la dotation de 
la couronne^ portait : uLes biens de la cou- 
ronne sont régis par le ministre de h maison 
du roi, ou, sous ses ordres, par un inten- 
dant. Le ministre, ou l'intendant par lui 
commis , exerce les actions judiciaires du 
roi ; et c'est contre lui que toutes les actions 
i la charge du roi sont dirigées , et les juge- 
ments prononcés. Néanmoins , conformément 
au Code de procédure civile , les assignations 
lui sont données en la personne des procureurs 
du roi et des procureurs généraux , lesquels 
sont tenus de plaider et de défendre les 



causes du roi, soit dans les tribunaux, sott 
dans les cours. » 

Ces règles ont été remplacées par Far- 
ticle 26 de la loi du 7 mars 183â , ainsi qu'il 
suit : 

(c Les actions concernant la dotation de la 
couronne seront dirigées par et contre l'ad- 
migistration de cette dotation. 

<c Les actions intéressant le domaine privé 
seront dirigées par et contre l'administration 
de ce domaine. 

« Les unes et les autres seront d'ailleurs 
instruites et jugées dans les formes ordinaires, 
sauf la présente dérogation à l'article 69 du 
Code de procédure civile (2). 

«( Les articles 48 et 49 du décret du 6 juillet 
1810 contiennent des dispositions qu'il est 
nécessaire de faire connaître. 

« Dans les causes importantes et ardues , 
les avocats généraux communiquent au pro- 
cureur général les conclusions qu'ils se pro» 
posent de donner : ils font aussi cette com- 
munication jdans toutes les affaires dont le 
procureur général veut prendre connaissance. 

« Si le procureur général et l'avocat géné- 
ral ne sont pas d'accord , l'affaire est rapportée 
par l'avocat général, à l'assemblée générale du 
parquet , et les conclusions sont prises à l'au- 
dience , conformément à ce qui a été arrêté à 
la majorité des voix. 

(c En cas de partage , l'avis du procureur 
général prévaut. Le procureur général peut 
aussi, lorsque son avis n'a pas prévalu au 
parquet , porter lui-même la parole à l'au- 
dience , et conclure d'après son opinion per- 
sonnelle. » 

Le ministère public veille au maintien de 
l'ordre dans tous les tribunaux ; il surveille 
les officiers de police judiciaire et les officiers 
ministériels du ressort (5). 

Les membres du parquet et les membres 
des tribunaux sont placés dans une indépen- 
dance mutuelle. Les juges ne [sont point liés 
par les réquisitoires ou par les conclusions du 
ipinistère public, mais ils n'exercent à son 
égard aucun droit de surveillance et de disci- 



(1) Lois du 24 août 1790, lit. 8, art. 2, et du 
20 avril 1810, an. 46. 



(2) V. ci-après, ch.2, Des ajournements ydirX,^^^ %A. 
(d) Loi du 20 avril 1810, art. 45, 46 et 47. 



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CHAPITRE XYffl. 



175 



pline ; seulement ils instruisent Faulorité su- 
périeure , toutes les fois que les officiers du 
ministère public s'écartent du dcToir de leur 
état, et qu'ils en compromettent Thonneur, la 
délicatesse et la dignité (1). 

Le procureur général rappelle à leurs obli- 
gations ceux des officiers du ministère public 
de son .ressort dont la conduite est répréhen- 
sible (5). 

(1) Loi du 20 avril 1810, art. 61. 

(2) Ibid., art. 60. 

(3) Sénalus-consulte du 16 pluviôse an x, art. 84. 
(a) Les officiers du ministère public sont nommés 

et révocables parle roi.(Coostitutioo belge, aiU 101.) 

11 avait été proposé au congrès de les nommer à 

vie , comme sous Pancien régime et sous la loi 

de 1790, mais la proposition a été rejetée. (Voir 



Les procureurs généraux des cours royales 
sont eux-mêmes soumis à la suryeillance du 
procureur général près la cour de cassation (4). 

Je réserve les explications de détail pour 
les titres du Code de procédure auxquels se 
rattache rinter?ention du ministère public : 
c'est dire que j'aurai souvent l'occasion d'y 
revenir (a). 

Dalioz, t. 21 , p. 4i4. — Carnot , Discipline judi- 
ciaire y p. 39-50. — Carré , Lois d*org. et de 
comp.j t. 1, p. 334 et suiv.— Merlin,i{^p.y v© Minis- 
tère public» — - Meyer, Institutions judiciaires, — 
Henrion de Pansey,!)^ l'autorité judiciaire, ch. 14 ' 
et 15. — Fred. Schenck, Traité sur le ministère 
public, ~ Ortolan et Ledeau, Le ministère public 
en France, 



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174 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE XIX. 



D£S OFFICIERS MINISTÉRIELS. 



Un officier ministériel est celui qui est 
nommé par le roi , pour prêter son ministère 
aux magistrats ou aux parties. Tels sont les 
avoués , les greffiers , les notaires , les com- 
missaires-priseurs et les huissiers. 

En général, les officiers ministériels répon- 
dent des dommages résultants des fautes qu'ils 
commettent dans l'exercice de leur profession. 
Ils sont soumis à un cautionnement affecté , 
par premier privilège , à la garantie des con- 
damnations prononcées contre eux, pour faits 
de charge (1). Ils peuvent même, suivant la 
gravité des cas , être suspendus ou destitués 
de leurs fonctions. 

Un officier ministériel, non destitué, a la 
faculté de traiter de sa charge et de présenter 
un successeur à l'agrément du roi. Cette fa- 
veur s'étend à ses héritiers et ayants-cause (2). 

Les avoués représentent les parties devant 
les tribunaux ; ils ont le droit exclusif de pos- 

(!) Loi du 35 nivôse an xiii, art. 1. — Arrêté du 
25 avril 1814. {Pasinomie, 1. 1, p. 9.) 

(2) Loi française du 28 avril 1816, art. 91.— Cette 
faculté n^existe pas en Belgique. 

(3) Loi du 27 ventôse an viii, art. 93 et 94. 

(4) M. A Ghauveau , rédacteur du Journal des 
Avoués y avait consulté sur ce point M. le garde des 
sceaux. La réponse suivante lui a été transmise, le 
20 décembre 1827, par M. le procureur du roi près le 
tribunal de première instance de Paris. 

<{ Sa Grandeur Mgr le garde des sceaux de France 



tuler et de conclure pour elles (3), c'est-à-dire' 
de rédiger tous les actes, et de remplir toutes 
les formalités prescrites par les règles de la 
procédure pour préparer les voies de la jus- 
tice. 

Il y a près de chaque tribunal civil d'arron- 
dissement, et près de chaque cour royale, un 
certain nombre d'avoués, fixé par le gouver- 
nement : on les appelait autrefois procu- 
7'eurs, 

Nul ne peut être appelé aux fonctions d'a- 
voué s'il n'est âgé de 25 ans ; s'il n'a suivi le 
cours de procédure et celui de première année 
sur le Code civil , dans une faculté de droit ; 
s'il n'a subi un examen devant les professeurs 
et obtenu un certificat de capacité. Il doit 
justifier , en outre , de cinq années entières 
de cléricature chez un avoué. Cependant il 
parait que les bureaux du ministère de la jus- 
tice n'exigent que trois années , lorsque le 
candidat est licencié en droit (4). 

me charge de vous faire connaître , en réponse à la 
demande que vous lui avez faite , que nul ne peut 
être nommé aux fonctions d'avoué, s^il ne justifie de 
cinq années entières de cléricature chez un avoué ; 
mais que cependant il suffit de trois ans , si le can- 
didat est licencié ou docteur. » On peut voir, sur 
cette question, Carré, Lois d'org, et de comp,, t. 2, 
p. 46. 

Je saisis avec empressement cette occasion de 
recommander le Journal des Avoués à ceux qui 
étudient et à ceux qui pratiquent la procédure. 



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CHAPITRE XIX. 



175 



Comme dans raocienne législation romaine 
les actions du droit formulaire étaient légi- 
times , legis actioneSy id est b'gitimœ ac- 
tioties (1), il n'était pas permis d'agir en 
justice au nom d'un autre : nemo alieno 
nomine lege agere potest (â), car on ne pou- 
vait acquérir par celui que l'on n'ayait pas en 
sa puissance (3). 

Il y avait cependant quelques exceptions 
puisées dans la nature des choses, et dans des 
considérations d'intérêt public. 

Ainsi, le peuple, les villes, les communau- 
tés, tous ces êtres moraux qui ne peuvent 
comparaître en personne, étaient représentés 
par un agent ou syndic : Actor sive syndi- 
eus, per quem, tanquàm in republicâ, 
quod communiter agi fierique opporteat, 
agatuTy fiât (4). 

Les pupilles étaient défendus par leurs tu- 
teurs. 

La loi hostilia permit aussi de poursuivre 
l'action furti, au nom de ceux qui se trou- 
yaient chez les ennemis , au nom des absents 
pour les affaires de la république, et au nom 
des personnes en tutelle (1). 

Mais on reconnut bientôt les inconvénients 
de la règle et l'insuffisance des exceptions. 
L'âge, la maladie, les voyages, une foule d'au- 
tres motifs pouvaient empêcher un homme 
de se présenter lui-même devant les juges, et 
le meilleur droit, faute d'être soutenu, se 
perdrait dans les rigueurs d'une gêne ab- 
surde ; il fut donc permis de se faire repré- 
senter par des procureurs (6). Toutefois, 
comme il fallait sauver le vieux principe , â 



l'aide de ces fictions que les Romains aimaient 
tant , on imagina de considérer le procureur 
comme propriétaire et maître du procès qu'il 
se chargeait de poursuivre ou de défendre (7). 
Le jugement se prononçait contre lui ; il pou- 
Tait interjeter appel , et même constituer, à 
cet effet , un autre procureur, comme si c'eût 
été sa propre affaire (8). 

Les procureurs étaient tenus de toutes les 
obligations du mandataire , et leurs fonctions 
expiraient avec le procès : ils ne furent jamais 
admis dans les affaires criminelles (9), ni 
pour les actes de là juridiction volontaire , 
tel^ que l'adoption , l'émancipation , etc. 

Au surplus , l'usage des procureurs , à 
Rome, n'était point imposé comme une obli- 
gation ; il fut seulement accordé comme une 
faveur, que les parties étaient libres de ne 
point accepter, si elles voulaient agir en per- 
sonne (10). 

C'est un trait assez remarquable , dans les 
premières mœurs judiciaires des peuples, que 
ce système prohibitif qui , presque partout , 
privait les parties de la faculté de se faire re- 
présenter devant les juges. 

La loi d'Athènes avait, sur ce point, la 
même disposition que l'ancien droit de Rome: 
Apud Athenienses, dit Quintilien, alieno 
nomine catcsam dicere non licebat. 

£n France, chacun devait aussi compa- 
raître de sa personne. Si l'une des parties 
était malade , si elle était hors d'état de par- 
ler, le président du plaid , ou l'un des juges , 
rendait compte de l'affaire ; ou bien , dans le 
cas d'une yéritable nécessité , il donnait un 



M. Chauveau rapproche et compare avec beaucoup 
de soin les arrêts , pour tirer de leur cooformité ou 
de leur opposition les observations les plus Judi- 
cieuses; il indique les auteurs que Ton peut consulter 
sur chaque question; il y joint des formules à Tusage 
des officiers ministériels , et réunit ainsi tout ce qui 
peut à la fols éclairer la science et diriger la pra- 
tique. 

(1) L. 2, S6, fF. <fo Orig.jurîs, 

(2) L. 123, ef. deReg.juris, 

(3) Institut., per guas personas cuîque acqui- 
rltur, S 5. 

(4) TU. ff. quod cujuscumque universUatîs no-" 
mine , vel contra eam agaCur. 

(5) Ibid, 



(6) Sed quia hoc nqn mînimam incommodita- 
tem habebat, quod alieno nomine neque agere , 
neque excipere actionem Ucebat, cœperunt ho^ 
mines per procuratores litigare ; nam et morbus, 
œtas , et necessaria peregrinatio , itemque aliœ 
muUœ causœ,sœpe hominibus impedimento sunt 
quominùs rem suam ipsi exequi possint. Inslit., 
lib. 4, tit. 10 , de iis per quos agere potsumus, 

(7) L. 22 et 23 Cod. de procurât, 

(8) Meminisse oportet quod procurator , lite 
contes talâ , dominus litis e/ficitur, et ideoper 
procuratorem appeliare potest, L. 4, § ult., /f, de 
appelle et relat. 

(9) L.penult,, S 1, /f. de publicis judiciis, 

(10) L. 1, S 2, jff, de procurât. 



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ne 



INTRODUCTION. 



défenseuraux ab8ent8,aux infirmes, auxidiots, 
aux veuves et aux orphelins : encore ne le 
pouvait-il faire qu'avec l'agrément des autres 
juges (1). 

Les villes et les églises avaient des avoués 
^ui les représentaient en justice. 

En Angleterre , avant Edouard I«', on ne 
pouvait plaider par procureur qu'avec une 
permission expresse du roi. La faculté de se 
faire représenter devant les tribunaux n'est 
devenue un principe général que par le trei- 
zième statut de ce prince , chap. 10 (â). 

Nos procureurs ou avoués s'appellent chez 
les Anglais attorneys, du vieux mot attoumé 
que les Normands leur avaient porté. On le 
trouve dans une ancienne charte concernant 
le patronage des églises en Normandie, et 
dans la coutume de Loudun , chap. 1 5, art. 38. 
Il y est employé pour désigner un solliciteur, 
commis ou député , chargé de poursuivre en 
justice les droits d'un autre. 

Les Établissements de saint Louis disaient 
comment un homme malade , vieil ou infirme, 
ayant essoine de son corps y devait établir 
procureur pour lui y lorsqu'il était ajourné 
en justice. Il ne pouvait se faire représenter 
que par son fils aîné ; et, s'il n'avait pas d'en- 
fant , c'était l'héritier présomptif de sa terre 
qui devait venir (5). 

Nul n'était ouï par procureur en deman- 
deur (4); mais cette trop rigoureuse prohibi- 
tion reçut des accommodements. Les deman- 
deurs furent admis à se faire représenter, en 
prenant des lettres de chancellerie, qui se 
vendaient six sols parisis. 

<( 11 falloit, dit le chancelier de l'Hôpital (5), 
obtenir des lettres du prince que l'on appeloit 
lettres de grâce, pour plaider par procurateur, 
comme nous l'enseigne l'ancien style du par- 
lement. Boutellier, en la Somme rurale, dit 

(1) ut nemo in placito pro alto rationare usum 
habeat.,, sed vnusquisqùe pro suâ causa, vel 
censuy vel debilo rationem reddat, nisi aliçuis 
sit infirmus,aul ratione nescius, proquibus missi 
vel priores qui in ipso placito sunt, vel Judex 
qui causant hvjus ralionis sciât, rationetur cum 
placito, 

Vel si nécessitas sit, talem personam largiatur 
ut rationem qui omnibus probabilis sit, et qui in 
ipsâ benè nbverit causa» Quod tamen omninà 



précisément que aulcung n'est reçu à plaider 
par procureur , sans lettres de grâce du roy 
notre sire, dont il doit foire apparoir par let- 
tres-patentes , les quelles lettres ne duroient 
qu'un an, de manière que la charge de procu- 
reur, ainsi constituée, expiroit toujours avec 
le parlement ; et s'il n'estoit vidé, il falloit re- 
nouveler cette procuration par le bénéfice du 
scel de la chancellerie, dont les secrétaires 
combinoient un grand gain, qui estoit un in- 
térêt et charge pour les parties, pour raison 
de quoi elles se plaignoient. 

« Pour y remédier, Pan 1528, par ordon- 
nance de François I«', feurent toutes lettres et 
procurations confirmées, et ordonné qu'elles 
seroient continuées jusqu'à l'expresse révoca- 
tion d'icelles. Il arrivoit aussi parfois que, 
pour d'autres causes , le roy accordoit cette 
' grâce, tantôt aux grands seigneurs, qui es- 
toient empêchez pour le service de la cou- 
ronne , tantôt aux simples gentilshommes ou 
bourgeois, qui n'avoient pas la capacité pour 
déduire bien à point et soutenir leur fait, con- 
tre ung bien entendu et plus subtil qu'eulx. » 

Le nombre des procureurs fut d'abord ex- 
cessif. C'est à ces premiers temps, où la foule 
des clercs, des scribes, des procureurs, inonda 
les portiques du palais, qu'il faut rapporter la 
source d'une opinion qui a fait jeter tant de 
cris et rimer tant de poètes. Le commerce, les 
arts et l'industrie étaient à peine connus ; la 
population était craintive et sédentaire ; l'igno* 
rance était profonde; le servage avait corrompu 
les mœurs, et l'on vit une foule de gens, faute 
de mieux, s'adonner au métier de poursuivre 
les causes devant les tribunaux. Plus le nom- 
bre des travailleurs était grand, moins il y 
avait d'argent à gagner; « et cette sorte de 
gens, la plupart desquels n'avoient d'autre 
but que de faire multiplier , provigner et im- 

fiât secundùm convenientiam priorum vel mis- 
sorum quiprœsentes adsunt. Cap. Caroli Magni, 
anno 802. Baluze, 1. 1, p. 565. 

(2) Comm. de Blakstooe, liv. 3, cbap. 3. 

(3) Liv. l,chap. 102. 

(4) Beaumanoir, cbap. 4. L*auteur du grand Cou- 
tumier, qui vivait sous Charles VI, dit qu'au procu- 
reur du demandeur faut grâce. 

(5) Traité de la Ré formation de la Justice, 1. 1, 
p. 255. 



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CHAPITRE XIX. 



i77 



mortaliserles procez, ne trouToit jamais roaul- 
▼aise cause, excepté quand ils a?oient une 
pauvre partie qui n'avoit pas moyen de fournir 
aux frais, ou qu'ils a?oient épuisé leurs clients 
jusqu'aux mouelles (1). » 

On prit soin , à plusieurs reprises , de ré7 
dutre le nombre des procureurs ; dans la suite 
on les établit en titre d'office. 

Les abus de confiance, les brigues, les exac- 
tions , cet art captieux de distiller la justice 
goutte à goutte, tout cela fut souvent signalé 
par des édits , des arrêts de règlement et des 
mercuriales. Mieux eût valu ne pas consacrer 
par ces édits l'énormité des procédures et l'im- 
mensité des ressorts ; mieux encore eût valu 
compter et punir les coupables, que de géné- 
raliser le blâme et de faire gronder sur la tète 
de tous des foudres qui n'éclataient presque 
jamais. Chaque profession a son lot, a dit 
Montesquieu ; mais ce lot n'est pas toujours 
réparti avec justice et discernement. 

Les mœurs graves et austères des cours 
souveraines avaient corrigé, autour d'elles, et 
par un irrésistible ascendant, les antiques 
désordres du palais. La corruption et les hon- 
teuses manœuvres s'étaient cachées dans les 
petits sièges ; c'est là surtout que la comédie 
prenait ses rôles de fripons et ses figures gro- 
tesques. 

Il y avait, à cette époque, une sorte de mo- 
querie de convention, qui s'attachait à des 
noms , à des états , à des costumes. Elle ne 
réussirait plus de nos jours ; ses piqûres se- 
raient à peine senties, nous sommes devenus 
trop positifs, Mais le ridicule qui se lire du 
fond des choses fut presque toujours aussi 
meurtrier que le mépris : c'est encore de 
même. Or, le fond des choses vaut infiniment 
mieux aujourd'hui qu'autrefois ; on a comblé 
ces vieilles ornières de procédure, où se traî- 
nait une routine avide et corrompue. Les 
avoués, sortis de nos écoles de droit, ont des 
sentiments plus élevés et plus généreux, parce 
qu'ils comprennent mieux l'utilité de leur pro- 
fession, parce qu'ils possèdent une instruction 
plus franche et plus développée. 11 y a moins 



d'ivraie mêlée dans le bon grain. La poussière 
du greffe couvrait jadis les plus criminelles 
prévarications ; aujourd'hui la publicité, cette 
vigilante sentinelle^ livre les abus au contrôle 
de la morale et à l'action de la justice : ses 
mille voix évoquent la honte et réveillent les 
consciences endormies. 

En Angleterre, les parties ne sont point 
obligées, comme en France, en Allemagne et 
en Espagne, d'avoir un attomey pour les 
matières civiles; mais la nécessité y fait la loi. 
On se perdrait infailliblement dans le dédale 
des procédures anglaises, si l'on ne se donnait 
pas un guide, et ce guide coûte fort cher. 

« Quiconque n'a pas cinq ou six cents li- 
vres sterling , pour s'amuser à plaider , n'est 
point en état de commencer un procès. Si sa 
fortune lui permet de recourir aux tribunaux, 
une équivoque peut lui faire perdre la cause 
la plus juste. Au yeux d'un légiste anglais, 
la modicité des salaires serait une note d'infa- 
mie (2). » 

Les fonctions d'avoués sont incompatibles 
avec celles d'avocat. 

Les avoués sont chargés de l'instruction des 
procès. 

La plaidoirie appartient exclusivement aux 
avocats, sauf les exceptions qui suivent : 

La première a été établie pour les avoués 
qui ont obtenu le diplôme de licencié en droit, 
dans l'intervalle de la loi du 22 ventôse an xii, 
concernant les écoles de droit, à l'ordonnance 
du 2 juillet 1812, portant règlement pour la 
plaidoirie. 

La seconde a lieu lorsque le nombre des 
avocats n'est pas suffisant pour l'expédition 
des affaires. 

Les avoués peuvent aussi plaider, dans les 
causesoù ils occupent, les incidents de pro- 
cédure, et les demandes incidentes suscep- 
tibles d'être Jugées sommairement. 

Tel est le dernier état de choses , relative- 
ment à l'exercice de la plaidoirie : il a été fixé 
par une ordonnance du 27 février 1822. 

Cependant les avoués des chefs-lieux de 



(1) L'Hôpital , Traité de la Ré formation de la 
justice, t. 1, p. 255. 

BOlfCEHHE. — TOMl I, 



(2) Benlham, Truth versus Ashurst, etc. Lon- 
dres, 1823. 

25 



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178 



INTRODUCTION. 



département ont prétendu que le droit de 
plaider les affaires sommaires (l), qui leur 
avait été accordé par le décret du â juillet 181 2, 
subsistait encore, nonobstant les termes de 
Fordonnance du 27 février 1822, que Ton a 
attaquée, sous prétexte d'inconstitutionnalité. 
La question a d*abord été diversement jugée ; 
mais on a reconnu , en définitive , que cett 
ordonnance formait un règlement complet 
sur le privilège des avocats et sur les attribu- 
tions des avoués , et qu'elle avait abrogé tout 
ce qu'elle n'avait pas formellement réservé des 
décrets antérieurs (2). Les avoués se préva- 
laient surtout de l'article 67 du tarif du 16 
février 1807 , qui n'alloue point d'honoraires 
aux avocats dans les matières sommaires. La 
cour suprême a répondu que cette disposition, 
utile aux parties , et honorable pour le bar- 
reau , se conciliait très-bien avec le droit ex- 
clusif de plaider , accordé aux avocats (3) (a). 
Il arrive quelquefois que des particuliers , 
sans titre , font des procédures et des actes 
judiciaires sous le nom d'un avoué. Cette 
fraude s'appelle postulation ; elle peut avoir 
les plus funestes inconvénients, compromettre 

(1) Il faut bien se garder de confondre les affaires 
sommaires avec les incidents de procédure et les 
demandes incidentes , qui doivent être jugées 
sommairement, 

La nature sommaire d^une cause se détermine par 
Tobjet de la contestation , et par la demande intro- 
ductive de J^nstance. La procédure pour cette sorte 
d'affaires est plus simple, plus rapide ; elle est déga- 
gée d'une partie des formalités prescrites pour les 
autres causes : c'est un abrégé, summarium, de 
l'instruction ordinaire. 

Des incidents peuvent s'élever dans le cours d'une 
instruction ordinaire ; ils ne font point à eux seuls 
une cause, ils sont une émanation, un épisode de la 
cause principale: mais comme ils arrêtent la marche 
de la procédure , la loi veut qu'il y soit statué avec 
célérité, sommairement. Telle est ici la signification 
de ce mot. 

Un incident de procédure est du ressort de l'avoué; 
c'est un obstacle à écarter, une explication à donner, 
une communication à faire, quelque chose à régula- 
riser ; il n'est pas besoin d'avocats pour cela. 

Mais une cause sommaire peut être d'un grand in- 
térêt, quoiqu'elle n'admette point toutes les solen- 
nités de l'instruction ordinaire, et présenter à décider 
des questions fort graves : c'était un motif pour ne 
pas les laisser plaider par d'autres que par des avocats. 



les droits dçs parties et la dignité de la justice^ 
Les anciens règlements prescrivaient des re- 
cherches , et prononçaient des peines sévères 
contre ceux qui se livraient à la postulation ; 
ils punissaient également les procureurs assez 
complaisants pour prêter leur nom. Ces dis- 
positions ont été renouvelées par uû décret 
du 19 juillet 1810 (4). 

Les greffiers sont établis près de chaque 
cour ou tribunal , pour écrire tous actes et 
procès-verbaux du ministère du juge , pour 
recevoir les déclarations des parties, dans cer- 
tains cas , garder les minutes, et délivrer des 
expéditions. 

Ils sont tenus de présenter aux magistrats 
près desquels ils exercent leurs fonctions , et 
de faire admettre au serment, le nombre de 
commis greffiers nécessaire pour les rempla- 
cer au besoin. 

Un greffier fait partie essentielle d'une cour 
ou d'un tribunal : le jugement rendu sans 
son assistance serait radicalement nul. Il en 
serait de même de tous les autres actes du mi- 
nistère du juge , dont il doit rester minute; 

(2) Arrêt de cassation du 15 décembre 1834. Rec. 
périod. de Dalioz, 1—414. 

(3) Arrêt de cassation du 11 décembre 1826. Jour- 
nal des Avoués, tome 32, pages 284 et suivantes. 

(a) En BelgiqujS , où l'ordonnance de 1822 n'a pas 
force de loi , le droit de plaider se trouve réglé par 
la loi du 22 ventôse an xii, et par le décret du 
2 juillet 1812. La loi de l'an xii avait aiiimilé les 
avoués licenciés aux avocats, quant à la plaidoirie et 
leur donnait le droit de plaider toutes lesaffaires dans 
lesquelles ils occupaient. Le décret de l8l2abolit cette 
assimilation , tout en respectant les droits acquis , 
et ne permit plus aux avoués, même licenciés , de 
plaider que les incidents de procédure et les affaires 
sommaires. Les articles 2 et 3 du décret semblent faire 
une distinction entre les avoués des cours d'appel et 
les autres^ , mais un arrêt de la cour d'Amiens , du 
31 décembre 1824 ( Sirey 1825 , 2-190 ) , a proscrit 
cette distinction. 

On voit que l'ordonnance française de 1822 a été 
plus rigoureuse encore à l'égard des avoués , puis- 
qu'elle ne leur permet pas de plaider les affaires 
sommaires et ne les autorise à plaider que les inci- 
dents de procédure , et les demandes incidentes de 
nature à être jugées sommairement. 

(4) Voir le nouveau Répertoire de jarisprudence , 
vo Postulation. 



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CHAPITRE XIX. 



179 



car le greffier qui les écrit deyient responsable 
de leur cooseryalion. 

Je fais une distinction entre les actes dont 
il doit rester minute , et ceux pour lesquels 
cette précaution n'est point exigée, parce qu'il 
a été prétendu, dans quelques cours, que 
l'assistance et le contre-seing du greffier étaient 
nécessaire pour tous : c'est une erreur. Les 
ordonnances que le juge donne dans son hôtel 
et qu'il met au bas des requêtes , ces ordon- 
nances qui restent aux mains des parties , et 
qui ne Tont point se placer parmi les minutes 
du greffe, sont valables nonobstant l'absence 
du greffier. 

De même que l'art et la discipline militaires 
ont leurs gens d'armes , dit La Roche Flavin , 
ainsi la discipline publique a ses sergents, 
ses licteurs, ses appariteurs : suos sta tores ^ 
lictoresy executoresy viatores, apparitores 
habet. 

L'origine des sergents est presque aussi 
ancienne que la monarchie. J'en parlerai 
ayec plus de détail au titre des ajourne- 
ments. 

On donna le nom d'huissiers, hostiarii, à 
ceux qui gardaient les portes du tribunal. 
Cette qualification ayant été rendue commune 
à tous les huissiers , on a appelé huissiers 
audienciers ceux qui faisaient le service au- 
près du juge, pour les distinguer des autres. 
Cette distinction subsiste encore. 

EnlSll, le ministre de la justice fut chargé 
de présenter un rapport sur l'organisation et 
les attributions des huissiers , sur les règle- 
ments de police et de discipline auxquels ils 
devaient être soumis , et sur les bases d'une 
communauté à former entre ceux d'un même 
arrondissement communal. 

Les cours et les tribunaux furent consultés ; 
ces travaux préparatoires produisirent le dé- 
cret du 4 juin 1815. C'est le Code des huissiers ; 
on y trouve réunies une foule de dispositions 
éparses dans les lois anciennes et modernes , 
et l'aplanissement de plusieurs difficultés que 
l'expérience avait signalées. 

Je vais en extraire ce qui se rapporte plus 
particulièrement au dessein de cette Intro- 
duction. 



Le roi nomme les huissiers des cours et 
tribunaux. Ils sont révocables. 

La cour de cassation seule a le privilège de 
nommer et de révoquer les siens. 

Les conditions exigées pour la nomination 
aux fonctions d'huissier, sont : 1" l'âge de 
âi5 ans ; â** un certificat de travail , pendant 
deux ans au moins, dans l'étude d'un notaire 
ou d'un avoué , ou chez un huissier, ou pen- 
dant trois ans au greffe d'une cour royale ou 
d'un tribunal de première instance ; S"" une 
attestation de bonne conduite et de capacité, 
délivrée par la chambre de discipline des 
huissiers de l'arrondissement. 

Les huissiers sont chargés de faire toutes 
citations, notifications et significations requises 
pour l'instruction des procès , ainsi que tous 
les actes et exploits nécessaires, pour l'exécu- 
tion des ordonnances de justice, des juge- 
ments et des arrêts. 

Autrefois il y avait des huissiers qui, sui- 
vant le titre de leurs offices, avaient le droit 
d'exploiter par tout le royaume : tels étaient 
les huissiers à cheval du Châtelet de Paris, les 
premiers huissiers audienciers des juridictions 
royales , les huissiers des cours supérieures , 
de la connétablie et maréchaussée de France. 
Aujourd'hui tous les huissiers ont les mêmes 
attributions, et le droit d'exploiter seulement 
dans l'étendue du ressort du tribunal civil de 
l'arrondissement où ils résident. Hors de ces 
limites, ils sont sans pouvoir. 

Ainsi , un huissier de la cour de cassation 
instrumente exclusivement à Paris, pour les 
affaires de la compétence de sa cour, et, pour 
les cas ordinaires, concurremment avec les 
autres huissiers de la capitale. 

Les huissiers d'une cour royale font exclu- 
sivement auprès d'elle le service pour les au- 
diences, pour les enquêtes, les interrogatoires 
et autres commissions. Ils donnent les signi- 
fications d'avoué à avoué : mais ils ne peuvent 
exploiter par tout le ressort ; leurs fonctions 
sont circonscrites dans les bornes du tribunal 
de première instance du lieu où siège là cour. 

Les huissiers désignés pour le service per- 
sonnel près des tribunaux de commerce, et 
des justices de paix, sont choisis parmi ceux 
de l'arrondissement. Toutes citations et ex- 



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iSO 



INTRODUCTION. 



ploits, pour les justices de paix, appartiennent 
aux huissiers qui y sont attachés (1). 

D'après ces explications , il est aisé de voir 
que les tribunaux de première instance ont 
seuls des huissiers audienciers et des huis- 
siers ordinaires. Les autres tribunaux et les 
cours n*ont que des huissiers audienciers. 

Les prisées et les ventes publiques d'eÉFets 
mobiliers étaient faites, avant 1790 , par des 
Jurés-priseurS'Vendeurs de meubles; leurs 
offices avaient été créés par Henri II, en 1556. 
Tour à tour supprimés et rétablis par divers 
édits et arrêts du conseil, ils disparurent dans 
les premières réformes de la révolution, et il 
fut dit ()arrart. l«'du décret du 26 juillet 1790, 
« que les notaires, greffiers , huissiers et ser- 
gents seraient autorisés à faire des ventes de 
meubles dans les lieux où elles étaient ci^de- 
»an/ faites par les jurés-priseurs. )> 

Cet état de choses dura jusqu'à la loi du 
27 ventôse an ix qui créa quatre-vingts corn- 
missaires-priseurs , auxquels elle donna le 
privilège exclusif de faire, à Paris , les prisées 
et les ventes publiques de meubles, et le droit 
de concurrence avec les notaires, greffiers et 
huissiers, pour les ventes de même nature 
qui se feraient dans le département de la 
Seine. Ils furent soumis à un cautionnement. 

On ne songea point, pendant longtemps 
encore , à en mettre dans les départements ; 
ce fut seulement par la loi de finance du 28 
avril 1816 qu'il fut dit, article 89 : « Il pourra 
être établi dans toutes les villes et lieux où 
Sa Majesté le jugera convenable, des commis- 
saires-priseurs , dont les attributions seront 
les mêmes que celles des commi&saires-pri- 
seurs créés à Paris par la loi du 27 ventôse 
an IX. Ces commissaires n'auront, conformé- 
ment à l'art. 1»' de ladite loi, de droit exclusif 
que dans le chef-lieu de leur établissement : 
ils auront, dans tout le reste du département : 
la concurrence avec les autres officiers minis- 
tériels, d'après les lois existantes. 

Une ordonnance royale rendue, en exécu- 

(1) Code de procédure, art. 4 et 52 ; décret du 
I4juin 1815, art. 2». 

• (2) «Les greffiers de justice de paix, *et//^mew^, 
partagent avecles notaires et les huissiers le droit 



tion de cet article , le 26 juin de la même 
année , a placé des commissaires-priseur» 
dans les villes chefs-lieux d'arrondissement , 
ou qui sont le siège d'un tribunal de pre- 
mièreinstance , et dans celles qui, n'ayant 
ni sous ^préfecture ni tribunal, renferment 
une population de. cinq mille âmes et au- 
dessus. 

Les commissaires-priseurs sont nommés 
par le roi ; ils doivent avoir vingt-cinq ans 
accomplis; ils sont sous la surveillance du 
procureur du roi du tribunal de première 
instance. Leurs fonctions sont compatibles^ 
avec celles d'huissier, de notaire et de greffier 
de justice de paix , c'est-à-dire avec celles des 
officiers qui les exerçaient avant eux , qui les 
exercent encore là où ils n'ont pas été établis, 
et qui ont conservé la concurrence hors des 
chefs-lieux de leur établissement (2). 

Remarquez que la loi n'a confié aux com- 
missaires-priseurs que ces opérations rapides, 
où la tradition de l'objet vendu et l'acquitte- 
ment du prix n'emportent aucun trait de 
temps entre celui qui vend et celui qui achète. 
Là tout se consomme à l'instant même ; le 
commissaire-priseur met en vente , reçoit les 
enchères , et louche le prix : le procès-verbal 
n'est qu'une sorte de renseignement destiné à 
régler le compte qu'il devra rendre à qui de 
droit. 

Toutes autres espèces de ventes mobilières 
sont de la compétence des notaires ; seuls ils 
ont reçu la mission de donner une sanction 
authentique aux contrats qui lient les parties 
entre elles , comme lorsqu'il s'agit d'une 
époque de livraison, d'un terme de payement, 
d'un bail de caution ,,d'une clause pénale, etc. 
Les commissaires-priseurs , les huissiers et 
les greffiers ne pourraient y jouer d'autre 
rôles que celui de témoins inutiles , sans 
pouvoir et sans responsabiUté. 

On a élevé la question de savoir s'ils avaient 
le droit de procéder aux ventes publiques de 
fruits et de récoltes sur pied. 

Quant aiix récoltes et fruits saisis ^ point 

de faire les ventes publiques de meubles , dans les 
lieux où il n^a pas été établi de commissaires pri- 
seurs. » M. Carré , Lois d'org. et de compét,, t. 1, 
p. 308. 



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CHAPITRE XIX. 



181 



de difficulté ; la saisie est mobilière y car les 
articles 634 et 655 du Code de procédure la 
soumettent aux formalités prescrites pour la 
saisie- exécution . 

Mais si la vente n*est pas la suite d'une sai- 
sie , les fruits tenant encore au sol seront-ils 
réputés meubles , ou conserveront-ils au mo- 
ment de la vente, comme auparavant, leur 
nature d'immeubles ? 

L'article 92 de la Coutume de Paris disait : 
« Bois coupé, foin fauché, supposé qu'ils 
soient encore sur champ , et non transportés, 
sont réputés meubles. Mais quand ils sont sur 
pied et pendants par racines, ils sont réputés 
immeubles, n Le Code civil a reproduit cette 
disposition , dans les mêmes termes à peu 
près : « Les récoltes pendantes par racines et 
les fruits non encore cueillis sont immeubles. 
Dès que les grains sont coupés et les fruits 
détachés , quoique non enlevés , ils sont 
meubles. Si une partie seulement de la récolte 
est coupée , cette partie seule est meuble. » 
(Art. 520.) 

La règle ne reçoit d'exception , et les ré- 
coltes sur pied ne sont fictivement mobili- 
sées , que dans ïe cas d'une saisie-brandon : 
la saisie les détache de droit , pour ainsi dire , 
quoique par le fait elles tiennent encore à la 
terre. 

Mais le propriétaire du sol , qui fait de sa 
récçlte sur pied une vente volontaire , ne vend 
pas un objet qui soit meuble par sa nature , 
car, au moment de la vente, cet objet ne 
peut se transporter d'un lieu à un aulre^ ce 
n'est pas non plus une chose qui soil meuble 
par la détermination de la loi, car la loi la 
déclare immeuble. 

D'où il suit que les commissaires-priseurs 
n'ont que le droit de vendre aux enchères : 
1" les effets mobiliers corporels , avec exposi- 
tion , livraison et payement, séance tenante ; 
2® les récoltes sur pied , et les fruits pendants, 
mais seulement quand il y a eu saisie. 

La cour de cassation Ta ainsi jugé , sous la 
présidence du garde des sceaux, Ici®' juin 



1822, en revenant sur une décision contraire 
qu'elle avait rendue le 5 mars 1820 (1). 

Voici les motifs de son arrêt : 

» Attendu que les commissaires-priseurs 
établis par le roi dans les départements , en 
vertu de l'art. 89 de la loi du 28 avril 1816, 
ont les attributions que l'art. !«' de la loi du 
27 ventôse an ix a conférées aux commis- 
saires-priseurs , vendeurs de meubles éta- 
blis à Paris ; 

u Attendu que ces attributions sont exclu- 
sivement la prisée de meubles et les ventes 
publiques, aux enchères, d'effets mobiliers ; 

<« Attendu que par ces mots, effets mobi- 
liers ^ il faut entendre, en ce cas, les choses 
qui sont meubles par leur nature ou par la 
détermination de la loi, avant la trente et au 
moment de la vente, et non celles qui ne sont 
mobilières que par l'effet de la vente même , 
sauf les exceptions spéciales qui pourraient 
être portées par les lois , et notamment celle 
introduite au Code de procédure civile, au 
titre de la saisie-brandon[{^. » 

La doctrine que la cour de cassation a con- 
stamment maintenue depuis cet arrêt, contre 
les prétentions des commissaires-priseurs, et 
celles des huissiers qui aspirent à la même 
concurrence, ne s'est point impatronisée dans 
le plus grand nombre des cours royales. 

Les huissiers de l'arrondissement des An- 
delys disaient qu'ils étaient en droit, comme 
les notaires , de procéder , dans tous les cas , 
aux ventes publiques de fruits et de récolles 
sur pied. Ils perdirent leur procès en première 
instance , mais la cour royale de Rouen 
réforma le jugement , et leur donna gain de 
cause (3). 

L'arrêt de Rouen fut cassé (4). L'affaire fut 
renvoyée à la cour de Paris, qui rendit une déci- 
sion semblable à celle de la cour de Rouen (5) . 

Il y eut un second pourvoi : l'arrêt de Paris 
fut cassé comme celui de la cour de Rouen , 
par les chambres réunies de la cour de cassa- 
tion , et sur les conclusions de M. le procureur 
général Dupin (6). ^ 



(1) Sirey, t. 22, Ire part., p . 277. , 

(2) Sirey, t. 22, 1" pan., p. 308. 

(3) Arrél du 18 février 1826, Sirey, 26-2-516. 



(4j Arrêt du 10 décembre 1828, Sirey, 29-1-256. 

(5) Arrêt du 16 mai 1829, Sirey, 29-2153. 

(6) Arrêt du 8 juin 1831, Sirey, 31-1-228. 



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i'8â 



INTRODUCTION. 



C'était sous Fempire de la loi du 30 juil- 
let 1828. La cour suprême renvoya de nou- 
veau la cause et les parties devant la cour 
d'Orléans, et ordonna qu^il eu serait référé au 
roi, pour être, par ses ordres, procédé à l'in- 
terprétation de la loi. 

La cour d'Orléans a jugé comme l'avaient 
fait celles de Rouen et de Paris (1). Or, ce 
troisième arrèt,ne pouvant plus être attaqué 
par la voie du recours en cassation (2) , voilà 
que, dans un petit coin de la Normandie , les 
huissiers et les commissaires-priseurs , s'il y 
en a, sont irrévocablement admis à concourir 
avec les notaires , pour les ventes publiques 
des fruits et récoltes sur pied. 

Cependant un projet de loi interprétative 
avait été présenté dans la session de 1852. 
L'interprétation n'a pas été la même dans les 
deux chambres , et le projet n'a point encore 
subi toutes les épreuves parlementaires par 
lesquelles il doit passer ; peut-être même ne 
sera-t-il pas reproduit. En attendant, la cour 
de cassation persiste dans sa jurisprudence (5), 
et je crois que c'est à bon droit. 

Les commissaires-priseurs ne peuvent ven- 
dre les meubles incorporels que l'on désigne 
Tulgairement sous le nom de fonds de com- 
merce; c'est un privilège qui appartient aux 
notaires, et qui comprend accessoirement le 
droit de vendre les objets mobiliers et corpo- 
rels servant à l'exploitation du fonds de com- 
merce (4). 

Une autre difficulté s'est élevée. Les com- 
missaires-priseurs ont soutenu que, non-seu- 
lement ils avaient le droit, comme les courtiers 
de commerce, de vendre des mar(ihandises 
neuves à l'encan , mais qu'ils n'étaient point 
obligés, comme eux, d'observer les formalités 
prescrites par les décrets des 22 novem- 
bre 1811 et 17 mai 1812, et par l'ordonnance 
du 9 avril 1819. Ces formalités peuvent se ré- 
sumer ainsi : 

1® Autorisation du tribunal de commerce , 
quant à la nature des marchandises qui peu- 
vent être vendues ; 

(1) Arrêt du 8 mars 1855, Sirey, 55-2-470. 

(2) Voyez ci-dessus, p. 160. 

(3) Voir les deux arrêts du 4 juin 1834, Sirey, 
34-1-402. 



2<> Déclaration du vendeur que les marchan 
dises sont sa propriété ; 

S*" Catalogue imprimé et affiché des mar^ 
chandises à vendre, indiquant les magasins 
où elles sont déposées, les jours et heures où 
elles peuvent être visitées , intervalle fixé par 
le tribunal entre ces affiches et la venté ; 

4<> Valeur des lots, qui ne peuvent être au- 
dessus de 2,000 fr. à Paris , et de 1,000 fr. 
ailleurs. 

11 importait de régler la liberté des ventes 
à l'encan, et de mettre ordre aux abus qu'elle 
peut entraîner. Ce genre d'industrie suscite 
au commerce sédentaire une désastreuse con- 
currence, et il est difficile qu'il la supporte là 
où le bon marché des objets mis en vente 
résulte tout à la fois, et d'une provenance 
souvent équivoque , et de l'exemption dont 
jouit le colporteur, pour les charges attachées 
au domicile. Difficilement on conçoit cette 
supériorité de eonfiance qui serait accordée 
au commissaire-priseur , et qui l'affranchirait 
des entraves auxquelles le courtier resterait 
soumis. 

Toutefois la cour royale de Paris a consacré 
cet affranchissement, en se fondant sur le 
principe pur de la liberté" du commerce. Ceci 
est trop absolu ; il n'y a point de liberté qui 
ne doive avoir son règlement, parce qu'il n'y 
a point de liberté qui ne puisse se corrompre 
par l'excès. La cour dç cassation vient de casser 
l'arrêt de la cour de Paris (5). L'affaire a été ren- 
voyée à la cour d'Amiens : c'est une de celles 
où la question ne s'était pas encore présentée. 

11 est défendu aux commissaires-priseurs 
de s'immiscer dans les ventes à faire par les 
employés des douanes, et autres agents des 
administrations publiques. Mais un avis du 
conseil d'État, du 18 août 1818, leur a reconnu 
le droit de procéder aux ventes mobilières , 
par suite de saisie pour contributions directes, 
à l'exclusion des porteurs de contraintes (6). 

Je l'ai déjà dit : les officiers ministériels 
sont responsables des nullités et des fautes 

(4) Recueil périodique de Dalioz, 1836-1-159. 

(5) V.Ie Recueil périodique de DalIoz,l 836-1-385. 

(6) Cet avis se trouve au Répertoire de M. Farard, 
yo Commissaires-priseurs, 1. 1, p. 552. 



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CHAPITRE XÎX. 



i83 



qu'ils commettent dans l'exercice de leurs 
fonctions, soit par ignorance, soit par négli- 
gence , vel faciendo , vel omittendo» Nous 
avons banni du palais le vieil axiome : A mal 
exploiter point de garant. 

Toutefois il est des causes où le préjudice de 
certaines nullités ne saurait être racheté par 
toute la fortune de celui qui les a faites. La 
probité, l'instruction, voilà les plus solides de 
toutes les garanties ; et l'on demande, depuis 
longtemps, pourquoi ceux qui veulent exercer 
la profession d'huissier ne sont pas soumis à 
la condition du cours de procédure et du cer- 
tificat d'aptitude , que l'on exige pour les 
avoués. 

A plus juste raison encore, doit-on s'éton- 
ner de cette facilité qui crée chaque jour des 
notaires, avec des attestavit de stage délivrés 
par le vendeur de l'office, ou accordés par 
un patron trop complaisant. Les fonctions 
de notaire tiennent à la procédure , au droit 
civil, au droit commercial, à tous les droits, à 
tous les intérêts. Ils sontd^s juges volontaires ; 
ils donnent, comme les autres juges, la force 
exécutoire à leurs actes. Il y a plus : ce qu'ils 
ont écrit et prononcé n'est pas , comme les 
sentences des autres juges , sujet à l'appel. 
Leur influence s'étend sur tous les détails de 
la vie civile ; ils sont dépositaires des titres et 
des secrets des familles ; ils sont les hommes 
de toutes les confiances. Dans les campagnes, 
les parties contractantes n'ont pas d'autres 
guides qui puissent les éclairer sur la force, 
sur le sens et sur les suites d'une transaction. 

D'où naissent tous ces procès qui rendent 
la propriété incertaine , et qui vont troublant 
sans cesse la paix des familles ? De la mauvaise 
rédaction des actes. 

Si l'on veut avoir partout des notaires éclai- 
rés, il faut à la foi leur donner le moyen, et 
leur imposer la nécessité de l'être ; ou bien il 
faut, comme en Angleterre, exiger que les 
contrats soient écrits sur un papier spécial, 
portant en marge la notice des lois relatives 
à l'acte qu'il s'agit de dresser. 



Les tabellions formaient à Rome un grand 
collège, sous la direction d'un primicerius ; 
ils devraient être jurisconsultes, savants dans 
l'art d'écrire et de parler , et d'une probité 
reconnue. Us n'admettaient dans leurs rangs 
que des candidats éprouvés par de longs tra- 
vaux. Après rélection , ils les présentaient à 
l'audience du préfet de la ville ; ils juraient 
tous, que leur choix n'avait été déterminé ni 
par intérêt, ni par indulgence ; puis les nou- 
veaux élus recevaient du magistratun anneau, 
sur lequel un cachet était gravé. On observait, 
dit Gujas, pour leur admission, toutes les 
cérémonies qui se pratiquent en France pour 
le doctorat. 

« Il n'est qu'un seul moyen de donner à 
tous les notaires l'estime qu'ils doivent avoir, 
disaient, en 1786, les auteurs de V Encyclo- 
pédie méthodique (1); et ce moyen nous le 
trouvons dans les écrits des plus grands 
magistrats. Ce serait de faire une loi précise 
pour interdire des fonctions qui tiennent de 
si près au bonheur public, à ceux qui n'auraient 
pas le serment d'avocat, et qui, pendant deux 
ans au moins, n'auraient p9S fait un cours de 
droit. » 

Cette loi à faire fut solennellement promise 
par l'orateur du gouvernement , qui vint ex- 
poser, en l'an xi, les motifs de celle relative 
à l'organisation du notariat. Voici ses paroles: 

u Sans doute qu'à la probabilité imposante 
que procure le stage, on ajoutera d'autres ga- 
ranties d'instruction, lorsque les écoles de 
droit seront rétablies , et qu'on exigera sur- 
tout du candidat qui se destinera aux places 
de première classe , quelques-unes des preu- 
ves d'études et de savoir qui seront demandées 
à ceux qui devront remplir les autres fonc- 
tions judiciaires. » 

Les écoles de droit furent rétablies l'année 
suivante , en l'an xii ; mais il n'a point encore 
été dit que les aspirants aux fonctions de no- 
taire seraient tenus d'y prendre des degrés, 

(I) Partie de la jurisprudence, v© Notaires, 



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184 



INTRODUCTION. 



CHAPITRE XX. 



DES AVOCATS (o). 



L'ordre des avocats appartient à l'organi- 
sation judiciaire. 

Considéré dans l'exercice de sa profession, 
un avocat n'appartient qu'à lui-même; son 
indépendance est la meilleure garantie de sa 
bonne foi. 

L'indépendance de l'avocat n'est point ce 
titre banal que prend une fastueuse oisiveté 
ou la turbulence d'un esprit fort , ni cette 
insultante pédanterie qui songe moins à dé- 
fendre une cause qu'à attaquer des vérités 
constantes et précieuses ; ce n'est ni l'afFran- 
«bissement des devoirs du ciloyen paisible, 
du sujet fidèle, ni le mépris des convenances, 
ni cette liberté farouche qui brave la justice 
et ses ministres , et dont les accents ressem- 
blent au bruit d'une émeute. 

Celui qui ne rend compte qu'à lui-même de 
ses travaux et de ses loisirs, qui peut arriver 
à une glorieuse élévation sans perdre aucun 
des droits de sa première liberté : celui que la 
sagesse fait noble sans la naissance, riche sans 
de grands biens ; celui qui voit les grands dé- 
poser chez lui l'éclat de leur rang, et attendre 
de ses conseils la paix et le repos de leurs fa- 
milles ; celui dont les occupations ne sont que 
des exercices de droiture , de justice et de re- 
ligion, celui-là peut s'enorgueillir de son in- 
dépendance : c'est la nôtre. 

Lorsque le titre et la profession d'avocat 



devinrent, à Rome , sous les derniers empe^ 
reurs, un office public, une faveur du pouvoir, 
l'autorité morale des jurisconsultes tomba en 
discrédit; car les honneurs et l'éclat extérieur 
d'une place ne suffisent pas toujours pour ob- 
tenir cette confiance qu'inspirent un noble 
désintéressement et des talents éprouvés. 

Chez nous la profession d'avocat est incom- 
patible avec toutes les fonctions de l'ordre ju- 
diciaire, à l'exception de celles de suppléant; 
avec les fonctions de préfet, de sous-préfet et 
de secrétaire général de préfecture ; avec cel- 
les de greffier, de notaire et d'avoué ; avec les 
emplois à gage et ceux d'agents comptables ; 
avec toute espèce de négoce : les agents d'af- 
faires en sont exclus. 

Le conseil de l'ordre exerce une sorte de 
juridiction sur chacun de ses membres. 

Cette juridiction n'a pas d'autres lois que 
les règles de l'honneur. 

On trouve partout l'ancienne histoire des 
avocats et ses belles traditions; il ne reste plus 
rien à dire sur ce sujet. 

En 1790, l'ordre fut détruit à propos d'une 
disposition relative au costume des juges : Les 
hommes de loi, ci-devant appelés avocats^ 
ne devant former ni ordre ni corporationy 
n'auront aucun costume particulier dans 
leurs fonctions (1). Ces mots, jetés négUgem- 



(a) Con^ Carré, Lois d'org, et dfi comp., t. 2, — Dupin , Lettres sur la profession d'avocat. 
p. 145-354. — Dalloz, vo Défense, § 3 (8 , 195-122). (1) La loi du 11 septembre 1790, art. 10. 



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CHAPITRE XX. 



185 



ment et tans discussion dans un article de 
loi, firent disparaître nos privilèges; mais sur 
les débris de toutes les institutions, à travers 
d'horribles ténèbres , on rit briller encore le 
courage et le dévouement de nos plus illus- 
tres devanciers (a). 

La loi du 2â ventdse an xii rétablit les éco- 
les de droit , et ordonna la formation du ta- 
bleau des avocats. Ce qui pressait le plus , 
c'était la nécessité de purger le barreau d'une 
foule ignorante et cupide, et d'y répandre 
l'eau lustrale. 

La réorganisation ne s'opéra que par le 
décret du 14 décembre 1810; ce fut un fâ- 
cheux mélange de protection , de gène et de 
servitude. 

Dans cet état de choses, l'ordonnance du 
20 novembre 18ââ parut presque un bienfait; 
c'est par celle du 27 août 1830 que l'ordre a 
recouvré ses antiques libertés (1) (ô). 

Un avocat doit être fier de ses droits, mais 
il doit se plaire en même temps à parler de 
ses devoirs ; les uns et les autres se confon- 
dent dans la dignité de sa profession. 

Les devoirs de l'avocat sont ceux de l'homme 
le plus sévèrement intègre. 

M. l'avocat général Portail disait en 1707 : 
<c II est, même en matière civile, des espèces 
où l'on ne peut défendre la cause sans offenser 
la personne , attaquer l'injustice sans désho- 
norer la partie, expliquer les faits sans se ser- 
vir de termes durs : dans ces cas , les faits 
injurieux, dès qu'ils sont exempts de calom- 
nies, sont la cause même, bien loin d'en être 
les dehors; et la partie qui s'en plaint doit 
plutôt accuser le dérèglement de sa conduite 
que rindiscrétion de l'avocat, n 

Mais , hors ces cas d'une cruelle nécessité , 
il faut, comme le gladiateur dont parle Mar- 
tial, savoir vaincre sans blesser; il faut savoir 



pénétrer dans les replis du cœur, deviner les 
ruses des passions, et peindre les honunes 
dans tous les états, avec ce goût de décence et 
de probité qui rend moins amers les fruits de 
la justice. 

Dans les pays où l'instruction est secrète, 
où la publicité du raisonnement passe pour 
une offense séditieuse , les avocats ne sont à 
peu près que des agents d'affaires , et leurs 
fonctions se réduisent à écrire d'obscurs mé- 
moires qui vont grossir le sac d'un dossier de 
procédure. Le grand Frédéric supprima les 
plaidoiries dans son royaume. On dit que Bo- 
naparte fut tenté d'imiter cet exemple; ce 
qu*il y a de certain , c'est que , du temps de 
l'empire , nous n'avons point vu de ministre 
demander que son nom fût conservé sur le 
tableau des avocats. 

Il est encore des faiseurs de systèmes , qui , 
loin de reconnaître l'utilité des avocats pour 
l'administration de la justice, affectent au 
contraire de redouter leur influence , et qui 
voudraient ne donner aux parties d'autres dé- 
fenseurs que les juges eux-mêmes. 

Benlbam leur a répondu : 

« Ce protectorat des juges exigerait deux 
conditions essentielles : une connaissance en- 
tière de tout ce qui concerne la cause, et un 
zèle suffisant pour en tirer le meilleur parti. 
De la part d'un juge , on ne peut ni espérer 
le même degré d'information sur chaque af- 
faire individuelle, ni le même intérêt en faveur 
de chaque partie. 

« Supprimez les avocats, un injuste agres- 
seur aurait souvent deux avantages d'une 
nature oppressive , celui d'un esprit fort sur 
un esprit faible , et celui d'un rang élevé sur 
une condition inférieure. Dans une cause 
d'une nature douteuse ou complexe, à moins 
de supposer des juges inaccessibles aux faî- 



(a) Le titre d^avocat étant proscrit par la loi révo- 
lutionnaire, on y substitua ceux d'hommes de loi et 
de défenseurs officieux, 

(1) J'ai parlé, dans le chapitre précédent, du pri- 
vilège des avocats pour la plaidoirie. La discipline 
intérieure de Tordre n'ayant que des rapports éloi- 
gnés avec la théorie de la procédure civile, je crois 
pouvoir me dispenser de faire ici l'analyse des ordon- 

B0!«CENNE. — TOME 1. 



nances du 20 novembre 1822 et du 27 août 1850. 
Elles sont assez connues, on les trouve dans tous les 
recueils. 

(Jb) En Belgique , l'exercice de la profession d'avo- 
cat et la discipline du barreau sont réglés par un ar- 
rêté du 4 août 1856 ( Pasinomîe, t. 6 , p. 288 ), et 
par celles des dispositions du décret dul4déc. 1810 
que cet arrélé n'a pas abrogées. 

2'i 



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186 



INTRODUCTION. 



blesses humaines , ces deux aYaniages pour- 
raient être trop dangereux pour la justice, et, 
•même dans le cas d'une parfaite impartialité, 
ils laisseraient les juges exposés à des soupçons 
odieux. 

t( Mais les avocats, sauf des cas de corrup- 
tion fort rares dans le système de la publi- 
cité, ne se refusent à personne, et sont les 
-mêmes pour tous; ils rétablissent Tégalité 
entre les parties plaidantes. La rivalité même 
qui existe entre eux leur fait déployer , dans 
chaque occasion , quel que soit leur client , 
riche ou pauvre , petit ou grand , illustre ou 
obscur, toute la force du talent qu'ils possè- 
dent, et qu'ils ne peuvent négliger sans se 
nuire à eux-mêmes. L'honneur et l'intérêt sont 
ici les auxiliaires du devoir (1). n 

Nul ne peut exercer les fonctions d'avocat, 
s'il n'a obtenu le grade de licencié en droit , 
et s'il n'a prêté, en cette qualité, le serment 
prescrit par la loi. Mais le diplôme seul n'at- 
teste que l'idonéité de «elui qui l'a obtenu. Il 
faut d'autres études à l'avocat; il faut qu'il 
apprenne la science de l'application , la mar- 
che des affaires , les règles de la discussion , 
les usages du barreau ; et , pour cela , il faut 
qu'il suive avec assiduité les audiences des 
tribunaux. C'est l'obligation du stage ; sa du- 
rée est de trois ans. Le^es in scholis deglu- 
tiuntury inpalatiis digeruntur^ a dit Du- 
moulin : cette maxime est de la plus grande 
vérité, surtout en ce qui concerne les lois de 
la procédure. Dans le Dialogue des avocats de 
Loisel , on parle d'un jurisconsulte u qui fut 
homme de grand sens et savoir , et puissant 
en son parler, mais qu'on ne pouvait, sauf 
correction , appeler un grand homme de pa- 
lais , d'autant qu'il connaissait peu les forma- 
lités de justice. » ignorer la procédure , c'est 
courir le risque de tomber dans des fautes 
irréparables , et se réduire à l'impuissance de 
défendre une cause , lorsqu'elle est attaquée 
par ses moyens de forme. 

Aucun genre d'étude n'est étranger â un 
avocat ; il doit posséder ce que Cicéron appe- 
lait omnium rerum magnarum atque ar^ 



tium scientia. Comment entendra^-il les lois 
romaines, s'il ne connaît le gouvernement des 
Romains et ses révolutions ? les lois françaises, 
s'il ne connaît pas ce que les Français ont été 
dans les divers âges (2)? 

Une grande prévention s'était élevée autre- 
fois contre les talents littéraires du barreau ; 
il semblait exhérédé des honneurs académi- 
ques : on disait que , même sur le terrain des 
avocats, lesgens de lettres avaient conservé 
une éclatante prééminence, toutes les fois 
qu'ils avaient voulu y desdendre. 

Pour ce qui touche les honneurs du fau- 
teuil, on sait que l'académie , affectée du refus 
de M. le premier président de Lamoignon, 
qu'elle avait été chercher dans sa retraite de 
Bâville , arrêta que les visites de sollicitation , 
qui n'étaient encore que d'usage, seraient, 
à l'avenir, de devoir', et qu'elle regarde- 
rait comme seuls éligibles les candidats qui 
demanderaient publiquement leur adoption. 
Louis XIV, toujours soigneux de la gloire 
des lettres , qui le lui ont si bien rendu , ap- 
prouva le règlement; et, pour y mettre le 
sceau d'un grand nom, il engagea le prince 
Armand de Rohan , évêque de Strasbourg , à 
donner le premier exemple de cette déférence. 

Dès lors les classes les plus élevées de l'État 
se soumirent de bonne grâce aux visites aca- 
démiques. L'ordre des avocats s'y refusa seul , 
et , pendant près d'un siècle , aucun d'eux ne 
vint se présenter à la porte du sanctuaire. 

£nfin les comices du, palais se départirent 
de cette rigueur, dont les lettres gémissaient 
en secret. M. Target vint, en sollicitant les 
suffrages de l'académie , porter , au nom de 
son ordre , un vœu de ralliement et faire ces- 
ser cet afQigeant divorce. 

Quant au mérite littéraire , je conviendrai 
que les jurisconsultes du quinzième siècle ne 
s'en montrèrent guère jaloux. 

Étrangers à la révolution que la découverte 
de l'imprimerie avait produite , ils conser- 
vèrent pendant longtemps leur ténébreuse 
méthode d'argumentation , et la barbarie de 
leur langage. 



(11 TraUé des preuves judiciaires', tome 1 , 
p. 198, 



(2) Voyez les Lettres sur la profession d^avocat . 
par M. Camus. 



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CHAPITRE XX. 



187 



Mais, dans le siècle suivant, les interprètes 
au droit romain commencèrent à s'exprimer 
avec moins de rudesse , et à imiter l'élégance 
des décisions du Digeste. On les vit , animés 
d'une docte émulation , chercher dans les 
réflexions des philosophes, dans les récits des 
historiens, dans les fictions des poètes, et 
jusque dans les jeux antiques de la scène, 
tout ce qui pouvait servir à mettre en lumière 
le véritable sens des textes. 

L'école de Gujas fut un prodige de science 
en toutes choses ; l'érudition prit une grande 
faveur, et l'on se mit à en jeter partout avec 
abondance. Toutefois les règlements du bon 
goût n'avaient pas encore été vérifiés et enre- 
gistrés au palais. Ce luxe de citations emprun- 
tées aux écrivains de la Grèce et de Rome, ces 
recherches sur les institutions, sur les ori- 
gines , sur les usages , pouvaient orner fort 
convenablement des leçons et des commen- 
taires ; mais on ne sentit pas qu'elles étaient , 
au barreau, d'une inutilité et d'une prétention 
ridicules, surtout lorsque rien de tout cela n'a- 
vait un rapport direct avec les points du procès. 

Le premier président Achille de Harlai di- 
sait à la fin d'une mercuriale , dans une au- 
dience solennelle : «Procureurs ! Homère vous 
apprendra votre devoir dans son admirable 
Iliade, liv. 10.» Expilly, qui fut avocat, et 
président au parlement de Grenoble, puis 
conseiller d'État, plaidait , en 1 604 , une cause 
où il s'agissait d'un marché passé avec un 
ouvrier, pour monter et entretenir l'horloge 
d'une petite ville. Il fit l'histoire des horloges, 
des clepsydres et des cadrans solaires ; il ex- 
pliqua comment se comptaient les heures , et 
à quel instant précis commençait le jour chez 
les divers peuples du monde ; il cita, à l'appui, 
cinquante passages tirés des historiens, des 
poètes, des naturalistes, des prophètes et des 
saints pères (1). 

Je ne m'arrêterai point aux plaidoyers de 
Patru , qu'on appela le Quintilien français , qui 
fut le conseil et Tami des chefs de notre litté- 
rature, et qui heureusement fit des efforts in- 



utiles pour détourner La Fontaine d'écrire des 
fables, etBoileau de composer V Art poétique. 

Je me hâte d'arriver au temps où la pureté 
du style , la sagesse de l'érudition , le senti- 
ment des convenances , l'action du discours 
et les belles inspirations de l'éloquence , fon- 
dèrent l'illustration du barreau français : c'est 
l'époque de Cochin. Un peu plus tard, ce fut 
celle de Gerbier : il avait , disent les contem- 
porains, une dialectique ferme et lumineuse, 
l'art de répandre un grand intérêt dans les 
discussions juridiques , une rare présence 
d'esprit au milieu des mouvements de l'âme et 
des élans de l'imagination , cette action pleine 
de grâce et de dignité , et tous ces dons pré- 
cieux que Cicéron , en se peignant lui-même , 
exigeait pour former l'orateur. 

Les questions les plus élevées du droit 
public , les grands principes de la législation 
civile et criminelle , furent traités dans les 
mémoires des Lacretelle , des Target , des 
Desèze et de tant d'autres , avec une force de 
pensée , un art et une aisance de langage , 
que les gens de lettres pouvaient leur envier. 

L'alliance de l'étude du droit avec tous les 
genres d'étude s'est plus intimement formée , 
à mesure que les circonstances ont agrandi la 
carrière. Politique , sciences , histoire , beaux- 
arts , tout est entré dans le domaine de l'avo- 
cat. La France nomme avec orgueil ces nota- 
bles du barreau, que nous voyons chaque jour 
s'engager , sans efforts , dans une discussion 
nouvelle, changer de ton , de manière , avec 
une merveilleuse facilité , et disposer à volonté 
de toutes les ressources du style. Au fait de 
tout , prêts à parler de tout , infatigables , et 
ne fatigant jamais ceux qui les écoutent , ils 
savent donner à tous les sujrts un charme 
inattendu , tantôt ménageant les traits de leur 
érudition avec une sage économie, et tantôt les 
semant avec toute la négligence de la richesse. 

Un savant géographe , M. Barbie du Bocage, 
revendiquait , il y a quelques années , des 
droits de collaboration et de copropriété sur 
le Voyage pittoresque de la Grèce. La plai- 



(1) Les plaidoyers d'Eipilly ont été imprimés à 
Paris, en 1612. On irouve beaucoup d'exemples très- 
curieux de cet abus de citations au palais dans une 



notice du savant M. Berriat-Sainl-Prix, lue'à la So- 
ciété royale des antiquaires, le 9 juillet 1823, et^, 
imprimée dans la Thémis, t. 5, p. 433. 



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488 



INTRODUCTION, 



doirie de Tavocat prit naturellement un carac- 
tère tout académique : ce n'était , comme Ta 
dit un connaisseur habile (1), qu'en faisant la 
part de l'érudition qui fournit les matériaux , 
et celle de la méthode et de l'imagihation qui 
les dispose et les embellit , qu'il était possible 
de répartir avec équité le prix de l'ouvrage 
entre les deux collaborateurs ; et , pour exer- 
cer le privilège consacré par le § 5 de l'ar- 
ticle 2101 du Code civil, il devenait nécessaire 
d'invoquer les dieux d'Homère , et de s'envi- 
ronner des héros de Sparte et d'Athènes. 



J'ai voulu examiner préliminairement des 

(1) M. Henneqnin, Dissertation sur le régime 
hxpothécaire, lue à la bibliothèque des avocats de 
Paris, le 30 mars 18âl. 



questions , deé origines et des systèmes, dont 
la discussion aurait trop embarrassé les etpli- 
cationsque je me propose de donner sur les 
titres du Gode de procédure. Ce qui peut 
manquer à cette introduction se retrouvera 
dans les volumes suivants : il faut savoir tirer 
le trait qui termine une étude. 

Tai l'espoir que l'on voudra bien ne pas 
refuser à mon plan quelque mérité d'intérêt 
et d'utilité. La théorie de la procédure ne sera 
jamais bien comprise , si l'on n'aspire pas à 
se mettre en rapport avec l'esprit du législa- 
teur, si l'on ne visite pas les sources où il a 
puisé , et si l'on ne cherche pas à découvrir, 
sous l'enveloppe des formes, les principes de 
justice et de morale qui doivent éclairer la 
pratique elle-même, et lui faire perdre , en 
la relevant, son allure étroite et routinière. 



FIN DE L'INTRODUCTION. 



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THEORIE 



PROCEDURE CIVILE. 



CHAPITRE PREMIER. 

DE LA CONCILIATION (a). 
( Liv. Il , lit. ler, art. 48-58 du Code de Proc. ) 



Art. 
48. 



J'ai indiqué, dans le chapitre là de V In- 
troduction (1), les sources auxquelles les lé- 
gislateurs de 1790 a?aient puisé l'idée des bu- 
reaux de paix. 

J'ai dit ce que fut l'essai préalable de con- 
ciliation, jusqu'à la mise en activité du Code 
de procédure. 

Le principe existe encore dans nos institu- 
tions judiciaires , non plus avec cette vague 
étendue d'application qui le rendit ridicule , 
parce qu'il se montra trop souvent inutile 
mais restreint et réservé seulement pour les 
cas où l'espoir raisonnable d'en recueillir quel- 
que fruit, peut compenser l'augmentation des 
frais et la perte du temps. 

Les demandes principales et introductives 

(a) CoDf. Carré , Lois de la procédure , t. 1 , 
p. 108 etsuiv.— Pigeau,Pi*ac^<it<re eivUe, 1. 1, p. 50 
et 8uiv.— Berriat-St.-Pry, Cours de procédure ,1, 1, 
pag. 186 et suivantes. — Dalioz , Jurisprudence du 



d'instance sont seules soumises à l'épreuve Art. 
de la conciliation. 48. 

La loi ^\i^ principales et introductives 
d'instance^ parce qu'une demande peut être 
principale sans être [introduclive d'une in- 
stance à laquelle elle vient se rattacher. Vous 
voulez me traduire en justice pour me faire con- 
damner au payement d'une certaine somme : 
cette demande sera principale et introductive 
d'instance ; car elle ne tient , ni quant à son 
objet, ni quant à ses motifs, à aucune autre 
action déjà formée , soit centre moi , soit con- 
tre une autre partie. Vous devrez , avant d'a- 
gir, essayer avec moi la conciliation. 

Mais j'ai une garantie à exercer pour cette 
somme, et lorsque l'affaire est portée devant 
le tribunal , je songe à diriger mon recours 

XIX*» siècle, t. 6, p. 333.— Chauveau, Commentaire 
du tarif, i. 1, p. 40 et suiv. Henrion de Paasey, 
ch. 1 et suiv. 
(1) Pages 87 et suivantes. 



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490 



DE LA CONCILIATION. 



Art. contre celui qui doit supporter, en tout ou 
^^>S3. en partie, la condamnation dont je suis me- 
nacé. Faut-il que préalablement je le cite au 
bureau de paix? Non : la demande en garan- 
tie sera bien principale à Tégard du garant , 
car elle sera le premier acte de ma poursuite; 
mais elle ne sera pas introductive d'instance , 
parce que je l'appellerai dans une instance 
déjà introduite. Or, si je n'ai pu , avant l'éclat 
de la contestation primitive , me concilier avec 
le demandeur qui m'a attaqué , il n'est guère 
probable que l'accession d'une autre partie 
dans le même procès , rende plus fructueuse 
une tentative nouvelle. 

La mise en cause d'un garant est une in- 
tervention forcée. L'explication qui vient 
d'être donnée s'applique tout naturellement à 
l'intervention volontaire , c'est-à-dirç , au cas 
où une personne se présente d'elle-même dans 
une lutte déjà engagée , pour y soutenir ou 
pour y revendiquer des droits que d'autres se 
disputent : venit inter litigantes. 

La raison de la loi est ici , comme dans une 
foule de circonstances, un calcul de probabi- 
lités. L'épreuve du bureau de paix ne serait 
qu'une vaine pratique , si on l'appliquait à tous 
les épisodes et à toutes les suites d'un procès. 
Quelle apparence y a-t-il que des plaideurs 
qui ont franchi les avenues du palais , sans 
écouter les remontrances qu'on leur a faites 
pour les empêcher de commencer un procès, 
deviennent plus dociles à la voix du juge de 
paix , si vous les forcez de retourner devant 
lui , pour essayer la conciliation sur chacune 
des demandes incidentes qui s'élèvent d'une 
part ou de l'autre, dans le cours de l'ac- 
tion? 

Cependant, il peut se faire que certains in- 
cidents ne soient , au fond, que des demandes 
nouvelles. Voici un exemple : il y a eu essai 
inutile de conciliation entre un vendeur et un 
acquéreur , sur la demande en payement du 
prix de la chose vendue. Devaqt le tribunal , 
le vendeur conclut incidemment à la résolu- 

(a) Ainsi jugé par la cour de Bruxelles, le 4 jan- 
vier 1825, voir Ji/mp.rfe^rt/a?^/fe*1825,t. I, p.51. 
JurUp, du]XIXo siècle, 1825 , 3,5.— Sirey , 1. 18 , 
2o part., p. 240. — Dallez, t. 6. p. 340. 

(1) Voy. V Introduction, ch. 5, p. 23. 



tion de la vente. Ce n'est plus là ce dont il a 
été question au bureau de paix. Le deman- 
deur y sera renvoyé : c'est une autre instance 
à introduire, car la différence est grande 
entre les conclusions qui tendent à l'exécu- 
tion d'un contrat, et celles qui tendent à sa 
rupture. L'acquéreur embarrassé aurait peut- 
être accepté ce moyen de se tirer d'affaire , 
s'il eût été proposé avant l'invasion des pro- 
cédures ; il l'acceptera peut-être encore , parce 
que le vendeur devra supporter seul les frais 
de sa fausse marche (a). 

La demande réconventionnelle, c'est-à-dire, 
celle que le défendeur forme à son tour, en 
répondant au demandeur (1) , est incidente de 
sa nature , lorsqu'elle naît des circonstances 
de l'action principale , et lorsqu'elle peut ser- 
vir d'exception ou de défense pour la repous- 
ser , l'anéantir , ou la restreindre. 

J'assigne un particulier afin qu'il ait à gar- 
nir de meubles une maison que je lui ai louée; 
il se défend en demandant que je sois con- 
damné à faire préalablement les réparations 
nécessaires pour la rendre habitable. Il y a 
connexité parfaite entre la demande récon- 
ventionnelle du locataire et la mienne. Le 
bail est leur principe commun ; l'une sert de 
défense contre l'autre, elle ne sera point 
soumise au préliminaire de conciliation. 

Mais si la réconvention a sa source en de- 
hors , si elle ne doit avoir aucune influence 
sur la discussion et sur le jugement de la 
demande principale, elle sera toute princi- 
pale elle-même. Je réclame en justice le paye- 
ment d'un billet; le débiteur reconnaît son^ 
obligation , mais il m'oppose qu'il a droit de 
passer sur un champ que j'ai fait clore , et il 
conclut à la suppression de ma clôture. Évi- 
demment c'est une instance détachée du pro- 
cès, qui ne peut être introduite devant le 
tribunal, soit directement, soit indirectement, 
qu'après avoir passé par le bureau de paix {b). 

Il est pourtant une espèce de réconvention 
qui peut servir de défense contre l'action prin- 

{b) Ainsi jugé par la cour de Bruxelles , le 1«' fé- 
vrier 1827. ( Jurlsp. Bruxelles 1828 , t. 2, p. 273. 
Jurisp, du XIXf> siècle, 1827, 3* part., p. 81. — 
V. Sirey, t. 15,lr«part. p. 20.— Dallez, t. 8, p. 319. 
— Carré, t. l,p. 111. 



Art. 



) 



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CHAPITRE I. 



191 



kti. cipale, quoiqu'il n'y ait entre elles aucune 
4»! S 3. connexilé ; je veux parler de la compensation : 
elle a toujours été admise ex causa dispariy 
si ce n'est dans certains cas particuliers où 
la loi dispose autrement : comme lorsqu'il 
s'agit d'un dépdt, d'un prêt à usage, etc. (1). 

Une autre difficulté a été prévue : la de- 
mande est formée contre plus de deux per- 
sonnes ; il semble, au premier aspect, que le 
besoin d'un accommodement doive s'accroître 
en proportion du nombre de ceux qui se dis- 
posent à plaider. Mais les défendeurs peuvent 
habiter dans des lieux différents et éloignés , 
il faudra beaucoup de temps pour les rassem- 
bler. Devant qui les citera-t-on? Quand ils 
auraient le même intérêt, cet intérêt n'agit 
pas chez tous de la même manière ; l'espoir 
d'accorder des caractères divers, des passions 
(tarticulières et le tumulte de plusieurs voix, 
ne serait qu'une dispendieuse illusion. Le 
préliminaire de conciliation n'est point exigé 
*«lS«« dans ce cas. 

Cependant un demandeur veut se placer 
dans l'exception , et il s'avise de traduire en 
justice trois ou quatre parties, quoiqu'il n'ait 
de motif véritable que pour en assigner une ou 
deux. Faudra-t-ilque le tribunal, en décidant 
que les unes ont été assignées sans droit et 
sans utilité pour la cause, déclare en même 
temps que la demande ne peut être reçue 
contre les autres, parce que la conciliation 
n'a pas été essayée avec elles ? Je ne le crois 
pas. Le demandeur a pu se tromper de bonne 
foi : la fraude ne se présume point ; ce serait 
rendre trop incertaine la validité d'une foule 
d'actions, et semer de nouveaux germes de 
procès en l'honneur de la conciliation. Pour 
savoir s'il y avait dispense , il faut compter 
les défendeurs. Ceux qui n'ont pas dû être 
assignés obtiendront leur renvoi, avec dépens, 
et même, s'il y a lieu , avec dommages et in- 
térêts. 

Cette doctrine, conforme au texte du Code, 
parait généralement admise ; mais le rédac- 
teur du Journal des Avoués voudrait qu'il fût 
permis aux magistrats d'anéantii* l'action en 



entier , si la fraude était manifeste (2). Peut- Art. 
être qu'un arrêt ainsi motivé échapperait à la**»S*- 
cassation. Toutefois il est difficile d'admettre 
que cette hypothèse se réalise jamais, et qu'un 
plaideur fasse des frais considérables qui re- 
tomberont nécessairement sur lui , pour es- 
quiver frauduleusement le bureau de paix. 
Quoi qu'il en soit , la recherche de l'intention, 
en pareil cas , tournerait toujours un peu ver» 
l'arbitraire ; il y aurait moins d'inconvénients 
à prononcer d'après ce qui a été fait , que 
d'après ce qui a pu être pensé. Je suis fort 
de l'avis de Bacon : Optima lex quœ mini- 
mum judici relinquit, optimus judex qui 
minimiim sibi{a). 

Ce n'est pas que je veuille laisser s'agran- 
dir indifféremment le cercle des exceptions , 
et défendre à mon intelligence de se mettre 
en communication avec les vues de ceux qur 
l'ont tracé. Loin de là , je m'attache toujours 
à cette supputation de probabilités dont j'ar 
parlé , parce que c'est le fond du système , et 
parce que les questions élevées ou à élever 
doivent y trouver leur solution. 

Les exemples déjà posés pourront fournir 
d'autres démonstrations. 

La demande en garantie que j'ai formée 
lorsqu'une instance originaire a été introduite 
contre moi , n'a pas dû subir l'épreuve du 
' bureau de paix : on sait pourquoi. Mais , au 
lieu d'appeler mon garant durant cette in- 
stance, j'ai plaidé seul, et j'ai succombé; 
c'est après avoir été forcé de payer , que je 
viens exercer mon recours. Il est manifeste 
que cette demande sera à la fois principale et 
introduclive d'une instance, car elle ne pourra 
plus être accessoire à celle qu'une condam- 
nation vient de terminer contre moi. C'est 
une nouvelle cause à entamer , une nouvelle 
discussion à soutenir contre un nouvel ad- 
versaire. Quel motif me dispenserait de le citer 
préalablement pour teinter la conciliation? , 
Aucun , puisque cet état de choses n'autorise 
pas à la repu ter improbable. 

La chance de succès est trop faible lors- 
qu'il y a plus de deux défendeurs : on sait 



(1) Cod. civ., art. 1293 et 1885. 

(2) Tome 7, p. 250. 



(a) Conf. Carré, no.212. 



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les 



DE LA CONCILIATION. 



AH. encore cela. Maintenant supposez une action 
*•' S «• à diriger contre deux maris et leurs femmes , 
obligés pour la même dette : voilà quatre dé- 
fendeurs , en nombrant les individus ; la ques- 
tion est de savoir s'il y aura dispense du pas- 
sage en bureau de paix. 

Il faut distinguer : 

Les époux sont-ils séparés de biens , soit 
par contrat de mariage , soit par jugement ? 
chacun d'eux devra être compté , parce que 
chacun d'eux a une existence propre > des in- 
térêts distincts et une administration à part(1); 
parce que la division des droits et des obliga- 
tions se fait entre eux , comme elle se ferait 
entre des étrangers qui auraient contracté 
conjointement. 

Les époux sont-ils communs en biens? leur 
existence légale se confond dans un seul être 
moral : la communauté. C'est pour elle qu'ils 
sont censés stipuler et promettre. 

Dans le premier cas , ce sont quatre per- 
sonnes que leur intérêt isole , et que leur 
nombre rend trop difficiles à concilier. 

Dans le second , il n'y a que deux commu- 
nautés , ou deux unités légales de défendeurs; 
la conciliation doit être tentée (a). 

D'autres questions peuvent être résolues de 
même, en consultant cette pensée capitale 
que recèlent les textes , et qu'il est facile d'en 
extraire. Par exemple , faut-il voir autant de 
défendeurs qu'il y a de membres dans une 
société (2) , ou dans une union de créanciers? 
Les uns disent oui , et les autres non (5). 

Au premier aspect, ces mots de société y 
d'union y présentent l'image d'un faisceau 
d'intérêts qui ne peut se délier que par Fanéan- 
tissement des actes qui Font formé , et l'idée 
d'une seule personne rationnelle agissant ^ 
comme la communauté conjugale, avec des 
vues et une direction compactes , s'il est per- 
mis d'ainsi parler. Mais la communauté con- 



jugale a pour chef le mari; il peut non-seule- Art. 
ment en administrer les biens , il peut encore 49. s 6. 
les vendre, les aliéner, les hypothéquer, sans 
le secours de la femme (4) , parce que cet 
autre lui-même est réputé , à cet égard , n'a* 
voir point, ou ne pouvoir point avoir d'autre 
volonté que la sienne. Il n'en est pas de même 
pour les sociétés : souvent elles n'ont point 
de chef, ni d'administrateurs particuliers; 
alors tous les associés sont censés s'être donné 
réciproquement le pouvoir d'administrer l'un 
pour l'autre ; mais l'un a le droit de s'opposer 
aux opérations de l'autre (5). Je ne vois là 
qu'une réunion d'individus spéculant sur le 
bénéfice qu'ils pourront retirer de ce qu'ils 
ont placé en commun , et dont les avis et les . 
combinaisons ne se fondent pas toujours dans 
un parfait accord. Il me parait donc incontes- 
table qu'une demande formée contre la société 
devra comprendre tous les associés , et que , 
s'ils sont plus de deux , il y aura dispense de 
l'essai de conciliation. 

Je sais qu'il peut y avoir un ou plusieurs 
associés choisis pour administrer. Sont-ils 
plus de deux ? ce serait le même motif de 
décider. Mais ne ' sont-ils que deux? n'y en 
a-t-il qu'un seul ? on doit les considérer , en 
définitive , comme des mandataires que leurs 
pouvoirs généraux n'autorisent ni à aliéner , 
ni à hypothéquer , ni à transiger, ni par con- 
séquent à se concilier sur les procès intentés 
contre la société (b). 

Il n'y aurait pas d'autres principes à appli- 
quer, s'il s'agissait de plaider contre des créan- 
ciers unis, ou contre leurs syndics. 

La voie est tracée : avez- vous des droits à 
réclamer contre une succession ? vous comp- 
terez les héritiers , pour savoir si vous devez 
observer le préliminaire du bureau de paix. 
Ils composent bien dans leur ensemble la re- 
présentation du défunt ; mais chacun d'eux 



(1) Art. 1536 et 1449 du Code ci?. 

. [a) Conf. DaUoz , t. 6, p. 336, no 15. 

(2) Autre qu^une société de commerce ; car, ainsi 
qu^on le verra plus loin , il n^y a pas lieu à Tessai de 
conciliation en matière commerciale. 

(3) M. Carré croit qu'il y a dispense de citer en 
conciliation des associés, ou des créanciers unis, lors- 
qu'ils sont plus de deux. ( Lois de la proc, 1. 1 , p. 99.) 



M. Dalloz est d'une opinion contraire. (T. 3, p. 707.) 

(4) Code civil , art. 1421. Dumoulin disait sur 
Tart. 109 de l'ancienne coutume de Paris, que la ^ 
communauté entre époux était plutôt in habitu guàm 
in actu , et que la femme , durant le mariage , non 
estpropriè socia, sed speratur fore, 

(5) Cod. civ., art. 1859. 

(b) Conf. Carré, no 213. Dalioz , t. 0, p. 536. 



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CHAPITRE I* 



495 



Art. gg trouve personnellement tena , pour sa por- 
tion virile y des dettes et des charges de la 
succession , et il forme , sous ce rapport , un 
défenseur particulier (i). 

On dit que les sociétés et les successions 
sont des êtres moraux ; cela est vrai pour leur 
domicile. Tant que la société existe , tous les 
associés sont réputés habiter au lieu où elle 
a été établie. Tant que la succession reste 
indivise, tous les héritiers sont réputés habiter 
au lieu où elle s'est ouverte. Mais cette fiction 
ne va point jusqu'à concentrer dans une ex- 
pression unique la pluralité des intérêts et 
la diversité des avis (a). 

Je prie qu'on me permette encore de noter 
une distinction. Quand on dit que la loi dis- 
pense de l'essai de conciliation les demandes 
formées contre plus de deux parties , quoi- 
qu'elles aient le même intérêt ^ il faut en- 
tendre cela des parties assignées aux mêmes 
fins , en vertu du même titre , et non pas de 
celles contre lesquelles on agirait collective- 
ment, mais par des conclusions dont les chefs 
seraient divisés et appuyés sur des titres 
distincts. Cette proposition a besoin d'être 
éclaircie par un exemples la vente d'un do- 
maine a été faite par détail et par des actes 
séparés ; le vendeur assigne tous les acqué- 
reurs , et demande la résolution des contrats, 
sous le prétexte de l'inexécution d'une clause 
y insérée. Quel que soit le nombre des défen- 
deurs , ce ne sera point un motif pour se dis- 
penser de les citer en conciliation, parce qu'il 
y aura dans la demande autant de procès , et 
dans le jugement à intervenir autant de sen- 
tences que d'acquéreurs. 

J'ai exposé , du système de la conciliation , 
la part que la loi a faite à une vraisemblance 
qui, malheureusement, n'est pas toujours 



48 



la vérité. J'arrive à des règles plus sûres. An. 

Le but de la conciliation est une transac- 
tion sur un procès à naître, propter timorem 
litiSy comme dit la loi romaine (2). Ce serait 
un contre-sens que d'en commander l'essai 
avec des personnes qui n'ont pas la capacité 
de transiger , ou sur des objets qui ne peu- 
vent être la matière d'une transaction. 

La loi désigne , pour l'application de ce 
double motif de dispense , les causes qui in- 
téressent l'État et le domaine, les communes* 
les établissements publics, les mineurs (6), 
les interdits, les curateurs aux successions 49, § i. 
vacantes. 

Cette désignation n'est point limitative ; la 
dispense s'étend à tous les administrateurs et 
à tout ce qu'ils administrent : ainsi l'on pour- 
rait y ajouter les héritiers bénéficiaires (5) , 
ceux qui ont obtenu la possession provisoire 
des biens d'un absent (4) , etc. (c). 

Toutefois l'incapacité des mineurs et des 
interdits n'est pas absolue , elle est unique- 
ment dans leur intérêt. Seuls ils peuvent s'en 
prévaloir , car il ne leur est pas plus défendu 
de faire un bon marché , avec ou sans l'assis- 
tance de leurs tuteurs , que de s'y tenir, lors- 
qu'ils sont affranchis de leurs lisières (o).Mais 
il eût été inhumain d'obliger une personne 
capable à les appeler en conciliation , et de 
la condamner, elle et sa postérité, à la crainte 
de voir détruire un jour ce trop fragile accom- 
modement du bureau de paix (6). 

On dira que la loi donne le moyen de faire 
une transaction solide avec un mineur ou un 
interdit ; cela est vrai : convoquez le conseil 
de famille, soumettez-lui le projet d'arran- 
gement, demandez son autorisation, faites 
désigner trois jurisconsultes par le procureur 
du roi , obtenez leur avis , portez le tout au 
tribunal de première instance, ayez un juge- 



(1) Code civil , art. 875. 

{a) Conf. Carré , n« 213. — Dalioz, t. 6, p. 356, 

(2) L. 2 , C. de transact.f art. 2044 du Cod. 
civ. 

{b) Même émancipés. Carré, no 17. Dalioz , t. 6 , 
p. 355, n» 14. 

(5) C. c, apl. 803. 
(4) C. c, art. 128. 
{c) Conf. Dalioz, p. 335, n» 14. 

BONCCNNE. — TOME I. 



(5) Cod. C, art. 1125. 

(6) Il n'y a pas de dispense à Tégard du majeur 
qui fait cause commune avec une personne incapable 
de transiger, lorsqu^il s'agit d'une chose qui , dans 
sa livraison , ou d'un fait qui , dans l'exécution ; est 
susceptible de division, soit matérielle, soit intellec- 
tuelle, c'est-à-dire, toutes les fois que l'on conçoit la 
possibilité d*une transaction pour sa part. Voyez 
l'art. 1217 du Code civil. 

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194 



DE LA CONCILIATION. 



Art. ment d'homologation, et la transaction ne 
pourra plus être attaquée pour cause d'inca- 
pacité (1). L'attente d'un arrangement dou- 
teux vautrclle bien toutes ces formalités, et 
les frais et les longueurs qu'elles entraînent? 
L'essai de conciliation durerait et coûterait 
quelquefois plus que le procès. 

M. le président Favard de Langlade place 
les femmes mariées , simplement autorisées à 
ester en Jugement^ parmi les personnes que 
l'on est dispensé d'appeler au bureau de paix. 
Je partage cette opinion ; mais elle n'est pas 
admise par tous les auteurs. Ceux qui la re- 
jettent (â) se fondent d'abord sur le silence 
de la loi. Ce motif n'est pas fort imposant, 
car la loi ne parle point de l'héritier bénéfi- 
ciaire, et pourtant on est d'accord pour le 
comprendre dans l'exception , parce qu'il est 
incapable de transiger , à moins qu'il ne veuille 
abdiquer sa qualité , et se rendre héritier pur 
et simple, ce qui n'est pas présumable. Ils 
ajoutent qu'une femme autorisée à compa- 
raître en jugement , soit par son mari , soit 
par la justice, possède la capacité requise 
pour faire tous les actes, et pour remplir 
toutes les conditions que le procès rend né- 
cessaires. 

Mais l'autorisation que le mari, ouïes juges, 
au défaut du mari , donnent à une femme 
pour réclamer ou pour défendre ses droits , 
ne renferme point celle de disposer , d'alié- 
ner , et par conséquent de transiger. Suppo- 
sez cette femme au bureau de paix : quedira- 
t-elle? Qu'il ne lui est pas permis d'entrer en 
conciliation. Si elle ne le dit pas, et si elle 
consent à transiger , le demandeur lui-même 
devra bien s'en garder , car rien ne serait 
moins assuré que le sort d'une pareille trans- 
action. Â. quoi se réduira donc la tentavive? 
A une pratique toute sèche , sans intention, 
sans moralité. 

Cette thèse eût été soutenable sous l'empire 
de la loi de 1790. Aujourd'hui il y a dispense, 
toutes les fois qu'il existe , d'une part ou de 
l'autre , incapacité de contracter. 

Peut-être voudrait-on , en cas d'heureuses 



dispositions pour un accord , qu'il y eût sus- ak. 
pension , que la femme allât solliciter de son 
époux ou de la justice l'autorisation expresse 
qui lui serait nécessaire , et qu'elle revint se 
concilier , ou ne pas se concilier, suivant l'ac- 
cueil que sa requête aurait reçu. On serait 
presque conduit , de cette manière , jusqu'à 
dire que l'État pourrait au besoin faire rendre 
une loi, que les communes, les hospices 
pourraient obtenir une ordonnance royale , 
afin de transiger , et qu'il n'y a ni particulier, 
ni corporation, ni établissement, qui ne doi- 
vent au bureau de paix le tribut d'une com- 
parution expectative (a). 

Je passe , des personnes avec lesquelles la 
loi dispense d'essayer la conciliation , aux de- 
mandes qui ne peuvent en être l'objet, quand 
même elles seraient principales et introduc- 
tives d'une instance. 

Ce sont celles qui touchent aux bonnes 
mœurs , à l'ordre public , aux intérêts de la 
société et à la dignité de la justice ; comme 
les questions sur des droits de naissance , la 
légitimité , la filiation , sur la nullité d'un 
mariage , sur les séparations entre époux, sur 
les dons et les legs d'aliments , sur les nomi- 
nations , les excuses et les destitutions des 
tuteurs , sur les prises à partie contre les ma- 
gistrats, et les désaveux confre les officiers 
ministériels. Je pourrais ajouter : sur les ré- 
cusations , les règlements de juges,. et les 
renvois d'un tribunal à un autre pour cause 
de parenté , si d'ailleurs , comme on le verra 
en son lieu , chacune <le ces matières ne for- 
mait pas un incident d^'à compris dans l'ex- 
ception. 

Viennent ensuite les demandes qui requiè- 
rent célérité : le temps employé à citer et à 
comparaître au bureau de paix suffirait sou- 
vent pour vider l'affaire au tribunal , et les 
avantages de la tentative seraient presque 
toujours moindres que les inconvénients de 
l'entrave. Telles sont celles de nature com- 
merciale , dans lesquelles on compte les jours; 
celles de mise en liberté , dans lesquelles on 



<1) C. c, art. 467 et 2045. 

(2) M. Carré , Lois de la procéda, t. 1er, p. œ, 



et M. Dalloz, vo Conciliation, tome 3, page 719. 
(a) G. Dalloz, t. 6, p. 535, n» 14. 



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CHAPITRE I. 



195 



^f^' compte les minutes ; celles en payement de 
redevances , consacrées aux besoins de la 
famille , comme les arrérages de pensions ou 
de rentes, les loyers, les fermages ; telles sont 
encore toutes les causes où il sagit de levée 
d'opposition , de saisie, de scellés , etc. (a). 

Les dispositions démonstratives sont tou- 
jours incomplètes , et souvent elles exposent 
le législateur à d'inutiles répétitions. C'est un 
défaut que l'on peut remarquer dans l'ar- 
ticle 49 du Code de procédure. Après avoir dit : 
u Sont dispensées du préliminaire de conci- 
« liation, 1*»..., 2» les demandes qui re- 
u quièrent célérité, » l'article s'embarrasse 
d'une foule d'exemples qui se rapportent à 
différents motifs , et qui ne présentent , dans 
leur distribution , aucun ordre systématique. 
Je crois qu'il n'était pas besoin de parler des 
matières de commerce, des mises en liberté , 
des mainlevées de saisies , lorsque le principe 
de la dispense avait été posé pour toutes les 
demandes qui requièrent célérité ; ni des 
règlements déjuges, des renvois, etc., lorsque 
l'on n'avait soumis à l'épreuve du bureau de 
paix que les demandes principales et intro- 
ductives d'instance , et ,ainsi pour d'autres 
objets implicitement compris dans les dispo- 

(a) VoirCod. proc, art. 72. Civ., art. 449.— Carré, 
1. 1, p. 114. — Dalloz, t. 6, p. 345-348. 

Il suffit que la cause, par sa nature, requière célé- 
rité , pour qu'il y ait dispense , sans devoir Tobtenlr 
préalablement par requête, sauf au défendeur à 
contester Turgence et à requérir son renvoi devant 
le juge de paix. — Bruxelles, 18 avril 1831. Jurisp, 
de Bruxelles, 1831-1-145. 

{b) Nous 'indiquerons cependant sommairement 
ici les principales dispenses prononcées par la 
loi: 

1» Les actions tendantes à faire condamner les 
experts à déposer leur rapport. (Proc. 320.) 

2o Les reprises d'instance. (Proc. 345.) 

3o Les demandes en perception. (Proc. 400.) 

4» Les demandes en validité de saisie. ( Procé- 
dure, 566.) 

5<* Les demandes sur déclaration contre un tiers 
saisi. (Proc. 570.) 

6o Les incidents en poursuites de saisie immobi- 
liaire. (Proc. 718.) 

7o Les demandes tendantes à obtenir copie ou expé- 
dition d'un acte. (Proc. 839.) 

8o Les demandes en rectification d'actes de l'étal 
civil. (Proc. 856.) 



sltions générales. Cette forme de rédaction a ^i^'- 
des conséquences fâcheuses ; elle sert de pré- 
texte à une foule d'arguments tirés tour à tour 
de ce que le législateur a dit , et de ce qu'il n'a 
pas dit. 

L'article finit en dispensant toutes les cau- 
ses exceptées par les lois ; il n'eût dû être 
composé que de ces mots , sauf à reproduire 
l'exception aux titres de la vérification des 
écritures , des incidents , du désaveu , des rè- 
glements de juges , des renvois, de la pro- 
cédure devant les tribunaux de commerce , 
des saisies , de l'emprisonnement , des référés, 
des offres réelles, des séparations, des avis 
de parents , de la levée des siSellés , du béné- 
fice d'inventaire, etc. C'est ce que je me pro- 
pose de faire (à) : on sentira bien mieux la 
raison et la nécessité de la dispense, quand 
on connaîtra la nature des affaires auxquelles 
elle doit s'appliquer. La meilleure division 
d'un travail n'est pas celle où l'on suppose , 
en commençant , que ceux auxquels il s'a* 
dresse connaissent ce qui doit suivre. 

Je termine cette partie du chapitre par 
quelques observations qu'il suffira d'énoncer. 

L'essai de conciliation est exigé seulement 
pour les affaires qui doivent être portées de- 

9o Les demandes des créanciers tendantes à avoir 
communication des procédures en séparation de 
biens de leurs débiteurs, et en intervention à ces in- 
stances. (Proc. 871.) 

lOo Les demandes en séparation de corps ou en 
divorce. (Proc. 878.) 

11° Les demandes en nullité ou réformation des 
délibérations des conseils de famille. (Proc. 883.) 

l2o Toutes les demandes dans lesquelles le mi- 
nistère public doit être entendu. ( Civ. 2045. Conf. 
proc. 1003, 1004 et 83.) 

( V. Carré . 1. 1, p. 108-111. -Dalloz, t. 6, p. 355-. 
— Pigeau, t. 1, p. 51. ) 

13o Toute demande en expulsion de fermier ou 
de locataire. ( L. 5 octobre 1833. Pasinomie , t. 3, 
p. 247. ) 

14° Les actions possessoires.<Cass. Bruxelles, 30 jan- 
vier 1824. Jurisprudence de Bruxelles y 1824-1- 
2i).) 

15o Les demandes en mainlevée d'opposition à 
mariage.(Bruxelles,29 mars 1820. Jurisp. de Brux., 
1820-2-76.) 

16o Les contestations en matière d'honoraires d'a- 
vocat. (Bruxelles, 12 juillet 1828. Jurisp. de Brux.^ 
1828-2-116.) 



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i96 



DE LA CONCILIATION. 



Art. 48. vant les tribunaux eiyils de première instance. 

Il ne Test pas lorsque ces tribunaux ont à 
statuer comme juges d'appel des justices de 
paix. 

11 ne Test jamais pour les causes portées 
devant les cours royales, même lorsqu'elles 
prononcent en premier et dernier ressort , 
omisso medio (1). 

Il s'accorderait mal avec la rapidité de la 
procédure commerciale , cela a déjà été dit. 

11 n'était pas besoin de le prescrire pour 
les justices de paix : on a dû croire que la 
voix du médiateur s'y ferait toiyours enten- 
dre avant celle du juge. 

L'essai de conciliation avec des personnes 
incapables de transiger, ou sur des choses qui 
ne peuvent être la matière d'une transaction, 
est toujours une inutilité, mais jamais une 
nullité à invoquer contre l'action qui s'ensuit. 
Il en est de même , à plus forte raison , dans 
les autres cas d'exception : la loi dispense, 
elle ne prohibe pas (a). 

£n adoptant le principe du préliminaire de 
la conciliation , comme une condition sans 
laquelle les demandes non dispensées ne pour- 
48. raient être reçues dans les tribunaux civils 
d'arrondissement, il a fallu donner des règles 
pour le mettre en action. 

Il est tout simple que l'on n'ait point im- 
posé aux parties la nécessité d'une citation et 
la longueur d'un délai, lorsqu'elles sont dis- 
4a. posées à comparaître volontairement au bu* 
reau de paix. Il y a déjà de l'accord dans cette 
disposition , et c'est un heureux présage pour 
le conciliateur. 

Mais les comparutions volontaires sont 
rares; presque toujours l'essai devient forcé, 
et pour obéir au vœu de la loi , le demandeur 
doit faire citer son adversaire au bureau de 
paix, afin de se concilier, s'il est possible, 
sur l'action qu'il se propose de porter en jusr 
tice. 

(1) Voy. VJntroduction, ch. 16, p. 136. 

(a) La partie qui citerait en conciiiatioa dans ua 
cas où la loi prononce une dispense ne pourrait pas 
faire entrer en taxe les frais de cette procédure. (Cliau- 
\eiu^Comment,du Tarif, t.l , p. 41, rio4,el45, n«> 17.) 

(â) Voy. le chapitre suivant. 



La citation est l'assignation donnée pour Art. 
comparaître devant un juge de paix , consi- 
déré soit comme juge , soit comme concilia- 
teur. 

L'assignation devant les tribunaux civils 
se nomme a/oumement (2). 

Les deux expressions avaient été indiffé- 
remment employées dans une foule d'articles 
du projet de Code de procédure civile ; mais, 
sur les observations du tribu nat , on les dis- 
tingua comme je viens de le dire. 

Le terme le plus général pour exprimer 
tout acte de justice ou de procédure fait par 
un huissier , est exploit , quod explere, ex- 
pedire , peragere significaty selon les vieux 
auteurs. On dit exploit de citation , exploit 
d'ajournement, exploit de saisie , etc. Ce sont 
des exploits de ce genre que la muse de* Ra- 
cine , dans sa joyeuse humeur , a gravés sur 
le front du père de llntimé. 

C'est devant le juge de paix du défendeur 
que la citation doit être donnée pour l'essai 
de conciliation. S'il y a deux défendeurs, 
c'est devant le juge de paix de l'un ou de se, s i 
l'autre , au choix du demandeur. Cette règle 
est générale, elle s'aj)plique à toutes les ma- 
tières réelles , mixtes , ou personnelles (5). 

Lorsqu'une action va s'engager en justice , 
il importe de considérer sa nature , afin de 
savoir quel est le tribunal qui doit la décider. 
L'action réelle immobilière est portée au tri- 
bunal de la situation de l'objet litigieux, parce 
que là seulement peuvent se trouver des 
moyens prompts et faciles pour les vérifica- 
tions , des preuves presque sous la main , et 
des juges instruits des localités (4). 

Pour la conciliation , il n'y a point de vé- 
rifications à faire , de localités à décrire , 
d'usages à constater , de preuves à recher- 
cher. Le juge de paix n'ordonne rien, il ne 
décide rien ; il conseille , il éclaire , il essaye 
d'émouvoir , de rapprocher et de ménager un 
accommodement dont il ne sera que le té- 

(3) C^est une innovation pour les matières réelles 
ou mixtes ; la loi du 26 ventôse an iv donnait au de- 
mandeur le choix de citer, soit devant le juge de paix 
du domicile du défendeur, soit devant celui de la si- 
tuation des biens. 

(4) Voy. V Introduction y ch. 5, p. 23 et 24. 



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CHAPITRE I. 



197 



Art. moin. Son autorité réside tout entière dans 
la confiance qu'il inspire , et l'on a dû penser 
que le défendeur se rendrait plus aisément 
aux remontrances du juge de son domicile , 
qu'à celles de l'étranger qui siège au loin dans 
le canton où se trouve la chose litigieuse. 

50, s 2. Toutefois, en matière de société, tant qu'elle 
existe , le défendeur doit être cité devant le 
juge du lieu où elle est établie ; en matière de 
succession, tant qu'elle n'est pas partagée, 

50,5 3. devant le juge du lieu où elle s'est ouverte (1). 
C'est que la fiction de l'être moral subsiste 
toujours dans cet état de choses ; le domicile 
de la société , ou de la succession , est indivis, 
comme les biens dont elles se composent , et 
le juge de ce domicile est mieux à portée que 
tout autre déraisonner avec les parties sur la 
situation des affaires ; il y a, dans cette espèce 
de chef-lieu , plus de facilités pour avoir les 
documents qui peuvent servir de base aux 
propositions et aux arrangements. 

La société est-elle dissoute? la succession 
est-elle divisée? il n'y a plus d'associés ; il n'y 
a plus d'héritiers ; il n'y a plus de masse ; l'être 
moral s'est évanoui : chacun jouit à part de 
ce qu'il a recueilli , il le confond dans son 
patrimoine, et chacun doit être cité au bureau 
de paix de son véritable domicile (â). 

Si vous entrez dans l'esprit de cette fiction, 
et de l'exception que l'on a créée pour la sou- 
tenir , vous comprendrez que Tune et l'autre 
disparaissent, et que la règle générale reprend 
son empire , lorsque la demande s'adresse à 
un héritier unique. Il est , dès l'ouverture de 
la succession, ce qu'il serait après le partage, 
s'il avait un cohéritier ; et^ dans quelque temps 



que ce soit, c'est devant le juge de paix de son Art. 
domicile qu'il doit être cité pour le prélimi- 
naire de la conciliation. 

La citation doit être notifiée par un huis- 92. 
sier de la justice de paix du domicile du dé* 
fendeur; tout autre serait sans pouvoir et 
sans caractère , puisque la loi ne désigne que 
celui-là {a). 

Quant aux formes de la citation , une ana- 
logie toute naturelle enseigne qu'elles doivent 
être les mêmes que celles des citations qui i- 
se donnent en justice de paix (à). La nature et 
le but de l'acte suffiraient seuls pour les faire 
deviner. 

Il n'y a point de citation s'il n'y a pas quel- 
qu'un qui cite , et quelqu'un qui est cité. On 
doit donc y trouver les noms , profession et 
domicile de celui qui cite , et les noms et de- 
meure de celui qui est cité. Il faut que ce der- 
nier ne puisse pas se tromper sur la personne 
qui l'appelle au bureau de paix, et qu'il se re- 
connaisse bien lui-même dans la désignation 
de la personne appelée. 

Gter, c'est assigner un délai pour compa- 
raître devant un juge. Il n'y a donc point de 
citation, si l'exploit n'est pas daté, s'il ne con- 
tient pas la fixation du jour et de l'heure de 
la comparution, et l'indication du juge devant 
lequel on devra se présenter. 

Mais que veut-on au défendeur? il faut 
bien qu'il le sache; autrement la loi man- 
querait son but : elle n'aurait ni sagesse , ni 
bonne foi , si elle n'exigeait pas que la cita- 
tion annonce sommairement l'objet de la con- 52. 
ciiiation (c). 

La citation n'a rien d'officiel , elle n'oblige 



(1) La loi ne parle point ici , comme au titre des 
juournements, des matières de faillite , parce qu'elles 
sont de la compétence commerciale. Il est vrai que 
la demande d'un failli , pour obtenir le bénéfice de 
cession, doit être portée devant le tribunal civil ; mais 
il s*agit alors d*une question de mise en liberté, et U 
Y a dispense du préliminaire de conciliation. 

(2) A moins qu'il ne s'agisse d'une demande rela- 
tive à la garantie des lots entre copartageants , ou à 
la rescision du partage , art. 822 du Cod. civ. Alors 
l'existence légale du partage est remise en question, 
c'est comme s'il n'y en avait pas eu. 

(a) S'ensuit-il que le juge puisse prononcer la 
nullité d'une cilatioo donnée par un autre huissier ? 



La question a été longtemps controversée. On peut 
consulter sur ce point Carré , t. 1 , p. 6 , n» 5. — 
Merlin , Rép. vo Huissier, S 8 ; Quest. de droit, 
vo Huissier de justice de paix , § 2. — Lepage , 
Quest. p. 48. — Dalioz , 1. 14, p. 370 ; t. 17, p. 1 et 
suiv. La cour de Bruxelles s'est prononcée pour l'af- 
firmative par un arrêt de cassation du 9 juillet 1831. 
( Jurisp. de Bruxelles^ 1831-1-242. — Jurisp, du 
Xrx^ siècle, 1832-3-187.) 

(b) Les mêmes formalités sont exigées pour les 
deux citations ; Carré, § 43 , quest. no 5. — Dalioz , 
t. 6, p. 336, no 18. 

(c) Elle ne doit point contenir, à peine de nullité ,, 
les moyens de la demande. Carré , n» 222. 



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198 



DE LA CONCILIATION. 



Art. point à comparaître, si Thuissier qui la notifie 
ne se légitime pas, en y mettant pour preuve 
de sa compétence, et son nom et mention de 
52. son immatricule (1). 

L'huissier doit remettre la copie de la cita- 
tion au défendeur, ou à quelqu'un de son do- 
micile ; s'il n'y trouvait personne , il la lais- 
serait au maire ou à l'adjoint de la commune, 
qui viserait l'original . 

Ce mécanisme a besoin d'être expliqué pour 
ceux qui veulent avoir le compte de leurs 
idées. Ce sera d'ailleurs suivre la marche 
que je me suis proposée dans cet ouvrage, 
et préparer l'intelligence des chapitres qui 
suivent. 

Dans l'ancienne manière d'exploiter, le ser- 
gent donnait l'assignation verbalement; il 
notifiait ou exécutait de même les mande- 
ments de justice, puis il venait faire au greffe 
son rapport de vive voix, u Voilà pourquoi , 
dit Loiseau , les exploits des huissiers sont 
ainsi appelés, c'est qu'ils consistent en faits et 
non en écritures (2). » Le juge trouvait dans 
ce rapport la garantie nécessaire pour con- 
damner l'homme assigné qui ne comparais- 
sait pas. 

Dans la suite , et lorsque l'art d'écrire vint 
à se répandre , les huissiers furent tenus de 
faire par écrit la relation de leurs exploits ; la 
copie de l'acte fut laissée au défendeur assi- 
gné, afin qu'il pût connaître ce qui de lui 
était requis , et n'en prétendit point cause 
d'ignorance. L'original fut rapporté au de- 
mandeur, pour qu'il le présentât en justice, 
avant de solliciter la sentence. 

Il en est de même aujourd'hui , sauf quel- 
ques modifications dont je parlerai plus loin. 

U original ou le rapport est donc l'acte 
qui prouve que le défendeur a été cité. La 
copie est la citation elle-même , laissée soit à 
sa personne , soit à quelqu'un de sa maison 
pour lui, soit au maire ou à l'adjoint, afin 
qu'il la lui fasse parvenir. Le visa du maire 
ou de l'adjoint s'appose sur l'original , pour 
certifier que la copie leur a été remise , dans 



l'absence du cité et des gens de son domicile. Art. 

Le délai de la citation pour comparaître au 51. 
bureau de paix est de trois jours. Le projet 
disait : trois jours francs; ce dernier mot a 
été supprimé comme superflu , parce qu'il y 
a , au titre des dispositions générales , un 1033. 
article portant que ni le jour de la significa- 
tion , ni celui de l'échéance, ne sont comptés 
dans le délai général, pour les ajournements, 
les citations, sommations, et autres actes faits 
à personne ou domicile. L'article ajoute que 
le délai doit être augmenté d'un jour, à raison 
de trois myriamètres (six lieues) de distance 
entre le lieu où demeure le cité , et le lieu où 
il doit se rendre pour comparaître. On a dis- 
puté sur ce qu'il y aurait à décider, si la dis- 
tance était , par exemple , de quatre myria- 
mètres ; faudrait-il accorder un seul jour 
d'augmentation, comme pour trois myria- 
mètres, ou donner deux jours comme pour 
six? Lorsque la distance excède trois myria- 
mètres , on doit accorder un 'autre jour en 
considération de l'excédant, et ainsi pour les 
fractions au-dessus de six, de neuf, etc. ; car 
la loi n'oblige la partie citée qu'à faire trois 
myriamètres par jour, pour se rendre au lieu 
de la comparution (a). 

Remarquez que l'augmentation du délai , à 
raison de la distance, ne peut s'appliquer, 
pour la conciliation , qu'au cas où il y a deux 
défendeurs , puisque , s'il n'y en a qu'un , il 
doit toujours être cité devant son juge de 
paix. 

Je reviendrai sur ces aperçus, à mesure que 
la matière l'exigera. 

Supposez que la citation manque de quel- 
ques-unes de ces formalités essentielles, sans 
lesquelles elle ne serait pas, et que le défen- 
deur ne comparaisse point de bonne volonté : 
alors il est évident que le juge de paix n'aura 
rien à faire, car il y aurait de l'inconséquence 
à constater que celui qui n'a pas été cité n'a 
point comparu. 

Supposez encore que la citation ait été 
donnée devant un juge de paix autre que ce- 



ci) Vimmatrîcule est Tacte par lequel un huissier 
a élé inscrit comme ayant pouvoir d'exercer auprès 
de tel tribunal. 



(2) Des Ofjlces, liv. 1er, ch. 4. 
{a) Voir 1035 proc. Carré , S 42. Arrêt de cassa- 
lion du 21 fév.l837.(/^nn. de JuHsp, 1837, p. 162.> 



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452. 



CHAPITRE I. 

lui du défendeur : celui-ci aura le droit d'op- 
poser Tincompélence ratione personœ (1). 
Toutefois, s'il comparaît sans demander son 
renvoi , il ne pourra plus se prévaloir ulté- 
rieurement de rincompétence; car, dès qu'on 
peut proroger la juridiction territoriale d'un 
tribunal qui juge, on le peut, à plus forte 
raison , lorsquMl ne s'agit que d'un essai de 
conciliation. 



199 



Il est des auteurs qui donnent au prélimi- 
naire de conciliation le nom de procédure 
préparatoire; je crois que c'est un désac- 
cord de mots, et un déplacement d'idées tout 
contraire à la nature des choses. « J^ procé- 
dure est la forme dans laquelle on doit intenter 
les demandes en justice, y défendre, interve- 
nir, instruire, juger, se pourvoir contre les 
jugements et les exécuter (2). » Rien dans 
cette définition ne convient à la conciliation ; 
ce n'est ni une demande ni une instruction 
judiciaire, ni un jugement. Ce n'est point pour 
procéder , pour marcher sus en avant , que 
l'on appelle les parties au bureau de paix ; 
ce n'est point pour leur préparer les voies de 
plaideriesy comme disaient les anciennes or- 
donnances, mais pour les arrêter tout court , 
et pour éteindre les différends qui se veulent 
mouvoir. Ce n'est point pour juger, que le 
juge de paix se trouve là ; c'est pour répéter 
et répéter encore ce vieil adage de Maynard : 
Mauvais accommodement vaut mieux que 
bon procès (5). Quand on a dit que le préli- 
minaire de conciliation était une procédure 
préparatoire f et que Ton vient après, en 
pénétrant dans l'intérieur des procès, à parler 
des Jugements préparatoires ^ ainsi nommés 
parce qu'ils sont rendus pour l'instruction de 
la cause , et qu'ils tendent à mettre le procès 
en état de recevoir jugement définitif, les 
notions se heurtent et se faussent; on reste 
avec cette impression, que l'essai de concilia- 
tion n'est qu'une vaine formalité , une sorte 
de passe-port dont il faut faire la dépense pour 
entrer au palais. Le principe s'altère , se dé- 



truit , et les conséquences détournées viennent Art. 
tourmenter la jurisprudence. 

M. Dumont, de Genève, interprète habile 
autant qu'indispensable entre J. Bentham et 
ceux que les classifications et le néologisme 
de cet auteur pourraient effrayer , a publié 
cette année un traité de l'organisation judi- 
ciaire , extrait des manuscrits du philosophe 
anglais. La préface nous apprend que Ben- 
tham, ayant suivi avec le plus vif intérêt les 
travaux de l'assemblée constituante , regarda 
cette grande occasion de réforme comme 
raanquée ou compromise. « Celte 'multitude 
de tribunaux et de juges, y est-il dit, ces 
échelles de bureaux de conciliation, ces degrés 
multipliés d'appel, la publicité du débat oral 
refusée aux causes civiles, ces frais, ces délais, 
ces vexations qui se cachaient dans tous les 
replis de ce système, voilà une partie, et seu- 
lement une faible partie , des défauts qui le 
frappèrent dans la composition du projet (4). » 
J'avoue que je ne puis rien comprendre à la 
sévérité de cette critique. Il n'y avait point 
de degrés multipliés d'appel, car tout fut 
réduit à deux degrés de juridiction ; et quant 
au refus de publicité du débat oral , dans les 
oauses civiles , je suis tout à fait désorienté. 
Cette publicité existait avant la révolution, 
excepté pour les causes de rapport; certes 
les réformateurs ne songèrent point à la sup- 
primer , lorqu'ils l'introduisirent , comme en 
triomphe, dans les débats de la procédure cri- 
minelle. « En toute matière civile ou Crimi- 
nelle, les plaidoyers, rapports et jugements 
seront publics. » C'est le texte de l'art. 14 de 
la loi du 24 août 1790. 

Mais je m'arrête à ce qui concerne les bu- 
reaux de conciliation ; l'auteur reconnaît que 
le but est louable , puis il ajoute : 

u Rien de moins efficace ou même de plus 
contraire au but que le moyen. 

« Voici, pour en juger, un dilemme qui me 
paraît sans réplique : La décision des conci- 
liateurs sera rendue sur des raisons insuffi- 
santes , ou sur des raisons suffisantes : dans 



(1) Voyez V Introduction, chapitre 6, pages 28 
€129. 

(2) Pothier, Traité de la proc. clv,, p. 1 . 



(3) Titre 1er, liv. 5, ch. 63. 

(4) De VOrganis. judic, et de la Codification, 
p. 6 de la préface. 



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200 



Art. 



53. 



le premier cas, elle serait injuste; dans le 
second cas , le bureau de conciliation aurait 
rempli les fonctions d'une cour de justice. 

« L'objet de cette institution est de préve- 
nir les procès ; mais comment les conciliateurs 
doivent-ils opérer? N'ont-ils pas les parties à 
entendre , des preuves à examiner y des ar- 
guments à discuter? Mais exposer ses raisons, 
faire entendre ses témoins , c'est plaider ; 
voilà donc une procédure extrajudiciaire in- 
stituée pour prévenir un procès. Il faut que 
la magie des mots soit bien grande, pour 
que celui-ci ait pu charmer tant de bons es- 
prits (1). >♦ 

II y a dans tout cela une méprise et une 
confusion extraordinaires. 

Jamais les bureaux de conciliation n'ont 
rendu de décisions ; jamais ils n'ont eu de té- 
moins à entendre , de preuves à examiner, de 
plaidoiries à apprécier. Il aurait fallu étudier 
et connaître la loi avant de disserter. On l'a dit 
avant moi : l'essentiel est de voir les choses 
telles qu'elles sont. Raisonnez ensuite , vous 
pourrez encore vous tromper , mais vous n'au* 
rez pas commencé par là. 

La citation au bureau de paix n'est point 
une action judiciaire , elle n'est même pas un 
commencement d'action; on n'y demande 
point un jugement. C'est un rendez-vous que 
la loi donne aux parties , afin qu'elles s'ex- 
pliquent et s'accordent, si elles le veulent. Le 
conciliateur exhorte et ne décide pas , ses 
fonctions n'ont rien de magistral. 

On dira peut-être que la citation interrompt 
la prescription, et fait courir des intérêts, 
lorsqu'elle est suivie d'ajournement dans le 
mois ; que, par conséquent, elle doit être con- 
sidérée comme un commencement d'action. 
Cette induction ne serait pas juste, parce 
qu'aucun texte n'exige , pour l'interruplion 
de la prescription , qu'une action soit com- 
mencée. Une interpellation quelconque adres- 
sée au débiteur et constatée légalement , suf- 



DE LA CONCILIATION. 

fit (2). Il était bien juste d'ailleurs de ne pas 
faire tourner au détriment du demandeur le 
temps qu'il doit consacrer à l'essai de conci- 
liation. 



Art. 



Les parties doivent avoir liberté entière , au 
bureau de paix , pour s'accommoder , ou ne 
s'accommoder pas. La conciliation est un acte 
de la volonté. La loi peut organiser un moyen 
de rapprochement , l'autorité peut y joindre 
ses exhortations , mais ni l'une ni l'autre ne 
peuvent y contraindre : car la faculté d'agir 
et de poursuivre en jugement ce qui nous est 
dû , est un droit légitime (5). 

J'ai parlé , dans mon premier volume , de la 
nouvelle procédure adoptée à Genève , et des 
commissaires choisis dans le sein du tribunal 
pour opérer la conciliation des parties, en 
tout état de cause (4). Tout bien considéré, 
j'aime mieux nos juges de paix , qui restent 
étrangers aux débats ultérieurs de l'aflFaire , 
que ces magistrats qui s'interposent afin d'ac- 
corder les plaideurs avant de les juger, et 
dont l'infiuence peut être , en définitive , un 
sujet de crainte pour celui qui n'aurait pas cru 
devoir se soumettre à leur haute médiation. 

Le système du Code a été conçu dans un 
esprit de grande liberté. 

Les parties comparaissent au bureau de 
paix , soit en personne , soit par un fondé de 
pouvoir (a). Celle qui veut se faire représenter 
n'est tenue ni d'alléguer, ni de prouver qu'elle 
a des motifs qui l'empêchent de se présenter 
elle-même (b). 

Une ombrageuse prévention avait interdit 
aux gens de loi l'entrée des bureaux de paix ; 
cette restriction imposée à la confiance des 
parties n'existe plus. 

La loi de 1790 n'admettait que des manda- 
taires munis d'un pouvoir illimité pour tran- 
siger ; ce danger a disparu. Le mandataire 
peut dire : celui qui m'envoie ne veut pas tran- 
siger {€). 



(1) De V Organisation judiciaire et de la Codifi- que lorsque la partie n^a pu comparaître elle-même. 



cation, ch. 22, p. 173. 

(2) Cod. civ., art. 2244 , 2245 el 2246. 

(3) D'Olive , Questions notables, liv. 2, ch. l". 

(4) Chap. 12, p. 298 et 299. 

(a) Les frais du mandat ne peuvent entrer en taxe 



Tarif, art. 69. Chauveau, Commentaire du Tarif, 
t. 1,p. 43, no«3àl0. 

{b) Chauveau, Comm. du Tarif, t. 1, p. 42, 
no 16. 

(c) Le mandat peut donc ne pas contenir le pou- 



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CHAPITRE I. 



201 



Arl. 



53. 



54. 



1S41. 



Le« procès-?erbaux de non-conciliation 
contenaient autrefois les dires , aveux et dé- 
négations des parties (1). Elles venaient là 
pour s'observer, pour épier un mot , un geste, 
au lieu d'essayer un accommodement, et le 
rédacteur de ces dires devenait souvent l'ar- 
bitre de la cause. Bien n'était plus insidieux 
et plus repoussant. Aujourd'hui le demandeur 
peut expliquer, augmenter sa demande; le 
défendeur peut à son tour provoquer la con- 
ciliation sur celles qu'il juge convenable de 
former; mais, s'il n'y a point d'arrangement , 
le procès-verbal ne se charge point de tout ce 
qui a été dit , avancé et rétorqué. Il y est som- 
tnaîremeni fait mention que les parties 
n'ont pu s'accorder. 

Ces derniers mots , suivant M. Touiller, ne 
sont point une abrogation de la loi de 1790 : 
« car, dit le savant professeur, cette loi n'est 
point une loi relative à la procédure , mais à 
l'organisation judiciaire, ce qui est tout diffé- 
rent ; loin d'être abrogée par le Code , c'est 
encore elle qui règle l'organisation de la jus- 
tice de paix, et sa compétence. » 

Je réponds qu'il ne s'agit ici ni d'organisa- 
tion , ni de compétence , mais de la forme des 
procès-verbaux ; et que le Code , en retra- 
çant toutes les règles sur ce point , a néces- 
sairement abrogé celles qu'il n'a pas con- 
servées. 

M. Toullier ajoute que la disposition de 
l'art. I$4 du Code estune répétition abrégée de 
la loi de 1790. Cette manière de rédaction 
ne serait pas fort à la louange des auteurs du 
Code; je ne connais pas d'exemple d'une loi 
qui en abrège une autre , pour reproduire ses 
dispositions. J'ai toujours vu que la nouvelle 
répétait l'ancienne , ou bien qu'elle s'y réfé- 
rait expressément. Mais, sans m'exposer plus 
longtemps au désavantage d'une lutte avec 
un écrivain dont la puissante autorité force- 
rait la conviction à douter d'elle-même , j'in- 
voquerai le témoignage de ceux qui ont fait 
et discuté le Code de procédure. 

On agitait au conseil d'État la question de 
savoir si le préliminaire de conciliation serait 

voir de traniiger; il ne doit pas être anthentique. 
Carré , not 294 et 325. 
Eq matière posseMoire et mobUiaire, le mari peut 

BONCENNE. — TOME I. 



maintenu. Après le résumé des débats, le 
président s'exprima ainsi : 

u On ne peut conserver la conciliation dans 
son organisation actuelle. 

u 11 est nécessaire , 1® de dispenser les par- 
ties de donner à leur mandataire le pouvoir 
illimité de transiger ; 2* de ne pas faire dres- 
ser un procès-verbal détaillé des aveux. Il 
est possible que cette formalité devienne un 
moyen de circonvenir les hommes simples et 
sans connaissances. » 

En conséquence : 

« Le conseil maintint le préliminaire de la 
conciliation avec les deux modifications pré- 
sentées par le président, m 

Et lorsqu'on en vint à l'art, ^i , on retran- 
cha du projet ce qui suit : « Le juge, d'office, 
ou sur la demande de l'une des parties, fera à 
l'autre des interpellations ; pourront même 
les parties s'en faire respectivement, et du 
tout sera fait mention, ainsi que desdires^ 
aveux et dénégations des parties. » 

Maintenant on pourra soutenir, si l'on veut, 
qu'il eût été mieux de ne pas faire ce retran- 
chement ; il n'en sera pas moins incontestable 
qu'il a été fait. 

Toutefois il ne serait pas raisonnable de 
tirer de ces documents une conséquence trop 
absolue. On a voulu proscrire les détails de 
dires, d'allégations, de répliques, de déné- 
gations , j'ai presque dit de bavardage , où la 
subtilité de l'art ne manquait pas de trouver 
des aveux , des commencements de preuves , 
des faits â contredire, et des enquêtes à 
provoquer. Les abus en ce genre avaient 
fait du bureau de paix une sorte de guet- 
apens. 

Mais supposez qu'une reconnaissance for- 
melle et précise soit faite par Tune des parties. 
Par exemple : le défendeur auquel on de- 
mande le payement d'une somme de 1 ,000fr., 
avoue qu'il la doit, et réclame un délai pour 
payer. Le délai est refusé, il n'y a point de 
conciliation. Ni la lettre, ni l'esprit de la loi 
ne s'opposent à ce qu'on dise sommairement 
dans le procès-verbal : « Le défendeur, répon- 

représenter sa femme sans mandat spécial. C. c. 1498. 
—Carré, no 391.— Dalloz,tom. 6, pag. 336, no« 19-21 . 
(1) Loi du 24 août 1790^ tit. ]0, art. 3. 

20 



Art. 



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202 



DE LA CONCILIATION. 



Art. <)ant à la citation, a bien reconnu être débi- 
teur de la somme dont il s'agit ; mais il a dé- 
claré Ine pouvoir l'acquitter de suite, et il a 
réclamé un délai de six mois. Les parties ne 
s'étant point accordées sur ce point , nous les 
avons renvoyées , etc. » 

Remarquez d'ailleurs qu'en pareil cas, il y a 
demande du défendeur opposée à celle du 
demandeur, et que le procès-verbal doit en 
faire mention , parce qu'elle pourra être re- 
122. produite devant le tribunal. Ce n'est point là 
ce que le conseil d'État a entendu supprimer, 
lorsqu'il a admis la modification tendant à ce 
qu'il ne soit plus dressé de ces espèces d'in- 
terrogatoires, de ces procès-verbaux détaillés 
des dires et aveuxy qui peuvent devenir un 
moyen de circonvenir des hommes simples 
et sans connaissances (a). 

De même, et l'analogie se fait aisément 
apercevoir , si l'une des parties défère le ser- 
ment à l'autre, sur le point qui fait Fobjet de 
la tentative de conciliation, la loi veut que le 
juge de paix le reçoive, ou qu'il fasse mention 
65. du refus de le prêter. 

Il n'y a point de contradiction entre cette 
attribution qui lui est donnée , et ce que j'ai 
dit delà nature de son office au bureau de paix. 

La délation du serment n'est là qu'une pro- 
position de conciliation ; le refus du serment 
déféré n'est que le rejet de cette proposition. 

Si le serment est prêté, le juge de paix fait 
un procès-verbal de conciliation ; s'il est re- 
fusé, le juge de paix fait un procès-verbal de 
non-conciliation. Il ne prononce rien , il ne 
rend point de sentence, il ne condamne point, 
soit qu'il reçoive le serment, soit qu'il énonce 
le refus de le prêter. Il n'aurait pas même le 
droit d'ordonner la comparution personnelle 
de la partie à laquelle le serment est déféré , 
lorsque celle-ci est représentée par un man- 
dataire ;. car ce serait mettre de l'autorité là 
où il ne peut donner que des conseils. Seule- 
ment il constaterait , le cas échéant , que le 
mandataire est convenu , avec l'autre partie , 
<lu renvoi de l'essai de conciliation à tel jour, 

(a) Sur la force de Vaveu faifc en bureau de con- 
ciliation, voy. Carré, Lois de la proc, n» 229 et Lois 
ij^'^r^., t. 4,p. 191. 

{b) On peut consulter, sur les effets du serment 



pour que le mandant vienne , s'il le trouve ^^^ 
convenable , s'expliquer sur l'offre qu'on lui 
fait de s'en rapporter à sa religion. 

Il ne s'agit point ici du serment lids-dé- 
cisoire, dont parle l'article 1561 du Code 
civil, parce que l'essai de conciliation, sur une 
action que l'on a dessein de former, n'est pas 
une litispendance. Celui qui a refusé de prêter 
le serment a refusé de se concilier, voilà tout. 
Il n'en conserve pas moins le droit de faire 
valoir tous ses moyens en justice, si l'affaire y 
est portée (b). 

Il est facile maintenant de déterminer la 
nature et la force des conventions insérées 
dans un procès-verbal du bureau de paix, 
lorsque les parties viennent à s'accorder. 

Ces conventions ont la force d'obligations 
privées , dit la loi. Quelques mots d'explica- 54. 
lion sont nécessaires, car cela n'est pas rigou- 
reusement exact. 

Une obligation sous seing privé peut être 
déniée ou méconnue ; alors foi ne lui est pas 
due, jusqu'à ce que la partie, qui s'en prévaut, 
ait fait procéder en justice à la vérification de 
l'écriture ou de la signature (1). 

Mais l'arrangement convenu en présence 
du magistrat qui préside au bureau de paix , 
rédigé sous l'influence de sa médiation légale, 
revêtu de sa signature et de celle de son gref- 
fier, devient un titre authentique, parce 
qu'il a été reçu par un officier public compé- 
tent (2). 11 n'a donc pas besoin d'être reconnu 
et vérifié en justice , soit que les parties aient 
signé , soit qu'il ait été fait mention qu'elles 
ont déclaré ne savoir ou ne pouvoir signer. Il 
fait pleine foi des clauses et des énonciations 
qu'il renferme , et leur sincérité ne peut être 
attaquée que par la voie ouverte contre tout 
ce qu'il y a de plus authentique : l'inscription 
de faux. 

Sous ce rapport, le procès-verbal de con 
ciliation a plus de force qu'une obligation 
privée. 

Cependant il en a moins qu'un contrat passé 

déféré en bureau de paix, Carré, no 239. — Pigeau , 
1. 1, p. 184 et suiv. — Dalloz, t. 6, p. ô57. 

(1) Cod. civ., art. 1323 et 1324. 

(2) Ibid.y art. 1517, 1319. 



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CHAPITRE 1. 



205 



Art. deyant notaire , qui admet la stipulation de 
rhypQthèque (1), et moins encore qu'un juge- 
ment qui la produit de lui-même (2). Il n'a 
point l'autorité de ces actes que Ton met im- 
médiatement à exécution sur les biens , et 
quelquefois sur la personne du débiteur : 
c'est-à-dire qu'il faut, en cas de nouvelles dif- 
ficultés , recourir à la justice réglée , et faire 
consacrer par une condamnation les conven- 
tions insérées au procès-yerbal du bureau de 
paix , si l'on veut leur donner la force exécu- 
toire et la vertu hypothécaire (a). 

Une amende de dix francs est encourue par 
le demandeur qui n'a pas comparu sur sa pro- 
pre citation, ou par le défendeur qui n'a pas 
obéi à celle qui lui a été signifiée. Toute au- 
dience leur est refusée, quand l'action est 
introduite devant le tribunal, jusqu'à ce qu'ils 
56. aient exhibé quittance du receveur (3). 

Ce n'est point le juge de paix qui condamne: 
son office se réduit à faire mention du défaut 
de comparution sur le registre de son greffe , 
et sur l'original de la citation , si c'est le de- 
mandeur qui se présente seul , ou sur la co- 
pie , si c'est le défendeur. La solennité d'uo 
58. procès-verbal serait inutile. 

La peine est prononcée par les juges saisis 
de la cause (6), sur le vu du certificat de non- 
comparution. Toutefois ils peuvent accorder 
la remise de l'amende , et la permission de 
plaider, à celui qu'une maladie , un accident, 
une force majeure auraient empêché de se 
présenter (4). 

Cette disposition me ramène naturellement 
à une question sur laquelle je me sitis déjà 
expliqué dans mon Introduction (5) , et qui 
mérite d'être un peu plus approfondie. 

Il s'agit de savoir si V inadmissibilité de 
l'action qui devait être précédée d'une citation 
au bureau de paix , et qui ne l'a pas été , est 
une règle d'ordre public ; si elle peut être 

(1) Cod.civ., art. 2127. 

(2) Ibid., art. 2123. 

(a) Conf.Carré,no231.— Dalloz,t.6,p.357,no 13. 

(3) L^amende était de 30 fr. avant le Code de pro- 
cédure civile ; loi du 26 ventôse an ly. 

{p) Pari», 8 avril 1852. ( Jurisp, du XJX^ siècle, 
1832, l^p partie, p. 787. 



invoquée en tout état de cause , et même ap- Art. 
pliquée d'office par les juges ; ou bien si ce 
manquement à la loi n'opère qu\ine nullité 
d'intérêt privé , à laquelle les parties peuvent 
renoncer, et qu'elles couvrent en discutant 
le fond de l'affaire. 

Remarquez , ayant tout , que l'article 48 
du Code de procédure n'est que la reproduc- 
tion de l'article 2, titre 10 de la loi de 1790, 
sauf l'exception pour les personnes incapables 
de transiger , et les objets qui ne peuvent être 
la matière d'une transaction . 

Or , depuis'1791 jusqu'en 1803 ( l'an xi ) , 
il avait été constamment reconnu et jugé que 
le préliminaire de la conciliation était une 
mesure d'intérêt général ; que le silence des 
parties ne dispensait pas le juge d'y veiller ; 
et l'on ne manquait pas de répéter , à ce sujet, 
l'ancienne maxime : Privatorum pactis Juri 
publico derogari non potest. Il n'y a point 
d'arrêt de ce temps-là , il n'y a point de livre, 
pour ce que j'en sais , où l'on ait essayé de 
projeter sur cette doctrine l'ombre d'un ar- 
gument. 

Mais l'institution des bureaux de paix était 
tombée en discrédit. Cette belle théorie ne 
rendait point tout ce qu'elle avait promis , et 
l'on ne vit pas assez , peut-être , que c'était la 
faute de ceux que l'on avait choisis pour la 
mise en œuvre. 

Un premier arrêt de rejet , rendu le 9 ger- 
minal an XI , vint fonder une jurisprudence 
nouvelle. Trois autres décisions semblables 
de la cour suprême annoncèrent, dans le 
cours de la même année , que désormais la 
partie qui n'aurait point opposé y devant, 
les premiers Juges , le défaut d'un essai de 
conciliation préalable, serait non recevable 
à s'en faire ultérieurement un moyen de 
nullité et de cassation. 

Les Cours royales , hors celles de Greno- 
ble (6), de Toulouse (7) et de Dijon (8), se 

(4; Décision du ministre de la justice du 15 oo,- 
umbre 1808, Sirey, 1809, 2e partie, p. 54. 

(5) Page 91. 

(6) Journal des avoués, t. 7, p. 167. 
(7j /Wrf., l.27,p. 121. 

(8) /6/rf., t.32,p. 291. 



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204 



DE LA CONCILIATION. 



A>t- sont approprié ce système : «< Atteodu, disait 
la cour de Rennes , le 8 janvier 1812 (1), que 
Tessai de conciliation n'est plus considéré y 
ainsi qu'il l'a éié pendant quelques années, 
comme une mesure d'ordre public, dont 
l'omission ne pouvait être couverte... » Tous 
les auteurs , si l'on excepte ceux du Praticien 
français, M. Cbauveau, dans son Journal des 
avoués, et M. Poucet, dans son Traité des 
actions, sont revenus purement et simple- 
ment sur ce quUls avaient enseigné d'abord, 
et ils s'accordent à dire que le contraire est 
aujourd'hui reconnu. 

Ni les arrêts , ni les auteurs n'ont rendu 
raison de la nouvelle doctrine ; car dire que 
Tessai de conciliation ne tient pas à l'ordre 
public, que la transgression de cette forma- 
lité produit une nullité relalive, qui se couvre 
par des défenses au fond , ce n'est pas le dé- 
montrer. 

Je ne mets point en ligne de compte les 
idées des publicisles ; à eux permis de s'élever 
dans une spbère de perfectionnement, et de 
planer au-dessus des institutions. Au palais 
et dans l'école , il faut attendre les améliora- 
tions; l'autorité de la loi réside dans ce qu'elle 
est, et non dans ce qu'elle devrait être. Me- 
minisse debentjudices essemuneris suijus 
dicerCj non autemjus dare (2). 

Toutefois M. le président Favard de Lan- 
glade ne s'est pas tenu à l'extérieur de la ques- 
tion ; il l'a discutée , et il a développé en ces 
termes les motifs du changement que la so- 
lution a subi : 

u La cour de cassation a distingué , con- 
formément à la loi du 4 germinal an ii (5) , 
ce qui est du fait des parties , et ce qu'elles 
doivent indiquer , d'après les principes de la 
lt>i que les juges doivent en général se borner 
à connaître; et elle a considéré l'exception 
résultant du défaut d'essai de conciliation , 



comme une chose de fait que les parties doi- Art- 
vent indiquer aux juges , sous peine d'être 
censées renoncer à en tirer avantage. »> 

Si la loi du 4 germinal an ii fait encore 
partie de la législation spéciale concernant la 
cour suprême , il est du moins impossible 
d'en argumenter devant les autres cours et 
tribunaux , surtout depuis la mise en activité 
du Code de procédure. io4i. 

Puis observez que la loi du 9 niv6se an y, 
rendue en interprétation de celle du 4 ger- 
minal an II, a déclaré que celle dernière 
n'avait ivaiii qu'aux actes de procédure. De 
même, l'article 173 du Code veut que les 
nullités d^ exploit ou d'actes de procédure 
soient couvertes par toute autre exception ou 
défense (4). 

Or, invoquer ici , soit la loi du 4 germinal 
an II, soit rarlicle 175 du Code, n'est-ce 
point travestir la pensée du législateur? 

La conciliation est -elle un acte de procé- 
dure? Ne pas l'essayer, n'est-ce simplement 
omettre qu'une forme? 

Le préliminaire de la conciliation a été in- 
stitué pour prévenir les procès, pour mainte- 
nir la paix publique. Il n'est ni une action, 
ni le commencement d'une action. 11 n'est 
point un acte de procédure ; car le premier 
acte de la procédure est l'ajournement en 
justice. Il n'est point une forme ; car la forme 
n'est que l'ordre et le style de la procédure, 
de l'instruction et du jugement. Il n'est point 
une garantie du droit de défense ; car on ne 
vient pas en conciliation pour se défendre. 11 
n'y a pas de juge au bureau de paix; celui 
qui le tient n'a pas le pouvoir d'ordonner, de 
prescrire , de prononcer : sa mission est de 
rapprocher les gens , et de leur remontrer les 
risques auxquels va les exposer une proces- 
sive opiniâtreté. 

L'action portée en justice sans, essai préa- 



(1) Journal des avoués j t. 7, p. 166. 

(2) BacoD , De o/fîciojudic. 

(3) Voici Tart. 4 de cette loi : 

« Si c*e8t par le fait de Tune des parties, ou des 
fonctionnaires publics agissant à sa requête, qu*a 
été omise ou violée une forme prescrite, soit à peine 
de nullité par les lois antérieures à 1789, soit pure- 
ment et timplemeot par le« lois émanées des rcpré- 



senlaots du peuple ( la peine de nullité y était tou- 
jours sous-entendue, art. l«r de la même loi ), ceUe 
violation ne i)eut donner ouverture à la cassation , 
que lorsqu'elle a été alléguée par l'autre partie devant 
le U'ibunal dont celle-ci prélend faire annuler le 
jugement , pour n'y avoir pas eu égard. » 

(4) Autre que ceUeê d^incompétence. ^. ci-après 
eh. 9. 



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CHAPITRE 



205 



Art. lable n'est pas nulle , à proprement parler, si 
elle est revêtue de toutes les fermes requises ; 
mais elle ne doit pas y être reçue. 

« Aucune demande principale introduclive 
d'instance entre parties capables de transiger, 
et sur des objets qui peuTent être la matière 
d'une transaction , he sera reçue dans les 
*8 tribunaux de première instance , que le 
défendeur n'ait été préalablement appelé en 
conciliation devant le juge de paix , ou que 
les parties n'y aient volontairement comparu.» 

Telle est la loi : elle ne s'adresse pas aux 
parties pour leur défendre de présenter une 
action avant l'épreuve du bureau de paix ; elle 
s'adresse aux tribunaux pour leur défendre 
de la recevoir. II s'ensuit que la recevabilité 
doit èlre vérifiée par les juges , sans qu'il soit 
besoin que les parties les en avisent. 

Si tous les bommés étaient disposés à se 
rapprocher et à s'entendre, on ne les eût 
point obligés de venir essayer la conciliation 
avant que de les laisser plaider. Ce n'est pas 
un droit qu'on leur a accordé , c'est un devoir 
qu'on leur a imposé. 

Les parties peuvent renoncer à un droit 
introduit en leur faveur ; mais peuvent-elles 
s'affranchir mutuellement d'un devoir que la 
loi comn9ande?£t n'est-il pas d'une incon- 
testable évidence que tout ce qui est prescrit 
en vue de prévenir, de diminuer, ou d'abréger 
les procès, appartient à un ordre d'intérêt 
plus élevé qu'une nullité d'exploit ? 

S'il faut que les juges soient avertis , n'ont- 
ils pas auprès d'eux des sentinelles chargées 
de veiller, de conclure et de requérir? L'a- 
mende encourue pour le défaut de comparu- 
tion au bureau de paix, ne doit- elle être 
prononcée , au profit de l'État , que sur la 
dénonciation de l'un des plaideurs? Certes 
on ne le dira pas , car les peines ne sont point 
à la disposition des particuliers. Il y a donc 
une vérification à faire d'office , et , si elle doit 
être faite pour le défaut de comparution, 
comment ne devrait - elle pas l'être pour le 
défaut de citation? 

On objectera qu'il n'y a pas lieu à l'amende 
pour le défaut de citation. Cela s'explique : 



La condition exigée pour l'accès du ti*ibunal Art. 
a été remplie , quand le défendeur a été cité 
au bureau de paix : Faction est reçue; mais 
le manquement de celui qui n'a pas comparu 
est puni d'une amende. 

Le demandeur a-t-il négligé de citer préala- 
blement? Il peut n'avoir été coqpable que 
d'une erreur ; il se sera cru dispensé. C'était 
à tort : son action est inadmissible ; les juges 
le repoussent jusqu'à ce qu'il ait offert le sacri- 
fice qui doit lui ouvrir l'entrée du sanctuaire. 
Voilà sa peine. 

Je le répète, et je ne sais si je dois m'en ac- 
cuser , il m'est trop difficile de concevoir ici 
le moindre prétexte d'application pour la loi 
du 4 germinal an ii, ou l'article 175 du 
Code. 

II y a au titre de la requête civile , deux 
articles qui veulent qu'elle ne soit pas re- 
çue (1)^ si celui qui la présente n'a pas con- 
signé d'avance 500 fr. pour amende, IKO fr. 
pour les dommages et intérêts de l'autre par- 
lie, et s'il n'a pas signifié en tête de sa de- 494. 
mande , outre la quittance du receveur , une 493. 
consultation favorable de trois avocats. Pré- 
tend ra-t-on aussi que l'omission de ces préli- 
minaires peut être couverte, et que la requête 
civile sera reçue , si la partie qui aurait eu 
intérêt d'opposer la non-recevabilité y com- 
mence par proposer ses défenses au fond ? 

Je pourrais tirer avantage d'un autre arti- 
cle, où l'analogie est plus transparente en- 
core. Lorsqu'un plaideur a perdu son procès 
en première instance , la faculté d'interjeter 
appel lui est interdite , jusqu'à ce que huit 
jours se soient écoulés depuis la prononcia- 449. 
tion du jugement. C'est un essai de concilia- 
t ion que la loi lui prescrit avec lui-même ; elle 
a voulu laisser à son humeur encore bouillante 
le temps de s'apaiser , et ne pas lui permettre 
de s'embarquer durant la tempête. Supposez 
qu'un appel ait été interjeté avant la huitaine, 
et que l'adversaire n'ait point signalé ce vice 
avant de plaider sur le fond : faudra-t-il, pour 
cela, que les juges le reçoivent, et cette belle 
moralité sera-t-elle abandonnée à la passion 
et à l'impatience des parties (2)? Ce n'est point 



(1) Même expression que celle de l*art. 48. 



(â) Y. les QuesL de droit de Mertiu, v« Appel, $d. 



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206 



DE \A CONCILIATION. 



A""^' ici le lieu de traiter des appels ; mais je puis 
dire, dès à présent, que le doute ne s'est 
point encore ayancé de ce côté de la ques- 
tion (1). 

On se récrie sur le grave inconvénient qu'il 
y aurait à souffrir que Tirrégularité d'une ac- 
tion soustraite a l'essai de conciliation, puisse 
être relevée en tout état de cause, ce qui ferait 
recommencer l'affaire sur nouveaux frais. On 
pourrait en dire autant dans une foule de 
circonstances. Mais il est pour les tribunaux 
un moyen tout simple de trancher la difiB- 
culté ; c'est d'exécuter la loi , c'est de ne pas 
recevoir une action , excepté dans les cas de 
dispense, sans avoir acquis la certitude que le 
défendeur a été préalablement cité au bureau 
de conciliation 5 ou que les parties y ont 
volontairement comparu. Cette précaution 
n'entraînerait point de longueurs, point d'em- 
barras, point de dépense; car, si le demandeur 
n'a pas été rebelle à la règle, il a dans sa main 
le procès-verbal de non-conciliation , ou le 
certificat de non-comparution , dont il a dû 
faire signifier la copie en tète de son ajour- 
nement. 

11 est rare qu'une institution ne puisse pas 
être critiquée par quelque endroit. Mais , 
u lorsque la loi contient une disposition ex- 
presse ; lorsque cette disposition n'est ni ob- 
scure , ni insuffisante : lorsqu'elle peut être 
exécutée dans les termes où elle est conçue^ 
sans qu'il soit besoin de la modifier ou d'y 
ajouter, les tribunaux sont tenus de s'y con- 
former, et ne peuvent pas s'écarter de ce 
qu'elle prescrit littéralement, sous le prétexte 
d'en rechercher le sens ou l'esprit , ou de la 
rendre plus parfaite. » 
r Ainsi s'exprimait la cour suprême, à son 
/ audience du 7 juillet 1828 , en cassant un ar- 
\ rèt de la cour royale de Lyon (2). 



Les âges de la jurisprudence peuvent être ^rt, \ 

courts , mais la loi doit durer ; nous avons ' 

plus besoin encore de sa solidité que de sa ^ 
perfectibilité («). 

On a vu plus haut que la citation au bureau 
de paix interrompt la prescription , et fait 
courir les intérêts , pourvu que la demande , 
en cas de non-conciliation , ou de non-com- 
parution , soit judiciairement formée dans le 57. 
mois. Ce n'est pas que la citation soit un acte 
d'instance, et qu'elle constitue un litige, puis- 
qu'elle est destinée à prévenir et l'instance et 
le litige ; mais l'eflFet de l'action qui la suit 
rétroagit au jour où la conciliation a été 
essayée. Il est juste que le temps employé par 
le demandeur à ce préliminaire ne soit pas 
entièrement perdu pour lui. 

La condition que la loi a mise à cette ré- 
troactivité est de toute sagesse ; car une partie 
pourrait se borner à citer au bureau de paix, 
de temps à autre, sans ïiborder l'entrée du 
tribunal. Elle prolongerait ainsi successive- 
ment, par des démonstrations incertaines, les 
délais de la prescription et les inquiétudes de 
son adversaire (3). 

On a demandé si la comparution volontaire 
des parties, au bureau de paix, doit produire 
les mêmes effets que la citation? 

Les uns soutiennent la négative, parce que, 
fdisent-ils avec un arrêt de la cour de Colmar, 
le Code ne donne la vertu d'interrompre la 
prescription qu'aw fait de la citation. 

Les autres adoptent l'affirmative, comme 
plus conforme à Tesprit de la loi. Je n'hésite 
point à me ranger de leur côté. 

La citation ne sert qu'à mettre le défendeur 
en demeure de comparaître, et à prouver 
qu'il a été appelé ; c'est toute sa valeur. La 
vertu d'interrompre la prescription, et de 



(1) V, les arrêts cités par M. Dalioz, Collect. 
nouv., vo Appel, l. lo"^, p. 512 et suiv. f, aussi le 
Journal des avoués, t. 7 et 25. 

(2) Journal de M. Dallor, 8e cahier de 1828, p. 31 7. 
f {a) La cour de Bruxelles avait d'abord jugé dans 

le sens de Topinion de M. Boncenne. ( Arrêt du 
4 janvier 1825. — Dalioz , t. 6 , p. 354. — Merlin , 
Quest,, t. 3, p. 106. Décis., not. 27, p. 231.— Carré, 
t. 1, p. 109. Jurisp, de Bruxelles , 1825-1-31. 



Jurisprudence du XIX^ siècle, 1825-3-5.) — Mais 
elle a depuis jugé en sens contraire et c^est là au- 
jourd'hui le dernier arrêt de la doctrine et de la ju- 
risprudence. ( Arrêt .du 22 janvier 1834. Jurisp, de 
Bruxelles, 1834, p. 171.) 

(3) La loi de 1790 n^avait pas fixé le délai dans le- 
quel la demande devait être formée , après Tépreuve 
du bureau de paix , pour interrompre la prescription 
et faire courir les intérêts. 



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CHAPITRE 



207 



Art. faire courir les intérêts , est attachée à Fin- 
terpellation qui se trouve nécessairemeot dans 
une tentative de conciliation. Or, il n'est pas 
besoin de citation pour prouver que le défen- 
deur a été interpellé, quand les parties se 
sont volontairement présentées , afin de s'ex- 
pliquer, et qu'il en a été dressé procès-verbal 
par le juge de paix. 

L'opinion opposée répand un faux jour sur 
le fond des choses ; elle tend à prohiber la 
comparution volontaire, et à renverser l'éco- 
nomie de la loi, qui autorise les parties à s'é- 
pargner les frais d'une citation et les longueurs 
d'un délai : c'est une sorte de contre-sens qui 
heurte le système de l'essai de conciliation ; 
car, ainsi que le disait le tribunat sur l'art. 48, 
on doit bien mieux espérer qu'un différend se 
terminera de gré à gré, lorsque les gens s'en- 
tendent encore assez pour venir d'eux-mêmes 
au bureau de paix (1) (a). 

Le passage au bureau de paix n'a point été 
suivi dans le mois d'un ajournement en jus- 
tice : la prescription du droit court , et les 
intérêts ne courent pas; on sait cela. A part 
la prescription et les intérêts , il reste à déci- 
der par combien de temps se perdra l'effet de 
l'essai de conciliation. En d'autres termes : 
pourra- t-on former encore la demande judi- 
ciaire , cinq ans , dix ans , vingt ans , vingt- 
neuf ans après, sans être obligé de tenter un 
nouvel essai? 

Il y a bien un article du Code qui dit : 
397. " Toute instance sera éteinte par disconti- 
nuation de poursuite pendant trois ans. » 
Mais le préliminaire de conciliation n'est ni 
une instance, ni une poursuite. La loi n'a donc 
pas de dispositions particulières sur ce point. 
C'est une lacune à remplir, et chacun y a porté 
son tribut. 

Les auteurs veulent, en général, que l'effet 
de la tentative de conciliation dure autant que 
l'action à laquelle elle se rapporte. 

Ainsi, supposez une action qui dure trente 
ans, c'est sa plus longue vie. On a passé au 
bureau de paix dès sa naissance ; vingt-neuf 
années s'écouleront , et il sera permis encore 
de porter directement l'affaire au tribunal. 



Cette conséquence peut être rigoureusement Art. 
vraie. 

D'un autre côté, tout en reconnaissant que 
le préliminaire de la conciliation n'est pas une 
instance, on prétend qu'il n'a pu entrer dans 
l'esprit de la loi de perpétuer son effet , et de 
maintenir , pendant une si longue suite d'an- 
nées , cette faculté menaçante qui permet à 
tout moment de dénoncer les hostilités. On 
argumente , par analogie , des dispositions de 
l'article 397 : « H est bien plus présumable , 
dit M. le président Favard de Langlade , que 
la partie qui , après avoir inutilement essayé 
la conciliation , reste trois ans sans former sa 
demande, en a abandonné le projet, qu'il n'est 
à croire que celle qui s'est enfoncée dans un 
procès a l'intention de ne plus le continuer , 
lorsqu'elle reste trois ans sans le poursuivre. 
Le principe de la péremption s'applique donc 
avec beaucoup plus de force à la tentative de 
conciliation qu'à une instance ; et , puisque le 
législateur a établi la péremption triennale 
pour les procès, il l'a établie à plus forte raison 
pour l'essai de conciliation. 

« Pourquoi voudrait-on que celui qui ne 
se concilie pas aujourd'hui, ne vint pas, dans 
l'espace de trois ans , à des dispositions plus 
pacifiques? Le retour à la conciliation est 
toujours favorable , et nous ne doutons pas 
que le demandeur qui laisse passer trois ans 
sans commencer l'instance, ne soit tenu de 
faire une nouvelle tentative de concilia- 
tion. » 

Cette opinion est fort sage et fort imposante; 
mais, jusqu'à présent, elle ne tire sa force 
que d'une présomption. Est-ce bien assez 
pour établir une déchéance, ou pour l'étendre 
ainsi d'un cas à un autre ? Toutefois j'ai trouvé 
quelque chose de plus positif, touchant l'in- 
tention des auteurs du Code. On discutait au 
conseil d'État l'art. 57; un des membres de- 
manda quel motif on avait pour n'attacher à 
la citation en conciliation l'effet d'interrompre 
la prescription, que lorsque l'action aurait été 
intentée dans le mois. Le rapporteur répon- 
dit : u On n'a voulu faire de la citation un 
moyen d'interrompre la prescription, que 



{}) Msp.duCodede proc, parLocré,t. 1, p. 114. {a) Conf. Carré, no 249. 



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208 



DE LA CONCILIATION. 



Art. quand elle sera réellement le préliminaire de 
Faction à qui seule cet effet appartient; il ne 
faut pas que la partie puisse se borner à citer 
en conciliatiop tou,s les trois ans y en éludant 
toujours de faire juger son droit, n 
Le procès-verbal de la séance ne fait men- 



tion d'aucune remarque sur ces paroles, et Art. 
rarlicle fut adopté (1). 

On regardait donc comme un point arrêté, 
que l'effet du préliminaire de conciliation 
devait s'éteindre après trois ans, et que, ce 
délai passé , il faudrait recommencer (a). 



(1) Séance do 6 floréal an xiii. V. l'Esprit du Code 
de procédure, par M. Locré , 1. 1 , p. 150 et 137. 



'{a) Conf. Carré, n» 250. — Dalloz, tome 0, 

p. 33a. 



.^ 



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CHAPITRE II. 



209 



CHAPITRE II. 

DES AJOURNEMENTS (o), 

( Liv. 2 , tu. 2, art. 59-74 du Code de Proc. ) 



Art. La médiation du conciliateur n'a rien pro- 
duit au bureau de paix ; il faut Tenir devant 
le juge. Cum res peragi intrà parietes ne- 
quissetj in jus ventumest, disait Tite-Live, 
à propos d'un procès qui fit grand bruit dans 
la ville d'Ardée (1). ^ 

Nul ne doit être condamné s'il n'a pu se 
défendre : cette maxime s'aperçoit partout 
établie , aux premières lueurs d'ordre et de 
justice que virent poindre les siècles bar- 
bares. 

Elle fut le type de tous les Codes. L'adou- 
cissement des mœurs , les progrès de la civi- 
lisation et le bon sens de l'expérience l'ont 
organisée en divers systèmes de règles et de 
formes , suivant la nature des affaires et la 
qualité des parties. Les meilleurs sont ceux 
oii elle se développe et se ramifie^ sans qu'on 
cesse de la voir ou de la sentir. 

L'ajournement est une garantie indispen- 
sable du droit de défense : ajournement est 
loi de nature et de gens y disait Ayrault (2). 
Lorsque celui contre lequel une condamna- 
tion est demandée ne se présente point, elle 
ne doit pas être prononcée , s'il n'apparaît 
qu'il a été réellement appelé. 

(a) Conf. Carré , t. 1 , p. 47 et suiv. — Dalioz , 
tome 14 , pages 405 et auiy. — Chauveau , tome 1 , 
page 46 et 8uiv.— Berriat-St.-Prix. tome 1, page 194 
et suiv. 

(1) Liv.4,c. 9. 

BONCENIfE. — TOHB I, 



Ces conséquences sont aussi évidentes que ^' '• 
leur principe. Les règles et les formes dont je 
viens de parler ont été tracées par le droit 
positif, pour fixer la certitude légale, sous la 
foi de laquelle il est permis de juger. 

Le fond des idées simples a dû être le même 
en tout pays. C'est ainsi que, dans l'origine, 
on vit , du nord au midi , le demandeur som- 
mer lui-même son adversaire de venir devant 
le juge ; prendre des témoins, en cas de refus, 
ou l'y traîner de vive force , quand faire se 
pouvait : Manum endo jacito , disait la loi 
des Douze- Tables. Ce qu'il y a de plus remar-. 
quable , à ce sujet , c'est l'usage presque uni- 
versellement répandu de pincer l'oreille de 
ceux que l'on prenait à témoin ; il se montre 
en même temps chez les Grecs , chez les Ro- 
mains, et chez les peuples de la Germanie. 
On ^ait bien que l'espèce de sorcellerie my- 
thologique dont les premiers étaient infatués, 
avait consacré l'oreille à la mémoire , comme 
le front à la pudeur, la main droite à la bonne 
foi, et les genoux à la compassion : Est in 
aure imâ memoriœ locus qtuim tangentes 
attestamur (3) ; mais les farouches habitants 

(2) Instruction judiciaire , p. 8. Citatio, quoad^ 
defensionem, estjuris naturalis,, quia fit ut is 
cujus interest se defendat, RebuflPe, De citât., 
prœfat,, up* 22 et 25. 

(3) Pline , Natural. Bist., lib. 2, cap. 45. 

27 



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210 



J)t:S AJOURNEMENTS. 



Art. des bords du RhÎQ n'y mettaient point d'al- 
légorie : ils tiraient sérieusement Toreille de 
ceux dont ils se proposaient dluToquer le té- 
moignage , et .ils les frappaient , afin que le 
souvenir de ces traitements leur rappelât celui 
du fait à prouver : ÏJnicuique de parmtlts 
alapas donet, et torqueat auriculas, ut ei 
in postmodûm testrmonium prœbeat (1). 
Ilîe testis per aurem débet esse tractus , 
quia sic habetlex vestra (2). Celte coutume 
était encore observée dans les Pays-Bas , en 
• Tannée 1247, si l'on s'en rapporte à l'auteur 
de la grande chronique belgique. 

A Rome, celui que l'on emmenait devant 
le juge devait être relâché, s'il trouvait une 
caution pour répondre de sa comparution 
dans un délai fixé (3). Le riche ne pouvait 
présenter qu'une caution riche : Assiduo vin- 
dex assiduus esto; le premier venu pouvait 
être la caution du pauvre : Proletarlo qui 
volet vindex esto (4). On pardonnerait pres- 
que la brutalité du manumjacito , en faveur 
de cette belle disposition. 

Le temps a fait en toutes choses l'éducation 
de l'esprit humain ; son action s'est fait sentir 
sur les lois, en même temps que sur les mœurs. 
11 fallut modifier l'application des Douze- 
Tables, forger d'autres freins, donner d'autres 
garanties , établir des distinctions , admettre 
des excuses , et polir des formes trop rudes. 

Lesédits des préteurs et les interprétations 



des jurisconsultes firent d'abord plusieurs ^^^ 
classes. 

La première comprenait les personnes qu'il 
n'était pas permis d'appeler en jugement : 
commeles magistrats supérieurs,durantrexer- 
cice de leurs charges , les consuls , les pré- 
fets , les préteurs , les proconsuls , et tous 
ceux qui avaient la puissance du glaive (5). 
Comment aurait-on pu arrêter et conduire 
au tribunal celui qui marinait entouré de lic- 
teurs , pour faire ranger le peuple sur son 
passage? Tels encore lesponlifes, diimsacra 
faciebant (6) ; les juges assis sur leur tribu- 
nal , dUm de re cognoscebant (7) ; les plai- 
deurs occupés à discuter leur cause devant le 
préleur, diim apudprœtorem causant âge- 
bant (8) ; les personnes attachées au service , 
des autels , tant que duraient les sacrifices et 
les cérémonies, quipropter locireligîonem 
inde se movere non poterant (9) ; ceux qui 
suivaient un convoi funèbre, ou rendaient 
les derniers devoirs à un parent, à un ami, 
funus ducentes familiare ^ justave mortuo 
facientes , vel cadaver prosequentes (10) 5 
ceux qui voyageaient aux frais de l'État pour 
le service public , qui equo publico in causa 
publicâ transvehebantur (1 1); les époux qui 
célébraient leurs noces, qui uxoremducebat 
autqtiœ nubebat (12). 

Pour d'autres , il fut défendu de les ajour- 
ner sans la permission du préteur: c'étaient 
les parents, c'est-à-dire les ascendants des deux 



(1) Lex Rîpuar,y tit. 60, cap. 1. Baluze, 1. 1, p. 44. 

(2) Lex Bajuvar., lit. 25. Jbid., p. 130. 

(3) L. XU Tahularum , /o^». 1, l. 5, et I. 22. S 1 9 
ff. de in jus vocando. Ce caulioDDemeDt s'appelait 
va(Umonium, 

(4) L. XII TabuL, tab. 1 , 1. 6. Assiduus, vel 
locuplesj ab cuse velœre dando. Cic. , in TopiCy 
cap. 3. y. aussi Feslus, v» Assiduus, 

(5) In jus vocari non oporiet, neque consu- 
letn, neque prœfectum, negue prœtorem , neque 
proconsulem , neque cœleros magistratus qui 
coercere alîquem possunt et jubere in carcerem 
duci. L. 2 , fP. <2e in jus voc. Suivant un fragment 
de YarroQ, cité par Aulugelle , liv. 13, cb. 13 , les 
édiles et les questeurs pouvaient élre ajoui'nés. 

(6) L. 2, fiP rf^ in jus voc. 

(7) Ibid. 
(S) Jbid. 



(9) II en est qui croient que ces mots sont une inter- 
polalion de Tribooien , en faveur des moines et des 
religieuses, f^, Dnareio, ad Ut. de in jus voc, cap. 3. 

Rœvard , Fariorum, lib. 1 , cap. 6 , veut qu'au 
lieu de se movere, on lise d'un seul mol semoveri, 
et il l'applique à ceux qui, réfugiés dans un temple , 
ou aux piedf( de la statue du prince , ne pouvaient en 
être arrachés. Ce système esl fort ingénieux , mais 
j'ai préféré l'interprétation de Wissembach, Dispui. 
7, p. 33. 

(10) L. 2 et 1. 3 , eodem. 

(11) Cujas, lib. 13, Observât., cap. 29, et lib. 21, 
cap. 9, pense que ce texte se rapportait à la trans- 
vection, ou revue des chevaliers romains, qui avait 
lieu tous les ans devant le censeur, aux ides de juillet, 
depuis le temple de l'Honneur, situé hors de la ville, 
jusqu'au Capitole. 

(12) L. 2, S. de in jus voc. 



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CHAPITRE IL 



2ii 



Art. 8exes et de tous les degrés, les patrons, les 
enfantset les parents des patrons ;/7rG?tor ai'/: 
Parenteniy patronum^ patronam^ liberoSj 
parentes patroni patronœve , in jus sine 
pei^missu meo^ ne guis vocet (1). 

D'autres encore purent bien être appelés 
in jus ^ sans Tautorisation du magistrat ; mais 
il ne fut pas permis de mettre la main sur 
eux, pour les emmener au tribunal. Telles , 
par exemple, les mères de famille, c'est-à- 
dire toutes les femmes d'honnête condition , 
mariées ou non , ingénues ou affranchies ; car 
on disait à Rome : Neque nuptiœneque na- 
tales faciunt Tnatresfamilias , sed boni 
mores (2). 

Il n'y a rien de posilif sur la question de 
, savoir si l'ancien droit romain permettait 
d'entrer dans la maison d'un homme, pour 
l'appeler en justice. Seulement on voit dans 
la loi 18 , f¥. de in Jus vocandoy que, sui- 
vant l'avis du plus grand nombre, c'était un 
acte illicite : Plerique putaverunt nullum de 
domosuâ In jus vocari licere. Toutefois, si 
celui auquel on en voulait ouvrait sa porte, 
ou se faisait voir du dehors , on pouvait lui 
crier : In jus te voco (3) ; mais arracher un 
citoyen de son foyer et de l'autel de ses dieux 
domestiques, pour le traîner au tribunal , 
c'eût été une violence impie , un détestable 
sacrilège (4). Il est difficile de résister à l'en- 
traînement d'un sujet qui donne l'occasion 
de rappeler ces belles paroles de l'orateur 
romain : Quid est sanctius , quid omni re- 
li(/ione munitius quamdomus uniuscujus- 
que civiimi? Hic arœ sunt, hic foci^ hic 



dii pénales j hic sanctœ religionis cere- 
moniœ continentur. Hoc perfugium est 
ità sanctum omnibus y ut indè abripi ne- 
minem fas sit (15). 

Ce n'est pas qu'on eût , en se retirant au 
fond de sa demeure, et en se dérobant aux 
regards , le privilège de rendre un créancier 
muet , et la juslice impuissante ; loin de là , 
le demandeur pouvait, après certaines for- 
malités , obtenir d'être mis en possession des 
biens du défendeur, qui se cachait pour n'être 
pas ajourné (6). Mais ce point appartient plus 
spécialement au chapitre des jugements par 
défaut. 

11 était permis d'appeler en jugement celui 
que l'on rencontrait aux bains , au théâtre , 
ou dans sa vigne. Sed etiàm à vineâ etbalneo 
et theatro nemx) dubitat in jus vocari li- 
cere (7). Pourquoi la vigne se trouve-t-elle 
mentionnée là , plutôt que toute autre espèce 
de terre? Cette question n'a pas manqué 
d'exercer les savants. Cujas , s'appuyant sur 
le texte des basiliques, veut qu'il y. ait eu 
januâ au lieu de vineâ i^). Denis Godefroid, 
flottant entre beaucoup de conjectures, se 
détermine pour la plus mauvaise, je crois, 
pour le mot cauponâ (9). Bynkershoek sub- 
stitue lined à vineâ : ici lineâ signifierait la 
ligne qui servait à distinguer, dans le cirque, 
les places des speiîtateurs , de sorte qu'en di- 
sant à lineâ y ce serait comme si l'on eût dit : 
à circo (10). Cette opinion est la plus raison- 
nable; car la restitution du mot lineâ y dans 
ce sens, réunit, par une analogie de disposi- 
tions , trois endroits publics : le cirque , le 



Art. 



(1) L. 4 , S 1 et 2 , 1. 6 , flF. rfe in jus voc. On re- 
marquera que la permission d'ajourner leurs parenls 
n'était accordée qu'aux enfants émancipés, et à ceux 
agissant pour leur pécule castrense ; car, hors ces 
cas, les enfants étaient dans les liens de la puissance 
paternelle , et il leur était défendu d'appeler leurs 
parenls en ju8tice,yi/re magispotestaiis, quàm prœ- 
cepto prœtorisî l. 8, fif. de in jus voc, 

(2) L. 46, fif. de verb, signif. 

(3) Sed si aditum ad es prœstet, aut ex publîco 
conspiciatur , rectè in jus vocari eum Julianus 
dicit. L. 19, ff. de in jus voc, 

(4) Sed etsi is qui domi est, interdùm vocari 
potes t, tamen de domo suâ exlrahi nemo potes t, 
L. 21 , eodem. 



(5) Pro domo. . ' 

(6) Satisque pœnœ subîre eum , si non defen- 
datur et laiilet, certum est, quàd mittitur adver- 
sarius in possessionem bonorum ejus. L. 19, tS, de 
in jus voc. Le juge ordonnait au défendeur de pa- 
ralu-e , par trois édits rendus de dix jours en dix 
jours, publiés et affichés ; c'était après ces délais que 
la posses>ion des biens était adjugée au demandeur. 
L. 7, § 1, ff. Quibus ex causîs in possessionem 
ealur, 68, 69 et 70 flf. dejudiciis. 

(7) Leg. 20, fif. de in jus voc. 

(8) Lib. 22, Observât., cap. 38. 

(9) In notis ad leg, 20^ fS.de in jus voc. 

(10) Lib. 2, Observationes juris romani^ 
cap. 3. 



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31S 



DES AJOURNEMENTS. 



Ark. baîD et le théâtre , ayec lesquels une vigne 
n*a rien de commun. Le copiste a pu très- 
facilement se tromper, et écrire vined pour 
lineâ. Il est bien dit, dans une autre loi du 
Digeste qu'il était défendu d'appeler en juge- 
ment pendant la durée des moissons et des 
vendanges (1). Cela se conçoit. Mais, la ré- 
colte finie , celui qui était dans sa vigne pou- 
vait être appelé , comme celui qui était dans 
son champ, ou dans son pré : et comment 
expliquer que le législateur ait songé à le 
dire , pour la vigne seulement , à propos de 
bains et de théâtre? 

Les anciennes pratiques des ajournements 
disparurent sous le règne de Justinien ; le 
droit des Novelles vint obliger tout deman- 
deur à rédiger ou à faire rédiger le libelle de 
ses prétentions (2) , et à le faire notifier au 
défendeur, avec sommation de comparaître 
en jugement : Offeratur ei quivocatur adju- 
diciumy libellus(Z), On nommait executores 
les officiers chargés de cette notification. Celui 
qui la recevait signait le libelle , en faisant 
mention du jour où il lui était remis : Sub- 
scribere libello et declarare tempus quo ei 
libellus datus est (4). Un délai de vingt 
jours lui était accordé pour préparer ses 
moyens de défense , ou tenter des voies de 
transaction ; Vt sive repudîare voluerit, 
sive etiàm alium Judicem petere , licentiam 
habeat hoc facere,, aut forte cognoscere 
delictum^ et liberare se. ab adversarii sui 
contentione amicabiliter(^). 

L'ajournement fut d'abord appelé manni- 

(1) Ne guis messîumvendemiarumquetempore, 
adversarium cogat ad judlcium venîre. L. 1 , i« 
princy S. de feriis et dilai. 

(2) Novell, 112, cap. 2. 
(5) Novell, 53, cap. ?. 

(4) Ibid. 

(5) Ibid. 

(6) nie autem qui alium mannit, eu m tesiibus 
ad domum illius ambulel, et sic eum manniat aut 
uxorem illius, vel cuîcumque de famitiâ illius de- 
nuntiet ut ei facial notum quo modo sît ab illo 
mannitus, Pactus leg, salie, tit. l,cap. 3. Baluze, 
t. i, p. 283. 



tt'gn , chez les Francs. Le demandeur , de sa ^rt. 
propre autorité, se rendait avec plusieurs 
témoins à la maison de eehii qu^il voulait 
mannir, et parlant à sa personne, ou à sa 
femme , ou à quelqu'un de sa famille , il le 
sommait de comparaître tel jour devant tel 
juge (6). Celle des parties qui ne comparais- 
sait pas était condamnée à payer à l'autre 
quinze sous d'amende , à moins qu'elle n'eût 
été retenue par un empêchement légitime : 
Si eum sunm's non detmuent(7). 

On ne pouvait ^asmannir l'homme occupé 
ailleurs pour le service du roi (8). Il y a dans 
Marculfe une formule des lettres d'État , pro 
causa suspensâ , que le souverain adressait 
aux juges , en pareil cas , avec des qualifica- 
tions qui variaient suivant l'importance des 
personnages : Cognoscat magnitude, seu 
utilitas vestra, diim, et nos ad prœsens, 
apostolico viro illo , aut inlustrl viro , pro 
nobis utilitatibus ibi ambulare prœci^ 
pimus, idedjubemus ut, diim in illis parti- 
bus fuerit demoratus, omnes causas suas, 
suisque amicis aut Gasindis (9) , in sus- 
pense debeant residere. 

L'amende ne dégageait point de sa dette le 
défendeur non comparant; elle était seule- 
ment la peine de son mépris pour la manni- 
tion. Au bout d'un certain temps , et après 
quati'e sommations successives , les biens du 
défaillant étaient séquestrés , puis il en était 
disposé suivant le bon plaisir du prince. Char- 
lemagne fit un règlement là-dessus : il or- 
donna que les délais seraient de sept nuits 
pour la première sommation, de quatorze 
nuits pour la seconde , de vingt et une nuits 
pour la troisième , et de quarante-deux nuits 

(7) Pactus leg. salie, 1. 1, cap. 1 et 2. 

Sunnis signifiait essoine ou empêchement. F. Pit- 
Ihoii doDoe une autre version , suivant Pédition 
germanique : St eum infirmilas aut ambascia do- 
minica detinuerîi, vel for le aliquem de proximis 
mortuum inter domum suam habuerit, per islas 
sunnis sepotest homo excusare.^dXwzt^ t. 2, p.682. 

(8) Nàm si in jussione régis fuerit occupatus, 
manniri non potest. Foetus leg, salie, tit. 1, 
cap. 4. 

(9) Gasirdos pro servis aut fldelibus accipio qui 
dominis suis perpétua adhœrent. Noie de J. Bignon 
ad Marcuffum. Baluze, 1. 1 , p. 1)06. 



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CHAPITRE II. 



âl3 



pour la quatrième (1) ; que l'amende de quinze 
sous serait encourue pour chacun des trois 
premiers défauts ; que le séquestre suivrait 
le quatrième , et que la confiscation ne serait 
prononcée qu'après l'expiration de Tannée. 
On voit que nos aYeux ne comptaient pas 
leurs délais par jours, mais par nuits : Nec 
dierum numerum^ ut tws, sed noctium 
computanty sic constituunt, sic condicunty 
nt nox ducere diem videatur (2) ; de là ces 
mots que Ton trouve dans les vieux livres : 
' comparoir dedans les nuicts; de là cette 
expression anuict^ formée de hac nocte, 
au lieu de aujourd'hui , hodiè. Les gens du 
peuple s'en servent encore , dans quelques 
provinces. César fait dériver cette coutume 
de la haute idée que les Gaulois avaient de 
leur origine. Ils se disaient issus de Pluton , 
et pour eux la nuit était plus noble que le 
jour ; Gain se omnes ab dite pâtre progna- 
tos prœdicantj idque ab druidibus prodi- 
tum dicunt. Ob eam causam spatia omnis 
temporis^ non numéro dierum, sed noc^ 
tiumfiniunt (5). Jérôme Bignon n'admet pas 
cette opinion ; il pense que Ton comptait par 
nuits plutôt que par jours , dans les contrées 
septentrionales , parce que les nuits y sont 
beaucoup plus longues que les jours (4). De 
même les Anglo-Saxons comptaient , non par 
années , mais par hivers (5). 

La bannition, ou assignation par le ban du 
juge, succéda à la mannition. Les comtes, 
les viguiers et les centeniers , sur la requête 
du demandeur, décernaient un ordre pour 
que l'adversaire eût à se présenter devant 
eux. Ce mandement était porté par un envoyé , 
missuSj et ils n'en faisaient faute, parce qu'ils 
s'appliquaient le profit des amendes , en cas 
de non-comparution. Les abus vinrent à un 
tel point, sous les faibles successeurs de Char- 
Ci) Prima mannitio super noctes septem, se- 
cunda super noctes quatuor decem , tertia super 
noctes vigenti et unam, quarta super noctes qua- 
draginta et duas fiât, Capitul. CaroU magni , 
ann. 805, cap. 35. Baluze , 1. 1, p. 397. 

(2) Tacite , de Moribus Germanorum. 

(3) Comment., lib. 6. 

(4) Notœ ad leg, salie, liu 42. Baluze, l. 2, p. 846. 



lemagne, que les juges citaient les gens à leur ah. 
tribunal , sans en avoir été requis , et les for- 
çaient à plaider les uns contre les autres. On 
fit quelques capitulaires contre celte avide 
vexation : Ut nullus adplacitumbanniatur, 
nisiqui causam suam quœrit, aut si aller 
et quœrere débet (6). Mais alors les règles et 
les formes de justice s'évanouissaient , et tous 
les offices devinrent un patrimoine que les 
occupants exploitèrent à leur gré (7). 

Les établissements de St. Louis ramenèrent 
quelques idées d'ordre et de justice ; on y dé- 
couvre à la fois les traces des anciens usages, 
et les germes de cette procédure , que le droit 
canon , les ordonnances de réformation , les 
arrêts et les coutumes compliquèrent à l'envi. 
L'ajournement n'y est plus un droit de na- 
ture, comme du temps des mannltions de la 
loi salique ; c'est encore le ban des capitu- 
laires, qui prend le nom de semonce; mais la 
signification en est faite par des sergents asser- 
mentés, per ministrosin curiâ prœsentatos 
etjuratos (8), en vertu d'une commission du 
juge, u Se aucun vient devant le prévost et 
muet question de marchié qu'il ait fait , en- 
contre un autre, ou demande héritage, li 
prévost semondra celui dont l'en se plaindra. 
Et quand les parties vindront à ce jour, li 
demandiere fera sa demande, et celui à qui 
l'en demande , respondra à cel jour mesme, si 
ce est de son faict (9). » 

Toutefois l'orgueil de la féodalité et les 
délicatesses de la chevalerie ne permettaient 
pas qu'un gentilhomme fût assigné comme 
un vilain. Les grands vassaux pairs de France 
étaient ajournés par lettres du roi : Pares 
Franciœ adjornantur solum per regem, et 
non per alium judicem (10). 

Les comtes et les barons étaient semonces 
à la cour par un sergent royal , en présence 
de quatre chevaliers ; on disait : Sergent à 

(5) In leg. Canuti R., ch. 10. 

(6) Capitul. Loharii apud Olonam, cap . 3 ; Baluze , 
t. 1, p. 321. 

(7) Voyez Vlntroduction , chapitre 15, page 127 
et 128. 

(8) Lois anglo-normandes, t. 2, p. 273. 

(9) Établissements, liv. 1, cb. 1. 

(10) Stxli parlamenL, par. 1, cap . 3, S 1* 



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214 



DES AJOURNEMENTS. 



Art. roi est pair à comte{\). Mais ils n'étaient pas 
tenus de répondre à la semonce donnée par un 
autre officier, parce qu'ils avaient le privilège 
de ne pouvoir être ajournés que parleurs pairs. 
Jeanne, comtesse de Flandre, assignée par 
deux chevaliers en 1224, proposuit se non 
su/ficienter fuisse citatamper duos milites ^ 
quia per pares suos citari debebat (%, 

Jja semonce du roturier se donnait par les 
sergents ordinaires attachés à chaque juri- 
diction; hors de leur territoire , ils n'avaient 
plus de caractère public. « Le sergent d'un 
baillage ne peut faire exécution ou exploit, en 
autre baillage ; ne on est tenu de l'y obéir, car il 
n'a aucun pouvoir (5). » Les ordonnances con- 
tenaient 9 à cet égard, les plus formelles pro- 
hibitions (4) ; un grand nombre d'arrêts de 
règlement les avaient consacrées. Mais, en ce 
temps-là , les lois fiscales tendaient incessam- 
ment à détruire ce que les lois civiles s'effor- 
çaient d'édifier. On créait et l'on vendait des 
offices de sergent , avec privilège d'exploiter 
par tous les lieux et endroits du royaume, 
pays , terres et seigneuries de l'obéissance du 
roi, sans qu'il fût besoin d'autre congé ni 
permission. Cette faveur s'étendait, moyen^ 
nant finance , à tous les huissiers des cours 
souveraines et subalternes , présidiaux, élec- 
tions, greniers à sel, etc.; puis on la retirait, 
.puis de nouveaux besoins la faisaient réta- 
blir (S). Une déclaration du i®' mars 1730 
prononça des peines contre cet abus, dont 
la durée ne pouvait pas remporter sur 
^ancienneté de la règle. Ce fut en vain ; l'an- 
cienneté de la règle n'a pu triompher que par 
la nouvelle organisation judiciaire (6). 

L'ajournement se faisait de vive voix , en 
présence de deux témoins, ou recors ^ qui 
accompagnaient le sergent, afin de rendre 
témoignage de visu et auditu. 



Le roturier était assigné le matin pour com- Art. 
paraître le soir, ou le soir pour le lendemain. 
<( Tu peux semondre ton vNain , du matin au 
vespre, et du vespre au matin, » disait le sire 
des Fontaines, en son conseil, chap. 5. Au 
noble , il fallait au moins un délai de quin- 
zaine ; cependant le noble était sujet à la loi 
fnlaine, s'il possédait des héritages en roture, 
et s'il y couchait et levait (7). 

Ces inégalités déshonoraient encore plus la 
justice, qu'elles n'opprimaient le vilenage. 
Dès l'année 1283 , le bailli de Clermont en 
Beauvoisis faisait des vœux pour que la règle 
ne fût pas observée à rigueur contre lespovres 
subjects : <( car, ajoutait-il, quand les coutu- 
mes commencèrent à venir, on les commença 
à maintenir pour le quemun pourfit, non 
pas pour ouvrer félon nessement, ne cruelle- 
ment (8). » Elle n'existait plus du temps de 
Bouteiller. Le terme de l'ajournement fut fixé 
à sept jours francs, en cas personnel y et à 
quinze, en cas réel; puis on y ajouta les jours 
de grâce , à quantité et espace de pays (9). 
Par l'usage de France, suivant l'expression 
des anciens auteurs , la fixation de ces délais 
fut longtemps abandonnée à la discrétion du 
juge, qui devait s'y gouverner avec prudence 
et religion (10). Cependant il y avait quelques 
coutumes qui contenaient des termes fixes : 
ainsi, en Bretagne, » l'ajournement était 
compétent, quand il y avait huit jours d'in- 
tervalle , et que l'ajourné n'était en distance 
de plus de trois lieues ; et au-dessus de dix 
lieues , devait y avoir quinzaine , et au-dessus 
de vingt lieues , trois semaines , s'il n'y avait 
autre convention entre les parties ; toutes les- 
quelles assignations étaient franches (11). n 

Je crois qu'il serait difiBcile de dire préci- 
sément l'époque à laquelle durent cesser les 



(1) Lolsel , Règles du droit français , liv. 1. 

(2) Notes et observations sur les Coutumes de 
Beauvoisis j p. 577. 

(3) Desmares, décis. 112, dans Brodeau, sur la 
Coutume de Paris, t. 2 , p. 572. 

(4) Ord. de 1302,art. 28; de 1629, art. 32 ; del667, 
li(.2,ait. 2. 

(5) Édits de mai 1568 ; janvier 1586; arrél de rè- 
^IcDienl du 4 mats 1600 ; arrél du conseil privé du 



28mar8 1601. /^.le i{&c. de Filleau, t.2,p.292el293. 

(6) For- le« lois du 20 mars 1791 , art. 11 , 12 
et 13; du 27 venlôse an viii, art. 96; et les décrets du 
15 juin 1813 ; 24 avril 1815 et 4 août 1832. 

(7) Beaumanoir, ch. 3 et 30. 

(8) Ibîd., ch. 3. 

(9) Somme rurale, p. 10 et 16. 

(10) Carondas, sur le Code Henri, p. 139. 

(11) Art. 24 de la Coût. 



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CHAPITRE II. 



215 



^rt. assignations verbales, et de trouver, dans les 
monuments du moyen âge , la première loi 
qui prescrivit aux sergents de faire par écrit 
leurs rapports d'ajournements , de les signer 
et d'en laisser copie au défendeur. Ce qui n'est 
pas douteux , c'est qu'il y avait été pourvu 
dès avant l'ordonnance de 11>39, donnée à 
Villers-Coterets , par François I" ; car on lit 
dans l'article 22 , u que de toutes commis- 
sions et ajournements , seront tenus les ser- 
gents de laisser copie aux ajournés ou à leurs 
gens et serviteurs, ou de les attacher à la 
porte de leurs domiciles, et en faire mention 
par l'exploict. » 

Les m^urs judiciaires de cette époque of- 
frent un trait de caractère fort remarquable : 
je veux parler de leur résistance opiniâtre à 
togs les édits de réformation. On doit en 
attribuer la cause aux préjugés des provinces, 
au défaut de lien entre elles, aux incertitudes 
de la jurisprudence, aux dispositions c(wi- 
minatoiresj et aux prétentions routinières 
des justiciers. Vous voyez l'ordonnance de 
1S39 commander aux sergents de faire leurs 
assignations par écrit : suivez, et vous verrez, 
en 1563, l'ordonnance deRoussillon défendre 
â toutes personnes, ne sachant écrire leurs 
noms, de s'entremettre de faire office d'huis- 
sier, à peine de crime de faux ; vous verrez la 
coutume de Poitou défendre aux juges de 
recevoir les sergents en leurs offices , s'ils ne 
savent lire et écrire (1); avancez jusqu'à l'or- 
donnance de 1667, et vous serez convaincu 
qu'il y avait encore des sergents qui ne sa- 
vaient ni écrire ni signer, puisque l'art. 14 
du titre â enjoignait à tous ceux qui se trou- 
vaient dans cette catégorie, de se défaire de 
leurs offices sous trois mois , et à tous justi- 
ciers de n'en pourvoir aucun. Il fallut, en 1 7 1 1 , 
wol arrêt de règlement pour faire exécuter 
ces dispositions dans le ressort du parlement 
de Toulouse, et un autre arrêt, en 1724, pour 
défendre , dans l'Alsace , l'usage des assigna- 
tions verbales. La coutume de la ville d'Aire, 
en Artois , qui ne fut rédigée et approuvée 



qu'en 1743, bien longtemps après Fordon- Art. 
nance, les admettait encore. 

Enfin, jusqu'à la loi du 29 septembre 1791, 
sur l'administration forestière, il avait été 
permis aux gardes des forêts royales d'assi- 
gner de vive voix les personnes trouvées en 
délit, ou fuyant devant eux ; et sur un pareil 
rapport on condamnait. L'auteur du Code des 
seigneurs, M. Henriquiez, essayait de justi- 
fier cet usage en disant, » que si l'on obligeait 
le garde a aller chercher le délinquant , pour 
l'assigner à son domicile, les bois, pendant 
ce temps, demeureraient exposés à des dégra* 
dations (2). » Jousse voulait que l'on n'en usât 
ainsi qu'à l'égard des personnes viles, et de 
celles dont le domicile était éloigné, ou abso- 
lument inconnu (3). Ces raisons étaient détes- 
tables ; Fréminville en a fait justice dans sa 
Pratique des terriers (4). Comment était -il 
possible que l'homme fuyant, à tort ou à rai- 
son , apprit , par des cris qualifiés d'assigna- 
tion, le jour et le Heu où il devait comparaître, 
le délit qu'on lui imputait, et les réparations 
qu'on lui demandait? Était-il connu? Il fal- 
lait dresser procès-verbal, et aller le signifier 
à son domicile avec assignation. Étaitrce un 
inconnu que l'on n'avait pu arrêter ? Une assi^ 
gnation, une instruction, un jugement contre 
un certain quidam, comme on disait alors, 
n'étaient que des figures de procès inutiles , 
et souvent ridicules. 

En Normandie, on avait conservé l'ancienne 
clameur de haro, qui obligeait le clamé de 
suivre le clamant, et de comparaître de suite 
devant le juge. Si le différend ne pouvait être 
vidé aussitôt, on faisait donner à l'une des 
parties , caution de poursuivre le haro , et à 
l'autre de le défendre. C'était la mannition 
de la loi salique. Le haro devait être crié 
devant témoins, et il pouvait l'être, non-ieule- 
ment en cas de violence, mais encore en ma- 
tière civile, pour les actions possessoires. On 
raconte que Guillaume le Bâtard , dit le Con- 
quérant , septième duc de Normandie et roi 
d'Angleterre, étant mort à Rouen, au mois de 



(1) Art. 386. 

(2) Répert, de Jurîfprud,, vo Gardes des bois 
du roi. 



(3) Comment, sur l'art, 9 de l'Ordonn, des eau:ç 
et forêts, 

(4) Til. 4 , sect. 3 , quest. 11. 



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216 



DES AJOURNEMENTS. 



^^ septembre 1087, son corps fût transporté et 
inhumé dans Tégiise de St.-Élienne de Caen , 
qu'il avait fiait bâtir , en partie , sur un petit 
morceau de terre appartenant à un pauvre 
homme de la ville ; que cet homme , nommé 
Asselin , arrêta la pompe funèbre du prince 
par une clameur de haro : Locus m quem 
infertis istum hominem est meus (1). 

Il était encore d'usage, même sous l'ordon- 
nance de 1667, si Ton en croit Rodier (â), 
qu'à défaut d'huissier , la partie pût donner 
l'assignation elle-même , avec l'assistance de 
deux témoins qui signaient l'exploit. Cet 
usage , qui se fondait sur la loi d'une préten- 
due nécessité , ne devait pas être très-rassu- 
rant pour la conscience du juge , lorsqu'il 
échéait de prononcer par défaut contre le 
défendeur. Si, comme il est raisonnable de le 
penser, on ne permettait point au poursuivant 
d'ajourner de sa personne avant d'avoir fait 
constater qu'il n'avait pu trouver d'huissier 
sous sa main , cette formalité demandait-elle 
moins de temps qu'il n'en eût fallu pour faire 
commettre un huissier des environs ? Au vrai, 
il n'y avait dans tout cela que la faiblesse d'un 
système tourmenté par mille pratiques rivales, 
toujours rebelles aux progrès de l'ordre et de 
l'uniformité. 

Quand on voulait agir contre ces gens sans 
domicile connu, qui demeurent partout, et 
que les huissiers ne trouvent nulle part : Va- 
gabundi, ità ut nesciretur ubi haberent 
domicilium (3) , on les faisait assigner par 
cri public et soft de trompe^ sur le principal 
marché du lieu où l'affaire devait être jugée. 
Cette manière d'ajournement s'appelait assi- 
gnation à la brëtèche : on désignait par ce 
vieux mot la place servant aux publications et 
proclamations de justice. Les assignations 

(1) Encxclop, méthod., yo clameur de haro; 
rorigine de celle clameur vient , dit-on , d'une 
invocation à Raoul ou RoUo, premier duc de Nor- 
mandie, renommé par son grand amour de la justice. 
Haro s'esl dit ensuite par corruption de ah, Bollo ! 

(2) Comment.^ tit. 2, art. 2, quest. 2. 

(3) Sty-L pari., cap. de adjornam,, % 15. 

(a) C« mode d'assignation \ des étrangers a été remis en 
vigueur en Belgique , par les arrêtés du 1er avril 181 4 et 



aux étrangers se donnaient également à cri Art. 
public^ sur les cètes et confins du royaume, 
le plus près où celuy demeuroit qui ad-- 
joumé es toit (4). En Belgique, l'huissier affi- 
chait la copie de l'ajournement dans la bré- 
tèche, puis il l'adressait à la personne assignée, 
par une lettre chargée à la poste, et il dressait 
du tout son procès-verbal (5). 

L'ordonnance de 1667 ne conserva le cri 
public que pour les gens sans domicile ; mais 
ce reste d'une insignifiante fiction s'est tout 
à fait effacé de la législation actuelle. Les 
Romains disaient avec raison : Vax prceconia 
paucis innotescit (6). 

Il y avait anciennement peu de sûreté pour 
le sergent qui se risquait à porter des as- 
signations chez les gens de difficile accès, 
superbes y contumax, violents y crains et 
résidants en lieux forts (7). Guénois raconte 
l'histoire d'un huissier de Bordeaux , auquel 
un grand seigneur fit couper les deux oreilles; 
d'autres furent jetés par les fenêtres, d'autres 
furent tués (8). Force fut de permettre d'as- 
signer ces terribles châtelains du bas de leurs 
murailles , et d'attacher les exploits aux po- 
teaux de la barrière , in palis , ce qui ne se 
pratiquait pas toujours impunément. Le clergé 
fit des représentations , et le roi Henri 111 
rendit à Melun , en février 1IS80 , un édit 
portant que toutes personnes, ayant sei- 
gneuries ou maisons fortes, seraient tenues 
d'élire domicile dans la ville royale la plus pro- 
chaine de leur résidence , afin qu'on pût y 
laisser les assignations, commandements et 
tous autres exploits qui devaient leur être si- 
gnifiés. Cette disposition passa négligemment, 
et comme une clause de style , dans l'ordon- 
nance de 1667. Ce n'était plus la peine d'y 
songer sérieusement , car alors les donjons 

(4) Somme rurale, p. 11. 

(5) Questions de Droit de M. Merlin , to assigna- 
tion, S 1 (a), 

(6) Aulhent guisemel. Cod. quomodôetquando 
judic, etc. 

(7) Imhert, liv. 1, ch. 6, p. 50. 

(8) Encyclop. math., v» Huissier, 

20 mars 1833 1 qui ont abrogé l'art. 6g, J 9, du Code de procé- 
dure. 



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CHAPITRE II. 



217 



^^' étaient devenus moins inaccessibles, et tel 
personnage qui naguère aurait inquiété la 
cour, en se retirant dans ses terres, allait do- 
cilement se rendre à la Bastille , sur Tordre 
^'un ministre de Louis XIV. 

La nécessité d'une commission, ou mande- 
ment d'assigner délivré par le juge , subsis- 
tait encore dans les justices royales. On s'en 
était affranchi dans les juridictions subal- 
ternes, à cause de la modicité des afiPaires ; là, 
disait-on , Vhuissier a sa commission dans 
sa manche (1). 

L'article 10 du titre â de l'ordonnance 
de 1667 les supprima dans tous les sièges in- 
férieurs, même royaux, et ne les maintint que 
pour les cours et tribunaux jugeant en dernier 
ressort. Enfin , une déclaration rendue plus 
d'un siècle après, en 1778, étendit la suppres- 
sion jusqu^aux présidiaux , tant en première 
instance qu'en appel , afin de procurer un 
plus grand soulagement aux sujets du roi. 
On se demande si les sujets du roi ne méri- 
taient pas autant de faveur, et s'ils avaient un 
moindre droit à cette allégeance , quand ils 
étaient obligés d'aller plaider devant les cours 
souveraines? Les mandements d'assigner n'é- 
taient, à bien dire, qu'une complication fiscale; 
ils se vendaient et se délivraient au greffe, sans 
examen préalable : Imo ratio erat ad erus^ 
candas pecunias y comme disait Dumoulin. 
L'article 34 de la loi du 27 mars 1791 les a 
tout à fait abolis. 

La justice de cette époque faisait une autre 
sorte de spéculation sur le parchemin : je veux 
parler des lettres royaux. 

Nous avons conservé cette vieille maxime : 
Les voies de nullité n'ont pas lieu de droit 
en France, Aujourd'hui comme autrefois, 
hors les cas extraordinaires où la loi déclare 
un acte nul ipso jure, il faut que la nullité, 
pour qu'elle produise son effet , soit proposée 
et jugée. 

Mais, autrefois, les vices qui donnaient 
ouverture à la rescision des contrats , ne pou- 
vaient être allégués dans une demande , si l'on 
n'avait préalablement obtenu des lettres du 



prince , portant autorisation pour l'impétrant, Art. 
d'introduire son action en justice, et pour 
les juges , de la recevoir : c'est ce qu'on avait 
nommé, jusqu'en 1790 , lettres royaux. Il y 
a d'anciens mots que l'on peut regretter sua^ 
vitatis causa; mais je ne conçois guère le 
respect dévotieux qui conserva , pendant si 
longtemps , aux lettres royaux , leur antique 
rouille de solécisme. La formule contenait 
l'exposé des faits , tels qu'ils étaient présentés 
par le demandeur ; puis , s'adressant aux juges , 
le prince était censé dire : « Nous tous man- 
dons que les parties intéressées étant assignées 
devant vous , s'il vous appert de ce que dessus , 
et notamment qu'il y ait eu dans ledit contrat 
dol (ou erreur, ou lésion, ou violence, etc.) 
et autres choses tant que suffire doivent , en 
ce cas , vous remettiez les parties en tel et 
semblable état qu'elles étaient avant ledit con- 
trat ; ce fesant , vous condamniez , etc. » A 
part la banalité de ces formules , on pourrait 
y apercevoir quelque rapport avec les primi- 
tives exceptions du droit romain (â)« 

L'usage des lettres royaux a été aboli par 
l'article 20 du décret du 7 septembre 1790 : 
« En conséquence, dit l'article 21, il suffira, 
dans tous les cas où lesdites lettres étaient 
ci-devant nécessaires , de se pourvoir par-de- 
vant les juges compétents pour la connais- 
sance immédiate du fond. » 

Tous les édits rendus sur le fait de la jus- 
tice avaient prescrit aux huissiers de se faire 
assister y pour les ajournements, de deux 
témoins ou recors , qui devaient signer avec 
eux l'original et la copie de l'exploit. 

Ainsi le pratiquait-on dans les âges les plus 
reculés , comme je l'ai déjà fait observer. 

L'ordonnance de 1667 garda cette disposi- 
tion (5). Deux ans étaient à peine écoulés, 
que l'on revint là- dessus. On considéra que 
l'usage des recors avait été établi pour mieux 
assurer la foi des exploits , et pour empêcher 
les huissiers d'y commettre des antidates et 
faussetés ; mais que ces précautions avaient 
été rendues inutiles , par l'habitude dans la- 



(1) Guénois. 

(2) ror. rintroduction , cb. 5, p. 26. 

BOFICEICNE. — TOHB I. 



(5) Tit. 2, art. 2. 



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218 



DES AJOURNEMENTS. 



▲rt. quelle ils s'étaient mis de se sertir de recors 
les uns aux autres, et de se confier récipro- 
quement leurs signatures. En conséquence, 
un nouTel édit du mois d'août 1669 substitua 
la formalité du contrôle à celle des recors , 
qui ne furent plus employés que dans quel- 
ques espèces particulières d'exploits. C'est 
encore de même. 11 y a des auteurs qui n'ont 
point été séduits par les motifs de l'édit du 
contrôle, et qui n'ont touIu y Toir qu'une 
extension de fiscalité. A leur avis , le contrôle 
fixe bien , à trois ou quatre jours près , la 
date d'un ajournement, mais il ne produit cet 
effet que pour l'origiiial , qui seul en reçoit 
la mention , et il ne prouve nullement que la 
personne assignée ait reçu la copie : il ne 
remplit donc point le but dans lequel on 
aTait auparavant prescrit l'assistance des té- 
moins (1). D'un autre cdté, il exista toujours 
une grande prévention contre cette manière 
de témoins; car, disait-on, u la simplicité et 
innocence des siècles s'écoulant , la corrup- 
tion , au lieu d'icelles , a^randement pris pied 
es âmes mercenaires (â). » (a) 

n fallait la puissante occasion qui survint 
en 1700, de reconstruire dans son entier l'or- 
dre judiciaire , pour faire disparaître du sys- 
tème des assignations ces ajustements féodaux , 
ces inégalités bursales et ces usages rebelles, 
enracinés çà et là dans les différentes zones 
du même territoire. 

L'article 43 de la loi du SlI mai 1791 {b) 
supprima la formalité des ordonnances ou 
mandements d'assigner. La permission du 
juge ne fut plus nécessaire que pour l'abré- 
viation des délais ordinaires. Mais on crut 



inutile de s'expliquer sur l'antipathie du nou- 
veau régime, relativement à d'autres points; 
les réformes de chaque jour étaient assez par- 
lantes. Tout ce qui portait l'empreinte du pri- 
vilège s'effaça de soi-même , et l'on a vu 
depuis cette théorie des ajournements , à la- 
quelle l'ordonnance de 1667 avait encore 
laissé quelque aspect de la diversité de ses 
sources, reprenant, sous la législation in- 
termédiaire , la vigueur d'une pratique uni- 
forme , passer tout naturellement dans le Code 
de procédure civile. Il n'y avait guère à ajou- 
ter ou à retrancher : c'est que les règles du 
droit po^tif reçoivent un don d'immutabilité 
quand elles prennent plus purement le type 
-du droit naturel. 

Je prie que Ton veuille bien se rappeler ce 
que j'ai écrit, au précédent chapitre, sur les 
principes constitutifs d'une citation. Entre 
l'ajournement et la citation , il n'y a d'autre 
différence que les mots. L'un s'applique plus 
particulièrement à l'exploit d'assignation de- 
vant un tribunal civil, et l'autre à l'exploit 
d'assignation devant un juge de paix ; or , je 
le dis encore une fois , vous ne concevriez ni 
l'ajournement ni la citation , si celui auquel 
on les adresse n'y trouvait pas les indications 
nécessaires pour se reconnaître dans la per- 
sonne assignée, pour savoir de quelle part 
vient la demande , quel en est l'objet , sur 
quoi elle se fonde , quand et devant quel tri- 
bunal il doit y répondre. Toutes ces condi- 
tions sont comme autant de préceptes de la 
loi naturelle. 

On a vu comment il devint indispensable 
de civiliser l'application de ces préceptes. 



(1) Fox* Chabrol, $ur la Coût, d'Auvergne. 

(2) Theveneau, Commentaire sur les ordonn. 
liv. 3, Ut. 1. 

(a) Oa peut consulter, sur Thistoire du droit bel- 
gique en matière d^ajournement , les ordounances 
des 3S août 1531, 16 juillet 1533, 20 ayril 1024, 
33 septembre 1667 , U^ avril 1703 , 5 juillet 1703 , 
13 août 1703, 15 décembre 17:27 {Placards de 
Flandre, 1. 1, p. 275; t. 2, p. 208 ; t. 3, p. 134 ; t. 4, 
p. 183, 419 ); Charles du Hainaut, ch. 69 ; Style de 
procédure du grand conseil de Maline8,p.38 et suiv.; 
Règlement des procédures au parlement de Flandre, 
•ch. 14 ; nouveau Style pour le Luxembourg , ch. 5; 



Style yan den souvereynen raede van Brabandt, 
ch. 13^ Style des cours et justices saulières du pays 
de Liège, ch. 4; Règlement de la procédure civile 
pour les Pays-Bas autrichiens (du 2 novembre 1786), 
ch. 2 et 3; F^anHeeuwen, Manier van procede- 
ren, etc. art. 1er; Deghevjiet, Inst. du droit belgique, 
3e partie; Loovens, Practycke stiel en de manière 
van procederen au ch. l«r; introduction; Joostde 
Bamliouver, Practycke in civil saeçken,etc., et les 
divers traités indiqués dans la notice bibliogra- 
phique que nous donnons à la suite de cet ou- 
vrage. 
{b) Cette loi n*a pas élé publiée en Belgique. 



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CHAPITRE IL 



SI9 



'^"zm 



Art. comment le bon sens de l'expérience se mit 
en équilibre entre la violence sauvage des uns 
et la trop naKve simplicité des autres , et com- 
ment on créa des officiers ministériels , en dé- 
terminant leurs attributions , leurs devoirs et 
leur responsabilité. Les articles réglemen- 
taires se succédèrent en se perfectionnant. 
Tout cela fut Touvrage du droit positif ; car 
on peut naturellement avoir l'idée d'un ajour- 
nement sans un rapport d'huissier , sans une 
constitution d'avoué, et sans toutes les pré- 
cautions accessoires , dont la sagesse des lé- 
gislateurs a su l'entourer. 

En résumé, voici ce qu'il doit contenir au- 
jourd'hui : 
61. « 1<» La date des jour, mois et an ; les noms, 
profession et domicile du demandeur; la 
constitution de l'avoué qui occupera pour lui , 
et chez lequel l'élection de domicile sera de 
droit, à moins d'une élection contraire par le 
même exploit ; 

u â<* Les noms , demeure et immatricule 
de l'huissier; les noms et demeure du défen- 
deur, et mention de la personne à laquelle 
copie de l'exploit sera laissée ; 

u 5» L'objet de la demande , l'exposé som- 
maire des moyens ; 

« 4? L'indication du tribunal qui doit con- 
naître de la demande, et du délai pour com- 
paraître. >» 

64. En matière réelle ou mixte , il est néces- 
saire que les exploits énoncent la nature de 
l'héritage , la commune , et , autant que pos- 
sible, la partie de la commune où il est situé, 
et deux, au moins, des tenants et aboutissants. 
S'il s'agit d'un domaine, corps de ferme ou 
métairie , il suffit d'en désigner le nom et la 
situation. 

65. Enfin il faut donner , avec l'ajournement, 
copie du procès-verbal de non-conciliation , 
ou copie de la mention de la non-compa- 
rution , lorsque Tobjet du procès a dû être 
soumis à l'épreuve du bureau de paix. 

Toutes ces formalités sont prescrites à 
peine de nullité. 
65. Il y manque encore quelque chose, c'est 
la copie des pièces sur lesquelles la demande 
se fonde. Autrement serait-il possible de les 
discuter, d'en redresser le sens, de les dé- 



nier, de les arguer de faux? Mais ne pas Art. 
donner cette copie avec Tajournement, ce 
n'est point le faire nul , car elle peut être 
fournie dans le cours dePinstance. Toutefois , 
les frais de cette communication tardive res- 
tent à la charge du demandeur, quel que soit 
en définitive , le sort du procès* 

Je vais reprendre cette composition des 
ajournements. Ce n'est pas assez de connaître 
Tesprit et le but du système, il faut avoir aussi 
l'intelligence de ses parties , savoir leur em- 
ploi, leurs modes d'expression, et leurs équi- 
pollences. 

Je parlerai ensuite de la remise des exploits, 
du domicile où ils doivent être portés , des 
personnes auxquelles ils doivent être laissés , 
des obligations imposées aux huissiers, et 
des tribunaux devant lesquels il faut assigner, 
selon la nature des actions. 

Je traiterai des nullités au chapitre des ex- 
ceptions. 

L'accomplissement de toutes les formalités 
prescrites pour la validité d'un ajournement, 
doit être prouvé par l'acte lui-même ; c'est 
le cas de la maxime : JYon esse et non ap- 
parere sunt unum et idem. 

On sait que la signification d'un exploit est 
la remise de la copie à la personne assignée , 
ou au domicile de cette personne , et que l'o- 
riginal qui atteste cette signification est des- 
tiné à rester entre les mains du demandeur. 
Or, je suppose que l'original , ou le rapport, 
soit d'une régularité parfaite , et que la copie 
soit défectueuse. L'exploit n'en sera pas moins 
nul ; car c'est par la copie que le défendeur 
est ajourné, c'est par elle qu'il doit avoir toutes 
les indications prescrites. De là cette autre 
maxime : La copie tient lieu et original à la 
partie qui la reçoit. 

Ces préliminaires posés , voyons l^s détails : 
il faut porter dans leur examen et dans la so- 
lution de leurs difficultés, l'esprit de raison 
et de justice du législateur , et non ce rigo- 
risme sententieux d'une pratique rétrécie , 
dont le demi-savoir consiste dans quelques 
traditions de formules , ou de vieux brocards 
qu'elle comprend à peine. 



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DES AJOURNEMENTS. 



art. 6. 



Af t. YoiM lirez partout que la date est une des 
formalités les plus essentielles d'un acte : In- 
ttrumenlum publicum in quo dies non est 
apposita , non valet ^ quia dies est de so- 
lemnilate instrumenti (1). Vous sentirez 
qu'elle est surtout indispensable pour les 
aj